HR, 20-03-2020, nr. 19/00261

Deze zaak houdt verband met de ruilverkaveling Luddeweer - Overschild . Bij deze ruilverkaveling is onder meer een perceel van [betrokkene 1] ( [betrokkene 1] ) betrokken. In de akte van ruilverkaveling is abusievelijk geen melding gemaakt van drie door Rabobank ten laste van [betrokkene 1] op het perceel gevestigde hypotheekrechten. Ook is in de openbare registers niet aangetekend dat de hypotheekrechten van Rabobank na ruilverkaveling rusten op het vervangende perceel. Na de ruilverkaveling heeft [verweerder] een hypotheekrecht op het (vervangende) perceel gevestigd. Nadien is een geschil tussen Rabobank en [verweerder] ontstaan over de vraag wie in rang voorgaat. Volgens het hof is dat [verweerder] in verband met de bescherming die hij kan ontlenen aan art. 3:24 BW.

Voordat ik de klachten in het principaal en het incidenteel cassatieberoep afzonderlijk bespreek, onderzoek ik onder 3 zowel het stelsel van de (hier nog) toepasselijke Landinrichtingswet 1985 (hierna: Landinrichtingswet of Liw), als dat van art. 3:24-26 BW. Vervolgens kom ik tot de conclusie dat het principaal beroep doel treft en het voorwaardelijk incidenteel beroep niet.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) [betrokkene 1] is op 6 maart 1997 eigenaar geworden van een (woon)boerderij met grond te Overschild aan de [a-straat 1] , destijds kadastraal bekend [plaats] (verder te noemen: [perceel 1] ).

(ii) Op 6 maart 1997, 19 maart 1999 en 17 juli 2008 is een eerste, tweede en derde hypotheekrecht door [betrokkene 1] gevestigd op [perceel 1] ten behoeve van Rabobank. Deze hypotheken zijn destijds ingeschreven in de in artikel 3:16 BW genoemde openbare registers.

(iii) Op 20 april 2010 heeft [betrokkene 1] een deel van [perceel 1] geleverd aan een derde. Na kadastrale inmeting is het bij [betrokkene 1] blijvende deel van het perceel herbenoemd tot het perceel kadastraal bekend [plaats] (verder te noemen: [perceel 2] ).

(iv) Voormelde hypotheken van Rabobank zijn op het bij [betrokkene 1] blijvende [perceel 2] blijven rusten. Hetzelfde geldt voor een aantal ten laste van [betrokkene 1] gelegde beslagen.

(v) Op 7 september 2010 heeft [betrokkene 1] ten behoeve van [A] B.V. een vierde hypotheekrecht gevestigd op [perceel 2] . Ook deze hypotheek is destijds ingeschreven in de openbare registers. Nadien zijn ook nog meerdere beslagen ten laste van [betrokkene 1] op [perceel 2] gelegd.

(vi) Op 8 juli 2011 is de lopende ruilverkaveling Luddeweer - Overschild , waarin ook het hiervoor genoemde perceel van [betrokkene 1] betrokken was, afgerond. [betrokkene 1] is door die ruilverkaveling, in plaats van eigenaar van [perceel 2] , eigenaar van het vervangende perceel kadastraal bekend [plaats] (verder te noemen: [perceel 3] ) geworden.

(vii) In de (notariële) ruilverkavelingsakte van 8 juli 2011 zijn ten aanzien van voormeld [perceel 3] zeven ‘bezwaringen’ vermeld, te weten een zestal beslagen en de hiervoor onder (v) vermelde hypothecaire inschrijving van [A] B.V. De hiervoor onder (ii) vermelde hypothecaire inschrijvingen van Rabobank zijn niet (als ‘bezwaring’ of anderszins) in voormelde akte vermeld. De ruilverkavelingsakte is op dezelfde dag (8 juli 2011) ingeschreven in de openbare registers bij het kadaster. In de openbare registers is niet aangetekend dat de hypotheekrechten van Rabobank (voortaan) rusten op [perceel 3] . De inschrijvingen van de hypotheekrechten van Rabobank op [perceel 2] zijn niet doorgehaald.

(viii) Op 29 juli 2011 heeft [betrokkene 1] ten behoeve van [verweerder] een hypotheekrecht gevestigd op voornoemd (nieuwe) [perceel 3] . In de notariële akte is vermeld dat [betrokkene 1] het onderpand heeft verkregen door toedeling bij en blijkens ‘de akte van wettelijke ruilverkaveling “ Luddeweer - Overschild ” bij afschrift ingeschreven ten Kantore van de Dienst van het Kadaster en de Openbare Registers (...)’, en dat het onderpand ‘niet anders’ is bezwaard ‘dan’ met een zestal beslagen en voormeld recht van hypotheek ten behoeve van [A] B.V. Het ten behoeve van [verweerder] gevestigde hypotheekrecht is op 29 juli 2011 ingeschreven in de openbare registers.

(ix) Op 23 augustus 2011 is [betrokkene 1] toegelaten tot de Wettelijke Schuldsanering Natuurlijke Personen, met aanstelling van mr. A.L.S. Verhoog tot bewindvoerder.

(x) Bij notariële akte van 23 november 2011 is de hiervoor onder (vii) vermelde akte van ruilverkaveling gerectificeerd. In de akte van rectificatie is onder meer vermeld dat het in de ruilverkavelingsakte met betrekking tot het perceel van [betrokkene 1] vermelde citaat onvolledig was en dat daarin ook opgenomen behoorden te zijn de hypothecaire inschrijvingen van Rabobank en een (ook niet vermeld) beslag van een derde. Voormelde akte van rectificatie is op 24 november 2011 in de openbare registers ingeschreven. Op 28 november 2011 is met betrekking tot voormelde akte nog een proces-verbaal van verbetering ingeschreven in voormelde openbare registers.

(xi) Met instemming van Rabobank en [verweerder] heeft de bewindvoerder het [perceel 3] aan een derde verkocht voor een bedrag van € 350.000,—.

