HR, 18-12-2015, nr. 14/04931

In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.1.

Op 4 oktober 2000 is [A] opgericht. [A] heeft zich bezig gehouden met het ontwerpen en monteren van magazijn-, archief en draagarmstellingen en verdiepingsvloeren ten behoeve van voornamelijk het midden- en kleinbedrijf, waaronder (hout)groothandels. Het stellingmateriaal betrok [A] uit Italië. Voor de montage leende [A] op project-/uitzendbasis personeel in; zij had geen eigen personeel in dienst. [eiser] is middellijk - via [B] B.V. - enig directeur en aandeelhouder van [A].

De jaarrekeningen van [A] over de jaren 2000 tot en met 2008 zijn alle te laat gedeponeerd. Op 25 februari 2009 heeft de fiscus een boekenonderzoek bij [A] aangekondigd. Van dat onderzoek is een rapport d.d. 27 november 2009 opgemaakt. Dat rapport houdt in voor zover hier van belang:

* dat de administratie niet aan de wettelijke eisen voldoet omdat geen dagelijkse kasadministratie is bijgehouden en ontvangsten, zakelijke investeringen en loonbetalingen niet in de administratie zijn verwerkt;

* dat van de administratie niet zijn bewaard: de gehele administratie van 2004 t/m 2007 en offertes en overeenkomsten met afnemers van 2007 en 2008.

[A] is in november 2009 met de fiscus een vaststellingsovereenkomst aangegaan. Daarin is tot uitgangspunt genomen dat in het tijdvak 2004 tot en met 2009 een bedrag van € 218.989,- aan omzet is ontvangen op een niet in de administratie opgenomen bankrekening ING 66.48.60.699 en een bedrag van € 25.000,- aan omzet is ontvangen in contanten en dat deze niet verantwoorde omzet - aldus de vaststellingsovereenkomst - ten goede is gekomen aan de onderneming (investeringen en anonieme loonbetalingen). De fiscus heeft naheffingsaanslagen loonbelasting/premie volksverzekeringen en omzetbelasting opgelegd met vergrijpboetes die zijn gematigd tot respectievelijk € 15.000,- (loonheffing) en € 10.000,- (omzetbelasting). De voor de matiging in aanmerking genomen verzachtende omstandigheden zijn de coöperatieve medewerking van [eiser] geweest bij de afronding van het onderzoek en de verstrekking van gegevens van belang voor de belastingheffing bij derden.

Op 14 maart 2010 heeft [eiser] namens [A] bij de belastingdienst een melding betalingsonmacht loonheffing en omzetbelasting gedaan en bij vonnis van 7 september 2010 is [A] op aanvraag van Flex Uitzendorganisatie in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Bakker tot curator. Per 31 juli 2012 is voor een totaalbedrag van € 259.812,77 aan vorderingen bij de curator ter verificatie aangemeld.

De curator heeft [eiser] aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement en heeft op 25 oktober 2010 ten laste van [eiser] conservatoir beslag laten leggen op twee aan hem toebehorende onroerende zaken aan de Dr. Wijtemalaan te Westwoud. [eiser] heeft zijn aansprakelijkheid afgewezen.

Bij inleidende dagvaarding heeft de curator vorderingen ingesteld tot verklaring voor recht dat [eiser] aansprakelijk is primair voor het tekort in het faillissement op de voet van art 2:248 jo. 2:11 BW en subsidiair voor de schade van de onderneming op de voet van art. 6:162 BW en die overigens ertoe strekken dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van primair het tekort in het faillissement en subsidiair schadevergoeding, in beide gevallen op te maken bij staat en primair en subsidiair tot betaling van een voorschot ten bedrage van € 200.000,-.2.

De curator heeft aan de primaire vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] op grond van meerdere feiten en omstandigheden, waaronder het niet voldoen aan de verplichtingen van art. 2:10 BW (boekhoud- en bewaarplicht) en art. 2:394 BW (publicatieplicht), zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.3.

