195 Grond a: art. 186 Rv is ten onrechte toegepast

Als de rechter de regeling van het voorlopig getuigenverhoor heeft toegepast, terwijl hij dat niet had mogen doen, is appel uiteraard mogelijk. Zo niet, dan zou het appelverbod andere onderwerpen behelzen dan de onderwerpen waarvoor het appelverbod is bedoeld.1 In zijn noot onder Enka/Dupont2 merkt Heemskerk op dat een beschikking waarbij art. 186 Rv ten onrechte is toegepast er uitziet als een beslissing als bedoeld in het artikel. Een voorvraag van bevoegdheid of algemene ontvankelijkheid (bijvoorbeeld: door wie kan een voorlopig getuigenverhoor worden verzocht of voor welk type zaken is een voorlopig getuigenverhoor mogelijk) is door de rechter echter verkeerd beantwoord in die zin, dat de rechter zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard of ten onrechte de verzoeker ontvankelijk heeft verklaard. Deze voorvragen worden geacht buiten de toepassing van het artikel te vallen. Als in hoger beroep het bezwaar wordt geuit dat de rechtbank zich in strijd met de EEX-Vo bevoegd heeft verklaard, is de appellant ontvankelijk in zijn hoger beroep, omdat hij in feite aanvoert dat de rechtbank ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 186 Rv.3 Een ander voorbeeld betrof een zaak waarin een minderheidsaandeelhouder een voorlopig getuigenverhoor verzocht. De rechtbank wees het verzoek toe, waarna de wederpartij in hoger beroep ging omdat de rechtbank art. 186 Rv ten onrechte zou hebben toegepast. Volgens de wederpartij stond de rechtspositie van de minderheidsaandeelhouder in de weg aan het vragen van een voorlopig getuigenverhoor, omdat de informatieverschaffing binnen de NV uitputtend zou zijn geregeld in boek 2 BW. Informatie over de gang van zaken binnen een NV zou niet via de weg van het voorlopig getuigenverhoor mogen worden verkregen. Het hof verwierp dit verweer terecht, zo overwoog de Hoge Raad. Art. 186 Rv was niet ten onrechte toegepast, omdat iedere belanghebbende, zo ook de minderheidsaandeelhouder, een voorlopig getuigenverhoor mag verzoeken.4

Voor voorschriften die (expliciet of impliciet) deel uitmaken van de wettelijke regeling die door de verzoeker wordt ingeroepen, geldt het appelverbod wel. Hierbij gaat het om de wijze waarop de rechter de regels van het voorlopig getuigenverhoor heeft toegepast. Over de vraag of de rechter de regels van het voorlopig getuigenverhoor juist heeft toegepast, kan niet worden geklaagd. Klagen over bijvoorbeeld de vraag of de feiten die de verzoeker wil bewijzen relevant zijn, is daarom niet mogelijk. Immers, het appelverbod beoogt juist een discussie hierover in beroep uit te sluiten.5