(xii) Rabobank heeft [verweerder] vervolgens gesommeerd om per uiterlijk 19 december 2011 te bevestigen dat hij overgaat tot royement van het door [betrokkene 1] ten behoeve van hem gevestigde hypotheekrecht. [verweerder] heeft royement geweigerd.

(xiii) Op 13 januari 2012 is het [perceel 3] aan de koper geleverd. Tussen Rabobank, [verweerder] , de bewindvoerder en notaris mr. S. Kalfsbeek is op diezelfde dag een depotovereenkomst gesloten, op grond waarvan de koopsom, onder aftrek van kosten, is gedeponeerd op de kwaliteitsrekening van de notaris in afwachting van de vaststelling van de rangorde van de verdeling van de koopsom tussen Rabobank en [verweerder] .

(xiv) Op 15 mei 2013 is de WSNP van [betrokkene 1] beëindigd onder gelijktijdige omzetting in faillissement. Op 6 maart 2015 is het faillissement geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst.

In eerste aanleg heeft Rabobank in conventie onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat de hypotheekrechten die [betrokkene 1] ten behoeve van Rabobank vestigde op het [perceel 1] van rechtswege zijn komen te rusten op het [perceel 3] en in rang gaan voor het hypotheekrecht dat [betrokkene 1] ten behoeve van [verweerder] vestigde op het [perceel 3] . In reconventie heeft [verweerder] gevorderd onder meer een verklaring voor recht dat hij op grond van art. 3:24-26 BW beschermd wordt tegen de onvolledigheid en/of onjuistheid van de openbare registers en dat dientengevolge het hypotheekrecht dat [betrokkene 1] ten behoeve van [verweerder] vestigde in rang gaat vóór de hypotheekrechten die [betrokkene 1] ten behoeve van Rabobank vestigde.

De rechtbank heeft de vorderingen in conventie van Rabobank grotendeels toegewezen en geoordeeld dat [verweerder] zich niet kan beroepen op art. 3:24, 3:25 en 3:26 BW.

[verweerder] heeft hoger beroep ingesteld, Rabobank incidenteel hoger beroep. [verweerder] heeft in zijn memorie van grieven betoogd dat hem wel degelijk bescherming toekomt op grond van art. 3:24 BW. Als ik het goed zie, heeft [verweerder] geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 dat hij zich niet kan beroepen op art. 3:25 en 3:26 BW,2.omdat die bepalingen betrekking hebben op de inschrijving van een feit dat niet juist is en dat daarvan hier geen sprake is, omdat gesteld noch gebleken is dat aan de (eerdere) inschrijvingen van de hypotheekrechten van Rabobank een onjuistheid kleeft. Hiervan uitgaande staat in dit geding thans vast dat [verweerder] geen beroep op art. 3:25 en 3:26 BW toekomt en dat het geschil zich beperkt tot de werking van art. 3.24 BW.3.

In het tussenarrest van 31 januari 20174.heeft het hof als volgt geoordeeld over de vraag hoe bij ruilverkaveling de overgang van hypotheekrechten naar het vervangende perceel is geregeld:

‘5.2 (…) Gelet op de aanvangsdatum van de ruilverkaveling is op de onderhavige ruilverkaveling de Landinrichtingswet van toepassing en niet de Wet inrichting landelijk gebied (artikel 95 Wet inrichting landelijk gebied). De volgende artikelen uit de Landinrichtingswet zijn van belang:

“Artikel 160:

1. (...)

2. (...)

3. De hypotheken gaan met behoud van rang over op kavels of gedeelten van kavels, welke in de plaats van de onroerende zaak, waarop zij rusten, worden toegedeeld. (...)

4. Conservatoire en executoriale beslagen gaan over op de kavels of gedeelten van kavels, welke in de plaats van de onroerende zaak, waarop zij gelegd zijn, worden toegedeeld, alsmede op de geldsommen, welke in de plaats van kavels of ter zake van onderbedeling worden toegekend.

Artikel 207:

1. (...)

2. (...)

3. (...)

4. (...)

5. In de akte van toedeling worden tevens vermeld de hypotheken en de beslagen die door de inschrijving van de akte van toedeling niet meer blijven bestaan.

6. (...)

7. (...)

Artikel 208:

1. (...)

2. Zij geldt als titel voor de daarin omschreven rechten. Door de inschrijving van de akte in de openbare registers worden de daarin omschreven onroerende zaken en beperkte rechten verkregen.

3. Op grond van de akte wordt in de openbare registers bij elke hypothecaire inschrijving, onderscheidenlijk bij elke inschrijving van een beslag aangetekend, dat de hypotheek onderscheidenlijk het beslag in het vervolg zal rusten op de in de akte aangewezen kavels of gedeelten daarvan, dan wel op de rechten waaraan die kavels of gedeelten daarvan zijn onderworpen.

4. De bewaarder van het kadaster en de openbare registers haalt ambtshalve de door de inschrijving van de akte van toedeling niet meer bestaande inschrijvingen van de in artikel 207, vijfde lid, bedoelde hypotheken en beslagen.

5. De bewaarder van het kadaster en de openbare registers zendt zo spoedig mogelijk per brief aan elke eigenaar van, alsmede aan elke beperkt gerechtigde met betrekking tot de onroerende zaak een kennisgeving van het resultaat van de bijhouding van de kadastrale registratie die op grond van de inschrijving van de akte plaatsvindt. (...)”