[eiser] heeft tot verweer aangevoerd dat het faillissement veroorzaakt is door externe omstandigheden die verband houden met de economische crisis van 2008, en heeft zijnerzijds in reconventie een tegenvordering ingesteld tot opheffing van de door de curator gelegde beslagen.4.

Bij vonnis van 28 september 2011 heeft de Rechtbank in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie de curator veroordeeld tot opheffing van de ten laste van [eiser] gelegde conservatoire beslagen. De curator is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.

De Rechtbank heeft op grond van een structurele schending van de publicatieplicht van artikel 2:394 BW op de voet van artikel 2:248 lid 2 BW tot uitgangspunt genomen dat (onweerlegbaar) wordt vermoed dat [eiser] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en (weerlegbaar) wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het verwijt dat tevens sprake is geweest van een schending van de boekhoud- en bewaarplicht van artikel 2:10 BW heeft de Rechtbank in dit verband bij gebrek aan belang onbesproken gelaten (rov. 4.3). De Rechtbank heeft zich daarna gebogen over de vraag of [eiser] erin is geslaagd aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest en heeft die vraag bevestigend beantwoord (rov. 4.7) en heeft voorts geoordeeld - samengevat - dat [eiser] evenmin een onbehoorlijk taakvervulling kan worden verweten bij het inspelen op die feiten en omstandigheden (rov. 4.9). Vervolgens heeft de Rechtbank zich de vraag gesteld of de curator erin is geslaagd om aannemelijk te maken dat een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [eiser] nochtans mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest en heeft die vraag ontkennend beantwoord (rov. 4.16). In het verlengde daarvan heeft de Rechtbank de vorderingen van de curator in conventie zowel op de primaire grondslag van artikel 2:248 jo. 2:11 BW als op de subsidiaire grondslag ex artikel 6:162 BW - als gebaseerd op hetzelfde feitencomplex - ongegrond bevonden (rov. 4.16 en 4.17). Voortbouwend op de oordelen in conventie heeft de Rechtbank in reconventie overwogen en beslist dat de vordering van de curator waarvoor beslag is gelegd ondeugdelijk is gebleken en dat mitsdien de vordering van [eiser] tot opheffing van die beslagen toewijsbaar is (rov. 4.8, tweede voorkomen).5.

Bij dagvaarding van 23 december 2011 is de curator van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen bij het Hof Amsterdam. Bij memorie heeft de curator van grieven gediend. Tevens heeft de curator op de voet van art. 351 Rv een incidentele vordering ingesteld tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis, voor zover het de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling van de curator tot opheffing van de door hem ten laste van [eiser] gelegde beslagen betreft.

Bij memorie van antwoord in het incident heeft [eiser] verweer gevoerd met de conclusie dat het Hof de incidentele vordering van de curator zal afwijzen, met veroordeling van de curator in de kosten en de nakosten van het incident, met wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad.

Bij arrest van 6 november 2012 heeft het Hof de vordering in het incident afgewezen en de beslissing over de proceskosten aangehouden. In de hoofdzaak is de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord aan de zijde van [eiser]. Iedere verdere beslissing is aangehouden.

[eiser] heeft vervolgens een memorie van antwoord genomen en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

Bij arrest van 17 juni 2014 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep zowel in conventie als in reconventie vernietigd en opnieuw rechtdoende voor recht verklaard dat [eiser] aansprakelijk is voor het bedrag van de gezamenlijke schulden van [A], voor zover deze niet door vereffening van de baten kunnen worden voldaan. [eiser] is veroordeeld tot betaling van het bedrag van de gezamenlijke schulden van [A], voor zover deze niet door vereffening van de baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en tot betaling van € 200.000,- als voorschot op het tekort in het faillissement tot betaling waarvan hij is veroordeeld. Voorts is [eiser] veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De vordering van [eiser] is afgewezen. Voor zover hier van belang heeft het Hof daartoe als volgt overwogen:

Met grief 1 bestrijdt de curator dat [eiser] erin is geslaagd aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De grief slaagt. Het hof overweegt daartoe als volgt.

