1.4.6.3d Initiatieven tot wetgeving betreffende grensoverschrijdende omzetting op nationaal niveau

Los van de initiatieven tot harmoniserende wetgeving op unieniveau, is ook op Nederlands niveau in 2012 een initiatief tot wetgeving omtrent grensoverschrijdende omzetting ontplooid.1 De Commissie Vennootschapsrecht heeft, naar aanleiding van de overwegingen van het Hof van Justitie van de EG in het Cartesio-arrest, uit eigen beweging een (pre-)voorstel van wet opgesteld met betrekking tot grensoverschrijdende omzetting, zowel wat betreft het inreizen van vennootschappen als het uitreizen van vennootschappen naar en vanuit Nederland en vanuit en naar andere lidstaten van de EU en EER. Ter bescherming van de belangen van crediteuren, minderheidsaandeelhouders en werknemers en in het algemeen belang adviseerde de Commissie Vennootschapsrecht randvoorwaarden vast te stellen voor grensoverschrijdende omzetting.2

De regeling zoals opgenomen in het voorstel van de Commissie Vennootschapsrecht ziet op grensoverschrijdende omzetting in het geval (i) een uitreizende naamloze vennootschap of besloten vennootschap wordt omgezet in een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de EU en (ii) een inreizende kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de EU wordt omgezet in een naamloze of besloten vennootschap (art. 2:334oo lid 1 sub a van het voorstel). De regeling is beperkt tot naamloze en besloten vennootschappen en kapitaalvennootschappen. In de memorie van toelichting bij het voorstel is gemotiveerd dat door deze beperking beter voorspelbaar is wat het rechtsgevolg is van een grensoverschrijdende omzetting omdat het recht ten aanzien van deze kapitaalvennootschappen door middel van Europese richtlijnen geharmoniseerd is.3 Deze motivering is begrijpelijk4 De Nederlandse wetgever moet echter wel rekening houden met de vrijheid van vestiging. De vrijheid van vestiging heeft een ruime reikwijdte en is van toepassing op een breed scala aan rechtsvormen (artikel 54 VwEU). Bovendien mag, op grond van de vrijheid van vestiging, zoals duidelijk is geworden in het Vale-arrest, de mogelijkheid tot omzetting niet worden voorbehouden aan nationale gevallen.5 Met andere woorden: de mogelijkheden die het Nederlandse recht biedt in het kader van omzetting, zoals bijvoorbeeld de omzetting van een besloten vennootschap in een vereniging, moeten ook grensoverschrijdend kunnen worden toegepast. Dit geldt ook als daarvoor geen geharmoniseerde regels op nationaal of unieniveau bestaan. In de memorie van toelichting bij het voorstel van de Commissie Vennootschapsrecht is aangegeven dat bezien kan worden of bezwaren bestaan tegen uitbreiding tot andere vennootschappen en/of andere rechtspersonen, nadat ervaring is opgedaan met de eventueel toekomstige nieuwe regeling.6

Het voorstel van de Commissie Vennootschapsrecht voorziet in een regeling omtrent (i) de procedure tot grensoverschrijdende omzetting, (ii) de bescherming van schuldeisers van de grensoverschrijdend omzettende vennootschap in geval van een – vanuit Nederlands perspectief – outbound-grensoverschrijdende omzetting, (iii) een verzetrecht van de minister van Veiligheid en Justitie om redenen van algemeen belang in geval van een outbound grensoverschrijdende omzetting, (iv) de bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij de door Nederlands recht beheerste grensoverschrijdend omzettende vennootschap, (v) de besluitvorming tot grensoverschrijdende omzetting, (vi) de mogelijkheid tot schadeloosstelling voor houders van aandelen die tegen de voorgenomen grensoverschrijdende omzetting stemmen en de houders van stemrechtloze aandelen in geval van een – vanuit Nederlands perspectief – outbound grensoverschrijdende omzetting, (vii) de taak van de Nederlandse notaris bij een outbound- en een inbound-grensoverschrijdende omzetting, (viii) het van kracht worden van de grensoverschrijdende omzetting en (ix) de uitsluiting van nietigheid of vernietiging van grensoverschrijdende omzetting.7

Het voorstel omtrent grensoverschrijdende omzetting van de Commissie Vennootschapsrecht is een stap in de goede richting op het gebied van de uitbreiding van de mogelijkheden tot grensoverschrijdende herstructurering. Indien het voorstel daadwerkelijk wet zou worden, worden de mogelijkheden tot grensoverschrijdende omzetting, zoals reeds mogelijk op basis van de vrijheid van vestiging en zoals bevestigd in het Cartesio-arrest en het Vale-arrest, gedeeltelijk gecodificeerd. De inhoud van het voorstel zal, als de bepalingen daadwerkelijk tot wet zullen worden verheven, een positieve invloed kunnen hebben op het Nederlandse vestigingsklimaat. Het inreizen van vennootschappen in Nederland zal weliswaar eenvoudiger worden door het bestaan van een wettelijke regeling, het uitreizen vanuit Nederland zal moeilijker worden door de bepalingen die zien op bescherming van belanghebbenden. Niettemin neemt het bestaan van een wettelijke regeling veel rechtsonzekerheid weg en dat kan een positieve bijdrage leveren aan het Nederlandse vestigingsklimaat.

De Nederlandse wetgever heeft zonder meer de bevoegdheid een eigen, nationale regeling omtrent grensoverschrijdende omzetting op te stellen, omdat harmoniserende wetgeving hieromtrent in de vorm van een Europese richtlijn of verordening vooralsnog ontbreekt. Dit neemt echter niet weg dat de Nederlandse wetgeving wel in overeenstemming zal moeten zijn met een (eventueel toekomstige) richtlijn, indien die richtlijn wordt aangenomen en de implementatietermijn ten einde loopt.