Uit deze artikelen volgt dat, voor zover thans van belang, [dat] de hypotheekrechten die rusten op het oude perceel, met behoud van hun rang van rechtswege overgaan op het vervangende perceel op basis van het principe van zaaksvervanging. De ruilverkavelingsakte en inschrijving daarvan in de openbare registers vormen hiervoor geen constitutief vereiste. De ruilverkavelingsakte geldt derhalve evenmin als nieuwe titel voor de hypotheekrechten. Wel dienen in de akte van toedeling de hypotheken die door de inschrijving van de akte van toedeling niet meer blijven bestaan, te worden vermeld (artikel 207 lid 5 Landinrichtingswet). Vervolgens zal de bewaarder van de openbare registers deze doorhalen (artikel 208 lid 4 Landinrichtingswet) en zal hij in de openbare registers aantekenen dat de hypothecaire inschrijving in het vervolg zal rusten op de in de akte aangewezen kavels of gedeelten daarvan, dan wel op de rechten waaraan die kavels of gedeelten daarvan zijn onderworpen (artikel 208 lid 3 Landinrichtingswet).

In casu betekent dit dat de hypotheekrechten van Rabobank, anders dan [verweerder] betoogt (memorie van grieven onder 17-18 en 22), met behoud van rang van rechtswege zijn overgegaan op het (nieuwe) [perceel 3] . Het feit dat de hypotheekrechten van Rabobank niet in de ruilverkavelingsakte waren vermeld, doet hier niet aan af.’

Met betrekking tot de vraag of [verweerder] derdenbescherming geniet, heeft het hof als volgt overwogen:

‘5.6 [verweerder] stelt dat hij op basis van de kadastrale registratie en de ruilverkavelingsakte niet bekend was en redelijkerwijs niet bekend hoefde te zijn met de hypotheekrechten van Rabobank. Waar hij in eerste aanleg een beroep deed op bescherming door de artikelen 3:24, 25 en 26 BW, spitst hij dit in hoger beroep toe op artikel 3:24 BW.

Het hof overweegt als volgt. Artikel 3:24 BW bepaalt voor zover van belang, het volgende:

“1. Indien op het tijdstip waarop een rechtshandeling tot verkrijging van een recht op een registergoed onder bijzondere titel in de registers wordt ingeschreven, een eveneens voor inschrijving in de registers vatbaar feit niet met betrekking tot dat registergoed ingeschreven was, kan dit feit aan de verkrijger niet worden tegengeworpen, tenzij hij het kende.

2 (...)

3. (...)”

Met “een eveneens voor inschrijving in de registers vatbaar feit” wordt gedoeld op een niet-ingeschreven feit dat wel voor inschrijving vatbaar is, maar dat ook zonder inschrijving rechtsgevolgen heeft voor de rechtstoestand van een registergoed. De overgang van de hypotheekrechten van Rabobank naar het (nieuwe) [perceel 3] is een voor inschrijving vatbaar feit als hier bedoeld. De hypotheekrechten hadden immers, zoals ook de bedoeling was, kunnen worden vermeld in de ruilverkavelingsakte, welke akte krachtens de Landinrichtingswet dient te worden ingeschreven, waarna de bewaarder de aantekening had gemaakt als bedoeld in artikel 208 lid 3 Landinrichtingswet. Anders dan Rabobank betoogt (memorie van antwoord in principaal appel onder 22), maakt de ruilverkavelingsakte onderdeel uit van de openbare registers, zodat het niet vermelden van de hypotheekrechten van Rabobank in deze akte een onvolledigheid van de openbare registers oplevert.

[verweerder] wordt als verkrijger onder bijzondere titel van een hypotheekrecht op [perceel 3] in beginsel beschermd tegen deze onvolledigheid in de registers. Voor de toepassing van artikel 3:24 BW is niet van belang door wie het niet-ingeschreven feit ingeschreven had kunnen worden. In casu is derhalve niet van belang dat de ruilverkavelingsakte niet door Rabobank is ingeschreven. Dat bescherming van [verweerder] door artikel 3:24 BW ten nadele strekt van Rabobank, vindt naar het oordeel van het hof zijn rechtvaardiging in het navolgende. [verweerder] heeft onbetwist gesteld dat Rabobank reeds geruime tijd voordat de akte van toedeling is opgesteld, op de hoogte was van de ruilverkaveling. Het had dan ook op de weg van Rabobank gelegen om na te gaan of haar hypotheekrechten in de akte van toedeling waren vermeld. Nu zij dit kennelijk heeft nagelaten, is het gerechtvaardigd dat [verweerder] krachtens artikel 3:24 BW ten koste van Rabobank tegen de onvolledigheid van de akte van toedeling wordt beschermd.

Het hof verwerpt de stelling van Rabobank dat [verweerder] geen belang (als bedoeld in artikel 3:303 BW) heeft bij bescherming door artikel 3:24 lid 1 BW, omdat [verweerder] de gelden al aan [betrokkene 1] had uitgeleend vóór de vestiging van zijn hypotheekrecht (memorie van antwoord in principaal appel onder 40 e.v.). Het betoog van Rabobank komt erop neer dat de beslissing van [verweerder] tot het verstrekken van de geldleningen niet is genomen in het aan de registers ontleende vertrouwen dat hij zekerheid had voor de terugbetaling daarvan in de vorm van een hypotheekrecht. Naar het oordeel van het hof doet dit er niet aan af dat [verweerder] er belang bij heeft dat zijn hypotheekrecht hoger in rang komt dan de hypotheekrechten van Rabobank.

Rabobank beroept zich er voorts op dat een behoorlijke recherche in de openbare registers op het oorspronkelijke perceelnummer [verweerder] had geleid naar de hypothecaire inschrijvingen van Rabobank.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De bescherming van artikel 3:24 BW komt niet toe aan degene die het niet-ingeschreven feit kende. De zinsnede “of door raadpleging van de registers de mogelijkheid daarvan had kunnen kennen”, die voorkomt in de artikelen 3:25 en 26 BW, ontbreekt hier. Dit betekent dat de enkele wetenschap van de mogelijkheid dat een bepaald feit zich heeft voorgedaan, niet meebrengt – ook niet indien de wetenschap van die mogelijkheid aan de registers zelf is ontleend – dat het desbetreffende feit gekend wordt. Slechts wanneer een derde buiten de registers om wetenschap heeft van het niet-ingeschreven feit, komt hem geen bescherming toe. De bewijslast ter zake van deze wetenschap rust op degene die zich op het niet- ingeschreven feit beroept en stelt dat degene tegen wie hij het feit inroept het wel degelijk gekend heeft.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan Rabobank niet aan [verweerder] tegenwerpen dat door recherche in de registers op het – uit de ruilverkavelingsakte te destilleren – oorspronkelijke perceelnummer de hypotheekrechten van Rabobank getraceerd hadden kunnen worden. De strekking van artikel 3:24 lid 1 BW brengt mee dat [verweerder] mocht vertrouwen op de volledigheid van de ruilverkavelingsakte.”