[eiser] heeft als andere feiten en omstandigheden genoemd die in zijn visie zowel afzonderlijk als in samenhang bezien de oorzaak van het faillissement zijn geweest:

-de kredietcrisis van de tweede helft van 2008, met als gevolg een dramatische terugval in omzet;

-substantiële prijsstijgingen bij de Italiaanse leverancier en de opkomst van concurrerende leveranciers uit China;

-toenemende afhankelijkheid van kredietverstrekkers en uiteindelijk beëindiging van de bestaande kredietfaciliteit in maart 2010;

-diverse juridische geschillen.

Ter onderbouwing van de twee eerstbedoelde feiten en/of omstandigheden heeft [eiser] in eerste aanleg volstaan met overlegging van enkele CBS-overzichten (productie 2 bij CvA). Naar zijn stelling zou daaruit blijken - kennelijk in één oogopslag want een nadere toelichting ontbreekt - van de terugloop in omzet en orders van de relevante afnemers van [A] (CvA onder 12). In hoger beroep heeft [eiser] daaraan nog een publicatie van het CBS met de titel Groothandel in bouwmaterialen verkeert in zwaar weer toegevoegd (productie 11 bij de memorie van antwoord); deze productie ter onderbouwing van zijn stelling dat het omzetniveau in de branche met de kredietcrisis flink is gedaald en dat in 2010 als gevolg daarvan 120 groothandelaren failliet zijn gegaan (MvA onder 14).

Het hof stelt met de curator vast, dat [eiser] zich aldus heeft beperkt tot algemeenheden zonder concreet te maken dat en in hoeverre er een oorzakelijk verband is met het faillissement. Voor zover [eiser] heeft willen doen geloven dat hij daar ook niet toe in staat is, omdat hij de complete administratie aan de curator heeft gegeven (comparitieaantekeningen mr. Borrius onder 4), is hij daar niet in geslaagd. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] aan de curator heeft gevraagd om op diens kantoor de administratie te mogen inzien teneinde de daaruit voor de onderbouwing van zijn betoog relevante informatie en stukken te halen. Zoals [eiser] met juistheid opmerkt (MvA onder 13), had de curator die verzoeken behoren in te willigen en er zijn geen aanwijzingen dat de curator dat niet zou hebben gedaan. De gevraagde last aan de curator op de voet van artikel 22 Rv om aan [eiser] de volledige administratie te verschaffen (MvA onder 13), is reeds daarom niet toewijsbaar. Daar komt bij dat mr. Cerutti de administratie over de jaren 2008, 2009 en 2010 heeft overgelegd, zoals - onbetwist - in het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg staat vermeld (blz. 2, vrijwel bovenaan). In het licht van dit een en ander kan niet worden gezegd dat [eiser] op het punt van het oorzakelijk verband met het faillissement niet op adequate wijze aan zijn stelplicht heeft kunnen voldoen. Aan bewijslevering - daargelaten of op dit punt überhaupt sprake is van rechtens relevante bewijsaanbiedingen (MvA onder 13 en 15) - wordt dan niet toegekomen.

De gestelde toenemende afhankelijkheid van kredietverstrekkers en de beëindiging van de bestaande kredietfaciliteit kunnen het betoog van [eiser] evenmin dragen. Ook te dien aanzien ontbreekt het aan een verdere toelichting en onderbouwing. Los daarvan kunnen dit evenzogoed worden beschouwd als omstandigheden die inherent zijn aan een (naderend) faillissement. Zonder toelichting - die dus ontbreekt - vermag het hof niet in te zien in hoeverre dit een zelfstandige oorzaak van het faillissement kan zijn geweest, in plaats van een onvermijdelijk gevolg van de werkelijke oorzaak.