Vervolgens heeft het hof Rabobank opgedragen te bewijzen dat [verweerder] ten tijde van de verkrijging van zijn hypotheekrecht op de onroerende zaak van [betrokkene 1] de hypotheekrechten van Rabobank kende (rov. 5.14).

Op 14 november 2017 heeft het hof een tweede tussenarrest gewezen over het tot dan geleverde bewijs en Rabobank toegelaten aanvullend getuigenbewijs te leveren van haar stelling dat [verweerder] ten tijde van de inschrijving van zijn hypotheekrecht in de openbare registers bekend was met de hypotheekrechten van Rabobank, met dien verstande dat het getuigenverhoor zich dient toe te spitsen op de door Rabobank gestelde rol van [verweerder] als financieel adviseur van De [betrokkene 1] en de door Rabobank gestelde betrokkenheid van [verweerder] bij het WSNP-verzoek van [betrokkene 1] . Tegen dit tussenarrest wordt in cassatie niet opgekomen.

Op 16 oktober 2018 heeft het hof eindarrest gewezen.5.Het hof oordeelde dat Rabobank niet is geslaagd in het bewijs dat [verweerder] bekend was met de hypotheekrechten van Rabobank (rechtsoverwegingen 2.1-2.3). Vervolgens heeft het hof overwogen:

‘2.4 Nu niet is komen vast te staan dat [verweerder] ten tijde van de vestiging van zijn hypotheekrecht op de hoogte was van de bestaande maar niet ingeschreven hypotheekrechten van Rabobank, wordt hij op grond van artikel 3:24 BW beschermd. Het hof verwijst naar wat is overwogen in het tussenarrest van 31 januari 2017. Dit betekent dat [verweerder] in rangorde voorgaat boven Rabobank bij de verdeling van de opbrengst van de onroerende zaak zoals die in overleg tussen partijen is gestort op de depotrekening bij de notaris. In zoverre slagen de grieven 4 en 5 in het principaal hoger beroep. Als gevolg daarvan komt het depot niet in zijn geheel toe aan Rabobank, doch eerst aan [verweerder] . Daarmee heeft [verweerder] geen belang bij zijn grief 6, die ziet op de omvang van de vordering van Rabobank, nu in hun onderlinge verhouding de depotovereenkomst meebrengt dat het restant van het depot aan Rabobank toekomt. Grief 7 van [verweerder] ziet op de proceskosten in eerste aanleg. Daarover zal het hof hieronder beslissen. Hetgeen betoogd is in de grieven 1 tot en met 3 is aan de orde gekomen in het arrest van 31 januari 2017. Bij (verdere afzonderlijke) bespreking van die grieven heeft [verweerder] geen belang. Aangezien het depot eerst aan [verweerder] toekomt, is de weigering van [verweerder] het volledige depot vrij te geven aan Rabobank terecht geweest en heeft hij niet onrechtmatig jegens Rabobank gehandeld. Daarmee ontvalt de grondslag aan de door Rabobank gevorderde wettelijke rente en faalt de daarop gestoelde vordering in het incidenteel appel.

Het voorgaande brengt mee dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de (primaire) vorderingen van Rabobank alsnog zullen worden afgewezen. De subsidiair ingestelde vordering zal hierna worden besproken.’

Rabobank is bij procesinleiding van 16 januari 2019 – tijdig – in cassatie gekomen van het eindarrest en het tussenarrest van 31 januari 2017. [verweerder] heeft in het principaal cassatieberoep verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna van re- en dupliek is gediend.

Voordat ik de klachten in het principaal en incidenteel cassatieberoep afzonderlijk bespreek, vooraf enkele opmerkingen in algemene zin over (1) de hoofdregel van de titelzuiverende werking van de ruilverkaveling en de uitzondering daarop van de zaaksvervanging zoals die wat betreft hypotheekrechten en beslagen plaatsvindt; (2) de werking van de derdenbeschermingsbepalingen van art. 3:24-26 BW, in het bijzonder in het geval dat die zaaksvervanging niet in de openbare registers wordt aangetekend. Wat betreft art. 3:25 en 3:26 BW geldt intussen dat die bepalingen in de onderhavige zaak vanwege het grievenstelsel geen rol meer kunnen spelen (zie hiervoor onder 2.4).

De titelzuiverende werking en zaaksvervanging

Op de ruilverkaveling Luddeweer - Overschild is nog de Landinrichtingswet van toepassing,6.en dus niet de thans geldende Wet inrichting landelijk gebied (Wilg).

Hoofdregel is dat een ruilverkaveling (herverkaveling) titelzuiverende werking heeft, zie (art. 82 lid 2 Wilg en) art. 208 lid 2 Liw (door het hof geciteerd, zie hiervoor onder 2.5). Dit houdt in dat de akte van ruilverkaveling als titel voor de daarin omschreven rechten geldt. Door inschrijving van de ruilverkavelingsakte in de openbare registers worden de daarin omschreven onroerende zaken en beperkte rechten verkregen.7.

Op de titelzuiverende werking geldt een uitzondering voor hypotheekrechten en beslagen. Wat betreft hypotheekrechten volgt die uitzondering uit (art. 60 lid 3 Wilg en) art. 160 lid 3 Liw:

‘De hypotheken gaan met behoud van haar rang over op de kavels of gedeelten van kavels, welke in de plaats van de onroerende zaak, waarop zij rusten, worden toegedeeld. In de gevallen, voorzien in artikel 146, oefenen de hypotheekhouder en degene, die op de zaak een recht van grondrente had, hun rechten uit op de wijze als omschreven in artikel 43 van de onteigeningswet.’

Voor hypotheekrechten geldt dus het principe van zaaksvervanging. Zij worden bij ruilverkaveling niet nieuw gevestigd, maar gaan met behoud van rang over op het vervangende perceel. Vervolgens worden zij geacht op het vervangende perceel te zijn gevestigd op de dag van de oorspronkelijke inschrijving van de hypotheek op het oorspronkelijke perceel.8.

Dit stelsel gold ook reeds onder de voorgangers van de Landinrichtingswet en de Wilg. Zie art. 28 lid 2 Ruilverkavelingswet 1954, art. 19 lid 2 Ruilverkavelingswet 1938 en art. 10 Wet op de Ruilverkaveling 1924. In de Memorie van Toelichting bij laatstbedoelde wet is vermeld:9.

‘Artikel 10. (…)

Een tweede lid is gewijd aan de hypotheken, gevestigd op gronden, welke in het complex zijn opgenomen. Het hypotheekrecht is in het Burgerlijk Wetboek aan tal van formaliteiten gebonden; hierdoor wordt aan het recht de zekerheid verschaft, welke het behoeft. Toestanden, als door ruilverkaveling ontstaan, zijn in het Burgerlijk Wetboek niet voorzien. Zonder bijzondere behandeling zijn mitsdien moeilijkheden te vreezen, in hoofdzaak ten aanzien van den rang (vgl. art. 1226 B.W.). Zoude het recht opnieuw worden gevestigd, in overeenstemming met de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek, dan zou de hypotheek opnieuw dienen te worden ingeschreven (vgl. artt. 1224 vlgg. B. W.). Het ligt nu het meest voor de hand, in afwijking van de artikelen 1209, 2de lid, 1242 en 1245 B.W. te bepalen, dat de rechten van hypotheek blijven bestaan, doch op die oppervlakten, welke ten aanzien van iederen eigenaar zijn gekomen in de plaats van zijn vorig bezit.’

Iedere aanwijzing dat de wetgever met dit stelsel – hypotheekrechten zijn onttrokken aan de titelzuiverende werking en in plaats daarvan vindt zaaksvervanging plaats – heeft willen breken, ontbreekt.10.

Hoe is deze zaaksvervanging voor derden kenbaar? Zij is uiteraard in theorie reeds kenbaar uit de combinatie van de inschrijving van de oorspronkelijke akte waarbij het hypotheekrecht op het ingebrachte perceel is gevestigd en de inschrijving van de ruilverkavelingsakte. Uit de ruilverkavelingsakte blijkt immers van de vervanging van de ingebrachte percelen door de toegedeelde percelen. Het behoeft geen betoog dat het hoogst ondoelmatig zou zijn indien hypotheekrechten alleen op deze omslachtige wijze kenbaar zouden zijn. Art. 208 lid 3 Liw (thans art. 82 lid 3 Wilg) schrijft daarom voor dat op grond van de akte van toedeling in de openbare registers bij elke hypothecaire inschrijving wordt aangetekend dat de hypotheek in het vervolg zal rusten op de in de akte aangewezen kavels. De basisregistratie kadaster moet vervolgens de rest doen doordat bij de toegedeelde kavels het bestaan van het hypotheekrecht wordt vermeld (art. 48 lid 2 onder c en i Kadasterwet). Aldus worden de openbare registers door de basisregistratie ontsloten (art. 48 lid 1 Kadasterwet) ook met betrekking tot het hypotheekrecht ten aanzien waarvan de zaaksvervanging heeft plaatsgevonden.

In de praktijk is mogelijk een gebruik ontstaan, inhoudende dat in de ruilverkavelingsakte wordt vermeld aan welke ‘bezwaringen’ (hypotheekrechten en beslagen) een toegedeelde kavel is onderworpen (vergelijk de feiten van de onderhavige zaak, hiervoor onder 2.1 sub vii). Ik heb voor dat gebruik geen wettelijke grondslag kunnen ontdekken. Art. 207 lid 5 Liw (thans art. 81 Wilg) bepaalt alleen met betrekking tot hypotheken en beslagen die door de inschrijving van de ruilverkavelingsakte niet meer blijven bestaan – dus ten aanzien waarvan geen zaaksvervanging plaatsvindt – dat díé in de akte worden vermeld. De veronderstelling van de wetgever lijkt me te zijn geweest dat de bewaarder van de registers ook zonder vermelding van de zaaksvervanging in de ruilverkavelingsakte, die zaaksvervanging ambtshalve constateert en dat naar aanleiding daarvan de in de vorige alinea bedoelde aantekening bij de hypothecaire inschrijving plaatsvindt (waarna zoals gezegd de basisregistratie kadaster voor de ontsluiting van die inschrijving en aantekening moet zorgen).

De werking van de derdenbeschermingsbepalingen van art. 3:24-3:26 BW

Welke betekenis hebben de derdenbeschermingsbepalingen van art. 3:24-26 BW voor het geval dat de aantekening van de zaaksvervanging bij de hypothecaire inschrijving achterwege is gebleven, met mede het gevolg dat die inschrijving (en aantekening) ook niet in de basisregistratie kadaster werd ontsloten?

Art. 3:24 BW biedt derden bescherming in het geval van onvolledigheid van de openbare registers. Art. 3:24 lid 1 BW luidt als volgt:

‘Indien op het tijdstip waarop een rechtshandeling tot verkrijging van een recht op een registergoed onder bijzondere titel in de registers wordt ingeschreven, een eveneens voor inschrijving in de registers vatbaar feit niet met betrekking tot dat registergoed ingeschreven was, kan dit feit aan de verkrijger niet worden tegengeworpen, tenzij hij het kende.’