Voor de gestelde juridische geschillen ten slotte geldt hetzelfde. [eiser] heeft op dit punt ermee volstaan summierlijk opgaaf te doen van de naam van de wederpartij en de inhoud van het geschil (CvA onder 69). Dat is onvoldoende om te kunnen vaststellen dat en in welke mate sprake is geweest van een oorzakelijk verband tussen de juridische geschillen in kwestie en het faillissement. De conclusie is dat [eiser] ook op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en dat mitsdien aan bewijslevering niet wordt toegekomen.

De slotsom tot zover is dat [eiser] er niet in is geslaagd om aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Mitsdien is aannemelijk dat de onbehoorlijke taakvervulling van [eiser] wél een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Het gevolg daarvan is dat hij op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk is voor het tekort van de boedel en dat de primaire vorderingen van de curator op zichzelf toewijsbaar zijn.

Overigens en geheel ten overvloede weet het hof zich in dat resultaat (aansprakelijkheid van [eiser] voor het tekort van de boedel) gesterkt door de uitkomst van het boekenonderzoek van de fiscus. Meer in het bijzonder wordt gedoeld op de (hiervoor onder 3.1 sub iii) bedoelde gelden die zijn ontvangen en zijn uitgegeven zonder in de administratie te zijn verwerkt. Dit wijst erop dat er door de jaren heen substantiële bedragen aan de onderneming zijn onttrokken. Weliswaar is [eiser] met de fiscus overeengekomen dat de gelden in kwestie geheel ten goede zijn gekomen aan de onderneming (door investeringen en zwarte loonbetalingen), maar die vaststelling regardeert de curator niet. [eiser] heeft ook niet onderbouwd en toegelicht waarop die vaststelling met de fiscus is gebaseerd. Dat klemt temeer waar - als (ook) door de fiscus is vastgesteld - geen dagelijkse kasadministratie is bijgehouden en ontvangsten, zakelijke investeringen en loonbetalingen niet in de administratie zijn verwerkt en de gehele administratie van 2004 t/m 2007 en offertes en overeenkomsten met afnemers van 2007 en 2008 niet zijn bewaard. [eiser] heeft ook geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd ter ontzenuwing van bedoelde aanwijzing (dat substantiële bedragen aan de onderneming zijn onttrokken). Dat had wel op zijn weg gelegen, nu het feiten en omstandigheden betreft die zich in zijn domein zouden moeten bevinden. Dat [eiser] de naar zijn stelling complete administratie aan de curator ter beschikking heeft gesteld (comparitieaantekeningen mr. Borrius onder 4), maakt dat niet anders. De betrokken administratie is achteraf in samenspraak met de fiscus gereconstrueerd en geldt daarmee weliswaar rechtens tussen [eiser] en de fiscus, maar regardeert niet noodzakelijk de curator.

Met het slagen van grief 1 en de daaraan verbonden conclusie dat de primaire vordering toewijsbaar is, behoeft grief 2 geen bespreking. Hetzelfde geldt voor de grieven 3 t/m 9, waarmee de curator opkomt tegen de hiervoor onder 3.6 weergegeven beslissing van de rechtbank en die mitsdien voorwaardelijk zijn aangevoerd, namelijk voor het geval van verwerping van de grieven 1 en/of 2 (MvG onder 53), welk geval zich niet voordoet.

[eiser] heeft in eerste aanleg nog een beroep gedaan op matiging tot nihil (CvA onder 82). Het beroep is in dit geding slechts relevant voor zover het ziet op het gevraagde voorschot van € 200.000,-. Voor het meerdere speelt het beroep pas in de schadestaat procedure. Artikel 2:248 lid 4 BW biedt grond voor matiging indien het bedrag waarvoor de bestuurder aansprakelijk is - oftewel het boedeltekort - de rechter bovenmatig voorkomt. [eiser] wijst voor zijn stelling dat die situatie zich voordoet op de omvang van het tekort ten tijde van het tweede faillissementsverslag (€ 224.685,84) en stelt dat behalve van een schending van de publicatieplicht niet van onbehoorlijk bestuur noch van daaruit voortvloeiende schade is gebleken.