Art. 3:24 BW geldt voor alle volgens art. 3:17 BW inschrijfbare feiten.11.De bepaling is royaal ten opzichte van de derde en streng voor de rechthebbende ten koste van wie de bescherming plaatsvindt. Niet de eis wordt gesteld dat de derde de openbare registers daadwerkelijk heeft ingezien; het causaal verband tussen de onwetendheid van de derde en de onvolledigheid van de registers behoeft dus niet vast te staan.12.Ook wordt aan de goede trouw van de derde geen hogere eis gesteld dan dat hij het niet ingeschreven feit niet kende. In afwijking van art. 3:11 BW is het bestaan bij de derde van een goede reden tot twijfel dus geen aanleiding om hem de bescherming van art. 3:24 BW te ontzeggen. Natuurlijk kan men dit ook anders formuleren: art. 3:24 BW vult in welk onderzoek kan worden gevergd van de derde die goede reden tot twijfel had en die invulling is dat deze derde kan volstaan met het raadplegen van de registers (hoewel hij dit laatste dus niet eens behoeft te hebben gedaan),13.maar dat laat dan onverlet dat bij de bescherming tegen onvolledigheid van de registers de drempel welbewust laag ligt.

Ik zei: art. 3:24 BW is streng voor de rechthebbende ten koste van wie de bescherming plaatsvindt. Aan zijn bijdrage aan de rechtsschijn (toedoen) worden geen bijzondere eisen gesteld. Voor de wetgever volstond de optelsom van twee omstandigheden, namelijk (1) dat een inschrijfbaar feit niet is ingeschreven, en (2) dat iedere belanghebbende, dus ook de rechthebbende ten koste van wie de bescherming gaat, die inschrijving had kunnen doen verrichten. Vergelijk de Memorie van Antwoord bij art. 3:24 BW:14.

‘In de nieuwe redactie wordt voor een beroep op het artikel niet meer verlangd dat het ingeschreven feit had kunnen worden ingeschreven door degene die het inroept. Voldoende is thans dat het feit voor inschrijving vatbaar is. Het ontwerp bevat geen algemene regel met betrekking tot de vraag wie bevoegd is aan de bewaarder van de registers inschrijving van een feit te verzoeken. Gaat het om een overdracht, dan is van belang het bepaalde in de slotzin van het eerste lid van artikel 3.4.2.4 [3:89], volgens welke een leveringsakte zowel door de verkrijger als de vervreemder ingeschreven kan worden. In het algemeen zal men kunnen zeggen dat ieder die bij de inschrijving van een feit dat voor inschrijving vatbaar is, belang heeft, aan de bewaarder der registers inschrijving kan verzoeken, mits hij de daartoe nodige stukken overlegt. Gaat het om een feit, zoals de overdracht van een registergoed, waarvan het doen inschrijven aan bepaalde personen is voorbehouden (art. 3.4.2.4 lid 1 [3:89 lid 1]), dan zal men uiteraard van een volmacht van een dezer personen moeten zijn voorzien. Hij die onder bijzondere titel een registergoed of een recht daarop wil verkrijgen, heeft het in zijn macht om van de vervreemder te eisen vóór de overdracht voor inschrijving zorg te dragen van alle voor inschrijving vatbare feiten die voor de rechtspositie van de verkrijger van belang zijn, zo bijvoorbeeld de vervulling van een voorwaarde die voor het recht van de vervreemder beslissend was. Het is niet onredelijk dat, indien niettemin inschrijvingen achterwege blijven, zulks voor zijn risico komt. Gaat het om een verkrijger onder algemene titel, dan komt dit risico reeds voor zijn rekening op grond van de omstandigheid dat deze verkrijger nu eenmaal zonder meer aan de rechtspositie van zijn voorganger is gebonden.’

Art. 3:25 BW en art. 3:26 BW bieden de derde bescherming tegen onjuistheid van de openbare registers.

Art. 3:25 BW betreft feiten ingeschreven krachtens authentieke akte waarin het feit door een ambtenaar met kracht van authenticiteit is vastgesteld. Het toepassingsgebied van deze bepaling is beperkt. Een ambtenaar kan een feit met kracht van authenticiteit vaststellen als het gaat om een verklaring omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen. Te denken is bijvoorbeeld aan de verklaring van een notaris dat hij de zakelijke inhoud van de akte aan de verschijnende personen heeft meegedeeld en toegelicht, of dat hij de akte algeheel of gedeeltelijk heeft voorgelezen (art. 43 Wet op het notarisambt).15.Ik kan niet inzien hoe art. 3:25 BW betekenis zou kunnen hebben voor het geval zoals wij dat nu onder ogen zien, namelijk dat de zaaksvervanging die van ruilverkaveling het gevolg is, niet bij de hypothecaire inschrijving is aangetekend.

Belangrijker lijkt me art. 3:26 BW. Die bepaling luidt:

‘Indien op het tijdstip waarop een rechtshandeling ter verkrijging van een recht op een registergoed onder bijzondere titel wordt ingeschreven, met betrekking tot dat registergoed een onjuist feit in de registers ingeschreven was, kan de onjuistheid van dit feit door hem die redelijkerwijze voor overeenstemming van de registers met de werkelijkheid had kunnen zorgdragen, aan de verkrijger niet worden tegengeworpen, tenzij deze de onjuistheid kende of door raadpleging van de registers de mogelijkheid daarvan had kunnen kennen.’

De oplettende lezer bemerkt dat het stelsel van art. 3:26 BW deels wezenlijk anders is dan dat van art. 3:24 BW. De bescherming van art. 3:26 BW veronderstelt dat wordt vastgesteld dat de rechthebbende ten koste van wie die bescherming gaat, ‘redelijkerwijze voor overeenstemming van de registers met de werkelijkheid had kunnen zorgdragen’. Hiervan zal sprake zijn als de rechthebbende zelf de onjuiste inschrijving teweeg heeft gebracht, of na kennisname van een onjuiste verrichte inschrijving heeft verzuimd die inschrijving te doen doorhalen of rectificeren.16.

Ook is volgens het stelsel van art. 3:26 BW voor de goede trouw van de derde niet uitsluitend bepalend of hij de juiste stand van zaken wel of niet kende: indien hij die stand van zaken niet kende maar wel ‘door raadpleging van de registers de mogelijkheid daarvan had kunnen kennen’, vindt geen bescherming plaats. Aldus ligt art. 3:26 BW op de gewone lijn van art. 3:11 BW. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de verklaring voor dit stelselverschil tussen art. 3:24 en 3:26 BW is dat de wetgever een wezenlijk verschil zag tussen het niet inschrijven van wel inschrijfbare feiten en het geval van een onjuiste inschrijving. Ik citeer de Nota naar aanleiding van het eindverslag, dat vooral uitlegt waarom art. 3:24 BW luidt zoals het luidt:17.

‘De omstandigheid dat het in beginsel inschrijfbare feit niet is ingeschreven, zal meebrengen dat het door raadpleging van de registers niet kan worden gekend. Is een op hetzelfde registergoed betrekking hebbend stuk ingeschreven, waaruit men de mogelijkheid zou kunnen afleiden dat het niet ingeschreven feit zich niettemin heeft voorgedaan, dan mag uit het ontbreken van een inschrijving waaruit dat feit zelf blijkt, door de raadpleger van de registers worden afgeleid, dat met deze mogelijkheid geen rekening behoeft te worden gehouden. Dit is slechts anders wanneer het gaat om een verkrijger die het betreffende feit uit andere hoofde kende. Dit past in het negatieve stelsel, dat meebrengt dat in beginsel erop mag worden vertrouwd dat niet ingeschreven, inschrijfbare feiten zich niet hebben voorgedaan, maar dat insluit dat men er niet op mag vertrouwen dat wat wèl ingeschreven is, de rechtstoestand van het registergoed steeds ook juist weergeeft.

Zo zal indien bijvoorbeeld een voorwaardelijke rechtshandeling is ingeschreven, maar niet de eventueel reeds tot stand gekomen vervulling van de voorwaarde, deze vervulling niet aan een derde-verkrijger als bedoeld in artikel 3.1.2.7 lid 1 [3:24 lid 1] tegengeworpen kunnen worden, tenzij hij deze vervulling kende. Dat zal overigens slechts van praktisch belang zijn als tevens vaststaat dat vervulling ook niet meer mogelijk is; men denke bijvoorbeeld aan de ontbindende voorwaarde dat binnen een bepaalde, op het tijdstip van de raadpleging reeds verstreken termijn een bepaalde gebeurtenis zal plaatsvinden.’

Hoewel in dit citaat art. 3:26 BW niet wordt genoemd, is eruit duidelijk waarom de wetgever het geval dat door die bepaling wordt bestreken (onjuistheid) als anders heeft gezien dan dat van art. 3:24 BW (onvolledigheid). De mogelijkheid dat ingeschreven feiten in werkelijkheid zich niet of anders kunnen hebben voorgedaan is inherent aan het negatieve stelsel van openbaarheid. Het niet ingeschreven zijn van inschrijfbare feiten daarentegen is aan dat negatieve stelsel niet inherent, maar raakt de openbaarheid als zodanig.

Welke derdenbeschermingsbepaling is nu van toepassing in het geval dat de in art. 208 lid 3 Liw (thans art. 82 lid 3 Wilg) voorziene aantekening van de zaaksvervanging bij de hypothecaire inschrijving achterwege is gebleven, met mede het gevolg dat die inschrijving (en aantekening) ook niet in de basisregistratie kadaster werd ontsloten? Art. 3:25 BW viel reeds af, zodat art. 3:24 en 3:26 BW de kandidaten zijn.

Laat ik voorop stellen dat het niet in alle gevallen eenvoudig is om uit te maken of sprake is van de in art. 3:24 BW bedoelde onvolledigheid dan wel van de in art. 3:26 BW bedoelde onjuistheid. Als in een leveringsakte de vermelding ontbreekt van een bij de koopovereenkomst overeengekomen ontbindende voorwaarde, is sprake van onvolledigheid indien men de ontbindende voorwaarde zelf beschouwt als de rechtshandeling die voor de rechtstoestand van het registergoed van belang is in de zin van art. 3:17 BW. Maar men kan ook zeggen dat die ontbindende voorwaarde ‘slechts’ van de koopovereenkomst deel uitmaakt en daarom zélf geen inschrijfbaar feit is. Wel is de koopovereenkomst onjuist ingeschreven, want zonder de ontbindende voorwaarde. Mogelijk is de laatste duiding juister dan de eerste,18.maar hoe dan ook is het onderscheid subtiel.

Wat betreft het geval dat nu aan de orde is, heb ik mijn twijfels echter betrekkelijk gemakkelijk kunnen overwinnen. De zaaksvervanging zoals die in geval van ruilverkaveling (herverkaveling) plaatsvindt, is zelf geen inschrijfbaar feit.19.Ze is geen rechtshandeling die een verandering in de rechtstoestand van een registergoed brengt of in een ander opzicht voor die rechtstoestand van belang is (art. 3:17 lid 1 onder a BW). De zaaksvervanging is een door de wet aan de toedeling verbonden rechtsgevolg. De akte van toedeling waarbij die toedeling plaatsvindt, is zelf wél een rechtshandeling in de zojuist bedoelde zin, maar ik veronderstel nu dat die akte is ingeschreven (zonder vindt de met de ruilverkaveling beoogde wijziging in eigendomsverhoudingen niet plaats en zijn er geen derden die bescherming behoeven tegen een niet-kenbare zaaksvervanging). Ook de woordkeus van art. 208 Liw (en art. 82 Wilg) lijkt de voorgaande uitleg te veronderstellen.20.Het tweede lid spreekt van inschrijving in de openbare registers van de akte van toedeling, terwijl volgens lid 3 bij een bestaande inschrijving (!) aantekening van de zaaksvervanging plaatsvindt.21.