[eiser] miskent aldus dat met de schending van de publicatieplicht onweerlegbaar wordt vermoed dat het bestuur over de hele linie onbehoorlijk is geweest (HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773 (Blue Tomato), rov. 3.2). Bovendien zijn er concrete aanwijzingen dat [eiser] zijn taak ook overigens onbehoorlijk heeft vervuld en dat de onderneming en uiteindelijk de boedel daarvan schade hebben ondervonden; verwezen wordt naar het onder 3.15 overwogene. Ook faalt de in dit verband ingeroepen wijze waarop de curator gemeend heeft het faillissement te moeten afwikkelen. De gestelde onregelmatigheden zijn in het licht van de gemotiveerde betwisting van de curator niet komen vast te staan en met het voorgaande is gebleken dat de curator met zijn aansprakelijkstelling en conservatoire maatregelen op goede grond heeft gehandeld. Het hof ziet geen termen voor matiging, laat staan tot nihil.

[eiser] heeft tot verweer tegen het gevraagde voorschot - voor zover nog van belang - gesteld dat er een restitutierisico is. Dat moge in zijn algemeenheid zo zijn, maar gesteld noch gebleken is dat in dit concrete geval het risico van dien aard is dat dit eraan in de weg staat dat het gevraagde voorschot wordt toegewezen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [eiser] op zichzelf niet heeft betwist dat het boedeltekort uiteindelijk de gevorderde € 200.000,- zal overschrijden.

Daarmee resteert de kwestie van het beslag tot opheffing waarvan de curator is veroordeeld op de grond dat de vordering waarvoor het beslag is gelegd ondeugdelijk is. Gelet op het voorgaande houdt dit oordeel in hoger beroep geen stand. De vordering van [eiser] zal daarom alsnog worden afgewezen.

Bij cassatiedagvaarding van 17 september 2014 heeft [eiser] - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. De curator heeft zijn standpunt schriftelijk laten toelichten. Namens [eiser] is tot slot een schriftelijke repliek genomen.

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit vier onderdelen. In onderdeel 1 betoogt [eiser] - kort gezegd - dat het Hof te hoge eisen heeft gesteld aan zijn stelplicht. De klachten van het onderdeel moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van hetgeen in het arrest HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008/91 (Blue Tomato)6.is overwogen:

Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, nr. C05/069, NJ 2007, 2). Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak, zoals in dit geval de weigering van de brandverzekeraar de schade van het bedrijf als gevolg van brand te vergoeden, en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Rechtbank (rov. 4.6) en Hof (rov. 3.8-3.14) hebben voornoemde maatstaf terecht bij hun beoordeling tot uitgangspunt genomen. Uit de geciteerde overweging volgt dat, anders dan [eiser] lijkt te veronderstellen, in het kader van het ontzenuwen van het in art. 2:248 lid 2 BW bedoelde vermoeden niet kan worden volstaan met blote stellingen. De bestuurder zal aannemelijk moeten maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De stellingen zullen derhalve van een voldoende onderbouwing moeten zijn voorzien. Daaraan schortte het naar het oordeel van het Hof in het onderhavig geval. Dat lijkt [eiser] in cassatie te miskennen. De klachten onder 1a en 1c moeten op die grond stranden. Onder 1d ziet [eiser] er aan voorbij dat het Hof bij deze stand van zaken niet toekwam aan de vraag i) of [eiser] naar aanleiding van het verwijt van de curator dat hij heeft nagelaten het intreden van de gestelde van buiten komende (mede)oorzaken te voorkomen voldoende heeft gesteld en aannemelijk gemaakt dat dit nalaten géén onbehoorlijke taakvervulling opleverde, en (ii) of de curator op de voet van art. 2:248 lid 1 BW voldoende had gesteld en aannemelijk gemaakt dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling nochtans mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Anders dan [eiser] onder 1b aanneemt, impliceert ’s Hofs oordeel tot slot niet dat hij zijn stellingen door middel van (volledige) bewijslevering aannemelijk had moeten maken. Zijn klachten missen in zoverre dan ook feitelijke grondslag.

Met onderdeel 2 bestrijdt [eiser] het oordeel dat hij niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] zijn geweest.

Hetgeen onder 2.1.a en 2.1.b wordt aangedragen, mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft blijkens rov. 3.9 onderkend dat [eiser] feiten en omstandigheden heeft genoemd die in zijn visie niet alleen afzonderlijk, maar ook in samenhang bezien de oorzaak van het faillissement zijn geweest. Aan de beantwoording van de vraag of de aangevoerde feiten en omstandigheden in samenhang bezien de oorzaak van het faillissement zijn geweest, kwam het Hof eenvoudigweg niet toe, omdat [eiser] naar ‘s Hofs oordeel ten aanzien van geen van de aangevoerde feiten en omstandigheden aan zijn stelplicht heeft voldaan.

De overige subonderdelen moeten het lot van de voorgaande klachten delen voor zover zij daarop voortbouwen.

Ook de onder 2.2.a tegen rov. 3.10 en 3.11 opgeworpen motiveringsklachten worden m.i. tevergeefs voorgesteld. Voor zover [eiser] klaagt dat hij zijn eerste stelling - het faillissement is mede het gevolg geweest van de kredietcrisis met als gevolg een dramatische terugval in omzet - niet enkel heeft onderbouwd met CBS-overzichten en een publicatie van het CBS, maar tevens heeft verwezen naar de jaarcijfers van [A] en de in dagvaarding genoemde omzetcijfers,7.ziet hij voorbij aan de essentie van ’s Hofs oordeel. Het gaat erom dat hij zich heeft beperkt tot algemeenheden. [eiser] heeft niet onderbouwd dat de terugval in omzet een gevolg is van de kredietcrisis. Evenmin heeft hij concreet gemaakt dat en in hoeverre er een oorzakelijk verband is met het faillissement. Hetzelfde geldt voor de stelling dat hij en zijn bedrijf blijkens het boekenonderzoek en het rapport van de belastingdienst ‘de dupe zijn geworden van de economische crisis en het feit dat de banken geen krediet (meer) willen verstrekken’8.en de stelling dat ook de curator niet uitsluit dat de economische crisis een rol kan hebben gespeeld bij de terugloop van orders.9.Op de kwestie van de kredietverstrekking is het Hof overigens nog nader ingegaan in rov. 3.12, welke overweging hier niet wordt bestreden.

De tegen rov. 3.12 gerichte motiveringsklachten onder 2.2.b moeten eveneens falen. Voor zover de klachten berusten op de veronderstelling dat het Hof heeft geoordeeld dat de gestelde toenemende afhankelijkheid van kredietverstrekkers en beëindiging van de bestaande kredietfaciliteit inherent zijn aan een (naderend) faillissement, missen zij feitelijke grondslag. Het Hof heeft slechts overwogen dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat deze omstandigheden een zelfstandige oorzaak van het faillissement zijn geweest, omdat zij evengoed als inherent aan (onvermijdelijk gevolg van) een naderend faillissement (de werkelijke oorzaak) kunnen worden beschouwd. Daaruit volgt ook dat de klachten tevens feitelijke grondslag missen voor zover zij veronderstellen dat in ’s Hofs oordeel besloten ligt dat tussen de gestelde omstandigheden en het (naderend) faillissement causaal verband bestaat. [eiser] miskent voorts dat uit de overweging dat de gestelde omstandigheden kunnen worden beschouwd als omstandigheden die inherent zijn aan een (naderend) faillissement een causaal verband volgt dat invers is aan het hier vereiste causaal verband; niet het faillissement is het gevolg van de gestelde toenemende afhankelijkheid van kredietverstrekkers en beëindiging van de bestaande kredietfaciliteit, maar deze beide omstandigheden zijn een gevolg van het (naderend) faillissement. Tot slot berusten de klachten op een verkeerde lezing, waar [eiser] aanneemt dat het Hof heeft geoordeeld dat omtrent voornoemde omstandigheden onvoldoende is gesteld. ’s Hofs oordeel houdt in dat geen verdere toelichting en onderbouwing is gegeven van de stelling dat deze omstandigheden een oorzaak van het faillissement zijn geweest. Dat is iets anders. Een dergelijke toelichting en onderbouwing kan op de in cassatie genoemde vindplaatsen ook niet worden gevonden.10.