Het zal duidelijk zijn waartoe het voorgaande mij leidt. Art. 3:24 BW is niet van toepassing op het geval dat de in art. 208 lid 3 Liw (thans art. 82 lid 3 Wilg) voorziene aantekening van de zaaksvervanging bij de hypothecaire inschrijving achterwege is gebleven. Alleszins verdedigbaar lijkt me de opvatting volgens welke art. 3:26 BW wél van toepassing is (althans potentieel, want uiteraard afhankelijk van de vraag of aan de daar gestelde voorwaarden is voldaan). Weliswaar was de inschrijving van het hypotheekrecht aanvankelijk juist, maar indien de bedoelde aantekening ontbreekt, is zij dit vanaf de toedeling (die met de akte van toedeling zijn werking krijgt22.) zonder de aantekening niet meer.23.

Ik meen dat het voorgaande niet een (te) ‘technische’ manier van denken is.24.Achter het onderscheid tussen de gevallen van art. 3:24 en 3:26 BW gaan wezenlijke overwegingen van de wetgever schuil, onder meer over de keuze voor een negatief stelsel van openbaarheid, met gevolgen voor de aan te leggen maatstaf, zowel wat betreft de goede trouw van de derde als wat betreft het toedoen van de rechthebbende. Daarover kan niet zomaar worden heengestapt.

Na het voorgaande kan de bespreking van de klachten in het principaal beroep kort zijn. Die klachten richten zich tegen de rechtsoverwegingen 5.7 en 5.8 van het tussenarrest van 31 januari 2017 (hiervoor onder 2.5 aangehaald), waar het hof oordeelt dat [verweerder] in beginsel op grond van art. 3.24 BW wordt beschermd.

In alinea 2.3 onder a betoogt het middel dat het hof heeft miskend dat geen sprake is van een niet-ingeschreven feit als bedoeld in art. 3:24 BW. Dat in de ruilverkavelingsakte ten onrechte is vermeld dat er op het (nieuwe) perceel maar één hypotheekrecht en zes beslagen rusten, levert geen onvolledigheid van de openbare registers op in de zin van art. 3:24 BW. Onder b betoogt het middel dat het hof ook miskent dat de overgang van de hypotheekrechten van Rabobank naar het (nieuwe) perceel geen voor inschrijving vatbaar feit in de zin van art. 3:24 BW jo. 3:17 BW is.

In het licht van het voorgaande slagen deze klachten. De zaaksvervanging zelf is niet te beschouwen als een inschrijfbaar feit in de zin van art. 3:24 BW, maar is het rechtsgevolg dat de wet aan de wel ingeschreven toedeling verbindt. De redenering van het hof is dat de hypotheekrechten van Rabobank in de ruilverkavelingsakte hadden kunnen worden vermeld, evenals de hypothecaire inschrijving van [A] B.V. (hiervoor onder 2.1 sub vii), en dat daarom sprake is van een voor inschrijving vatbaar feit. Dat is een creatieve uitleg van art. 3:24 BW, maar miskent het stelsel waarvoor de wetgever heeft gekozen.25.

Het middel bevat nog een derde klacht (alinea 2.3 onder c van het middel), maar bespreking van die klacht kan achterwege blijven.

[verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, maar omschrijft niet onder welke voorwaarde het incidenteel cassatieberoep wordt ingesteld. Kennelijk is bedoeld incidenteel cassatieberoep in te stellen onder de voorwaarde dat het principaal cassatiemiddel slaagt. Die voorwaarde wordt vervuld.

De enige klacht van het cassatiemiddel in het incidenteel cassatieberoep richt zich tegen rechtsoverwegingen 5.3 en 5.4 van het tussenarrest van 31 januari 2017 (hiervoor onder 2.5 aangehaald). Het middel betoogt dat deze overwegingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Ingevolge art. 208 lid 2 Liw geldt de akte van toedeling als titel voor de daarin omschreven rechten en worden door de inschrijving van die akte in de openbare registers de daarin omschreven onroerende zaken en beperkte rechten verkregen. Onder het begrip ‘beperkte rechten’ in deze wetsbepaling valt volgens de steller van het middel mede het recht van hypotheek. Art. 208 lid 3 Liw bepaalt vervolgens dat ‘op grond van de akte’ in de openbare registers bij elke hypothecaire inschrijving wordt aangetekend dat de hypotheek in het vervolg zal rusten op de in de akte aangewezen kavels. Hieraan moet volgens de klacht de gevolgtrekking worden verbonden dat, als een hypotheekrecht op een oud perceel niet in (het plan van toedeling en in) de akte van toedeling is opgenomen, de betreffende hypotheekhouder geen hypotheekrecht heeft kunnen verkrijgen, althans geen hypotheekrecht heeft verkregen op het in de ruilverkavelingsakte aangewezen vervangende kavel, aldus het middel.

In het licht van mijn voorgaande beschouwingen spreekt vanzelf dat deze klacht geen doel treft. Ze miskent dat de wetgever voor onder meer hypotheken een uitzondering heeft gemaakt op de titelzuiverende werking van de ruilverkaveling (herverkaveling).

Het principaal beroep treft doel, het voorwaardelijk incidenteel beroep niet. Mijns inziens kan uw Raad de zaak zelf afdoen. Nu [verweerder] zich bij memorie van grieven heeft beperkt tot een beroep op art. 3:24 BW (vergelijk hiervoor onder 2.4), moet bekrachtiging van het eindvonnis van de rechtbank volgen, met veroordeling van [verweerder] in de kosten.

De conclusie strekt in het principaal beroep tot vernietiging, tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep en tot afdoening van de zaak als onder 6 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G