De klacht onder 2.2.c berust eveneens op een onjuiste lezing van ’s Hofs arrest. Het Hof heeft de door [eiser] gestelde prijsstijgingen bij de Italiaanse leverancier en de opkomst van concurrentie uit China wel in zijn beoordeling betrokken. Beide omstandigheden worden door het Hof in rov. 3.9 als tweede feit/omstandigheid onder het tweede aandachtsstreepje weergegeven. In rov. 3.10 en 3.11 behandelt het Hof vervolgens ‘de twee eerstbedoelde feiten en/of omstandigheden’. Deze overwegingen zien derhalve op de onder het eerste aandachtsstreepje genoemde kredietcrisis met dramatische terugval in omzet en de onder het tweede aandachtsstreepje gestelde prijsstijgingen en concurrentie.11.

De onder 2.2.d geformuleerde klachten tegen rov. 3.13 treffen evenmin doel. De door [eiser] in cassatie aangehaalde stellingen in zijn mvg onder 17 voegen niets wezenlijks toe aan hetgeen in eerste aanleg in zijn cva onder 69 is gesteld, naar welke passage het Hof uitdrukkelijk heeft verwezen. In het licht van de stellingen van [eiser] in feitelijke aanleg is het niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen vaststellen dat en in welke mate sprake is geweest van een oorzakelijk verband tussen de juridische geschillen in kwestie en het faillissement.

De klacht onder 2.3 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en moet het lot daarvan delen. ’s Hofs slotsom in rov. 3.14 dat [eiser] er niet in is geslaagd om aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, is niet onbegrijpelijk en is voldoende gemotiveerd.

Onderdeel 3 richt zich tegen het passeren door het Hof van het door [eiser] aangeboden tegenbewijs. [eiser] klaagt onder 3a dat het Hof heeft miskend dat tegenbewijs vrijstaat, dan wel dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet gespecificeerd hoeft te worden. Hij ziet daarmee eraan voorbij dat het Hof zijn bewijsaanbiedingen - voor zover überhaupt al sprake is van rechtens relevante bewijsaanbiedingen - heeft gepasseerd omdat hij niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Dat niet aan de stelplicht is voldaan, wordt hier door [eiser] niet bestreden. ’s Hofs beslissing om de bewijsaanbiedingen op die grond te passeren geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De rechter hoeft een partij die te weinig heeft gesteld in het kader van haar verweer niet toe te laten tot tegenbewijs.12.

Onder 3b komt [eiser] op tegen ’s Hofs oordeel dat de gevraagde last aan de curator op de voet van art. 22 Rv om aan [eiser] de volledige administratie te verschaffen niet toewijsbaar is. Het Hof zou daarmee blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de bijzondere bewijspositie waarin [eiser] als door de curator aangesproken bestuurder verkeerde en hebben miskend dat tegenbewijs vrijstaat. De klacht kan niet slagen omdat partijen in hoger beroep of cassatie niet kunnen klagen over het niet uitoefenen door de rechter van de in voornoemd artikel neergelegde discretionaire bevoegdheid. [eiser] had er verstandiger aan gedaan de kwestie aan de orde te stellen in een art. 843a Rv procedure. In dat geval was ‘s Hofs beoordelingsruimte kleiner geweest en hadden er hogere motiveringseisen gegolden.13.

Anders dan [eiser] verder stelt, strijdt ’s Hofs oordeel niet met art. 6 EVRM. De door hem beoogde ‘equality of arms’ is in het onderhavig geval voldoende gewaarborgd geweest. Uit rov. 3.11 volgt dat [eiser] de curator om inzage in de administratie had kunnen verzoeken - wat hij niet heeft gedaan - en dat de curator een dergelijk verzoek had behoren in te willigen, terwijl er geen aanwijzingen zijn dat de curator dat niet zou hebben gedaan. Daarbij komt dat uit het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg volgt dat de administratie over de jaren 2008, 2009 en 2010 is overgelegd, hetgeen in feitelijke aanleg niet is betwist.

Ook hetgeen onder 3c is aangevoerd slaagt niet. Anders dan [eiser] mogelijk veronderstelt, brengt art. 21 Rv niet mee dat een curator in gevallen als het onderhavige steeds de volledige administratie moet overleggen. Gesteld noch gebleken is dat de curator de voor de beslissing van belang zijnde feiten niet volledig en naar waarheid heeft aangevoerd. Bij die stand van zaken kan niet worden geoordeeld dat het Hof heeft miskend dat de curator op grond van het bepaalde in art. 21 Rv gehouden was tot een juiste en volledige voorlichting. Overigens is ook onduidelijk wat [eiser] met zijn klacht beoogt te bereiken. Voor zover hij meent dat het Hof consequenties had moeten verbinden aan een beweerdelijke schending van voornoemde verplichting, ziet [eiser] eraan voorbij dat sprake is van een discretionaire bevoegdheid. In cassatie kan niet met succes erover worden geklaagd dat de rechter heeft nagelaten om consequenties aan een gestelde schending te verbinden.14.

Het Hof heeft verder niet geoordeeld dat de curator ermee mocht volstaan [eiser] op kantoor de in bezit genomen administratie te laten inzien om de daaruit voor de onderbouwing van zijn betoog relevante stukken en informatie te halen. Het Hof heeft slechts overwogen dat [eiser] duidelijk had kunnen maken dat en in hoeverre er een oorzakelijk verband is met het faillissement nu hij de administratie bij de curator op kantoor had kunnen inzien. Ik zie overigens niet in waarom ’s Hofs oordeel, zoals het door [eiser] ten onrechte wordt gelezen, blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting. Er is m.i. geen goede grond om aan te nemen dat de curator tot meer gehouden was dan het verschaffen van inzage in de administratie om [eiser] in de gelegenheid te stellen daaruit relevante stukken en informatie te halen.

Bij het voorgaande komt nog dat volgens het Hof vaststaat dat namens de curator de administratie over de jaren 2008, 2009 en 2010 is overgelegd. Op de door [eiser] in cassatie genoemde vindplaatsen wordt dit niet betwist.15.[eiser] heeft in feitelijke aanleg niet gesteld dat er voor de curator meer over te leggen viel dan hetgeen bij cva in reconventie als productie 15 is overgelegd. Voor zover hij deze stelling voor het eerst in cassatie betrekt, is sprake van een ontoelaatbaar novum.

Voor zover [eiser] andermaal klaagt over ’s Hofs oordeel dat de gevraagde last aan de curator op de voet van art. 22 Rv om aan [eiser] de volledige administratie te verschaffen niet toewijsbaar is, faalt het op grond van hetgeen hiervoor met betrekking tot de klachten onder 3b is overwogen.

Onderdeel 4 is gericht tegen het in rov. 3.15 ten overvloede gegeven oordeel dat het Hof zich in zijn conclusie dat [eiser] aansprakelijk kan worden gehouden, gesterkt ziet door de uitkomst van het boekenonderzoek van de fiscus. Waar de vorige onderdelen falen, behoeven de in dit onderdeel vervatte klachten geen behandeling.

Slotsom

De conclusie strekt tot verwerping.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G