Hof Arnhem-Leeuwarden, 16-10-2018, nr. 200.160.360/01

Ter uitvoering van genoemd tussenarrest hebben op 28 mei 2018 en 28 juni 2018 (opnieuw) getuigenverhoren aan de zijde van Rabobank plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Vervolgens heeft Rabobank een memorie na enquête genomen en heeft [appellant] een antwoordmemorie van enquête genomen. Ten slotte hebben partijen opnieuw arrest gevraagd.

Bij arrest van 14 november 2017 is Rabobank toegelaten aanvullend getuigenbewijs bij te brengen van haar stelling dat [appellant] ten tijde van de inschrijving van zijn hypotheekrecht in de openbare registers (29 juli 2011) bekend was met de hypotheekrechten van Rabobank, met dien verstande dat het getuigenverhoor zich diende toe te spitsen op de door Rabobank gestelde rol van [appellant] als financieel adviseur van [B] (voor en na juli 2011) en de door Rabobank gestelde betrokkenheid van [appellant] bij het WSNP-verzoek van [B] .

Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft Rabobank als getuigen laten horen: [appellant] , [C] en [B] . Door hen is verklaard overeenkomstig de processen-verbaal van 28 mei en 28 juni 2018, waarnaar het hof hier verwijst.

[appellant] heeft verklaard, samengevat, dat hij niet de financieel adviseur was van [B] , dat hij hem eenmaal heeft vergezeld bij een bezoek aan de GKB, dat hij niet betrokken is geweest bij het traject van de WSNP-aanvraag en dat hij zich niet kan herinneren dat hij destijds het aanvraagformulier WSNP heeft gezien. [C] (bestuurder en medeaandeelhouder van Brugmans Assurantiën, waar ook [appellant] werkt) heeft verklaard dat Brugmans Assurantiën geen rol heeft gespeeld bij de WSNP-aanvraag van [B] . Verder heeft zij verklaard dat zij op verzoek van [D] van de GKB bij de accountant van [B] financiële informatie heeft opgevraagd. [appellant] was niet de financieel adviseur van [B] , zo heeft zij verder verklaard. De verklaring van [B] komt erop neer dat [appellant] wel actief betrokken was bij de WSNP-aanvraag door [B] . De verklaring van [B] bevat echter aantoonbare onjuistheden, daar waar [B] verklaart dat hij in januari 2011 in de WSNP is gekomen (in plaats van augustus 2011) en dat dit was na een faillissementsaanvraag door A&O Service (in plaats van de Belastingdienst, zie prod. 18 bij de memorie na enquête van Rabobank d.d. 13 juni 2017). Verder bleek tijdens het verhoor op 28 juni 2018 opnieuw dat [B] rancuneus is tegenover [appellant] . Gelet op een en ander heeft de verklaring van [B] voor het hof weinig overtuigende waarde. Alles bij elkaar genomen en bezien in onderling verband is het hof van oordeel dat Rabobank ook na aanvullende bewijslevering niet is geslaagd in de bewijsopdracht.

Nu niet is komen vast te staan dat [appellant] ten tijde van de vestiging van zijn hypotheekrecht op de hoogte was van de bestaande maar niet ingeschreven hypotheekrechten van Rabobank, wordt hij op grond van artikel 3:24 BW beschermd. Het hof verwijst naar wat is overwogen in het tussenarrest van 31 januari 2017. Dit betekent dat [appellant] in rangorde voorgaat boven Rabobank bij de verdeling van de opbrengst van de onroerende zaak zoals die in overleg tussen partijen is gestort op de depotrekening bij de notaris. In zoverre slagen de grieven 4 en 5 in het principaal hoger beroep. Als gevolg daarvan komt het depot niet in zijn geheel toe aan Rabobank, doch eerst aan [appellant] . Daarmee heeft [appellant] geen belang bij zijn grief 6, die ziet op de omvang van de vordering van Rabobank, nu in hun onderlinge verhouding de depotovereenkomst meebrengt dat het restant van het depot aan Rabobank toekomt. Grief 7 van [appellant] ziet op de proceskosten in eerste aanleg. Daarover zal het hof hieronder beslissen. Hetgeen betoogd is in de grieven 1 tot en met 3 is aan de orde gekomen in het arrest van 31 januari 2017. Bij (verdere afzonderlijke) bespreking van die grieven heeft [appellant] geen belang. Aangezien het depot eerst aan [appellant] toekomt, is de weigering van [appellant] het volledige depot vrij te geven aan Rabobank terecht geweest en heeft hij niet onrechtmatig jegens Rabobank gehandeld. Daarmee ontvalt de grondslag aan de door Rabobank gevorderde wettelijke rente en faalt de daarop gestoelde vordering in het incidenteel appel.

Het voorgaande brengt mee dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de (primaire) vorderingen van Rabobank alsnog zullen worden afgewezen. De subsidiair ingestelde vordering zal hierna worden besproken.

De door [appellant] (in oorspronkelijk reconventie) gevorderde verklaringen voor recht zullen als hierna te formuleren alsnog worden toegewezen. Wat betreft de gevorderde rente overweegt het hof als volgt. Als niet weersproken staat vast dat [appellant] aanspraak kan maken op contractuele rente van 8,8% vanaf 1 juli 2011. Op 23 augustus 2011 is [B] toegelaten tot de WSNP. Op 15 mei 2013 is de WSNP van [B] beëindigd onder gelijktijdige omzetting in faillissement. Op 6 maart 2015 is het faillissement geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Gedurende de looptijd van de WSNP was [B] ingevolge artikel 303 lid 1 Fw geen rente verschuldigd over de vordering van [appellant] . Ingevolge het tweede lid van genoemd artikel is die verplichting echter (met terugwerkende kracht) herleefd door de tussentijdse beëindiging van de schuldsanering. Aansluitend is het faillissement ingetreden. Tijdens het faillissement lopen renteverplichtingen door met dien verstande dat behalve bij pand en hypotheek geen verificatie plaatsvindt. Voor een hypotheekhouder geldt dat hij buiten het faillissement om zijn rechten te gelde kan maken. Indien afwikkeling via de boedel verloopt dan wordt de rente pro memorie geverifieerd overeenkomstig art. 128 Fw. Het faillissement is geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst, waarmee de rechten van executie herleven (art. 195 Fw). De conclusie moet zijn dat [B] hoe dan ook de contractuele rente van na 23 augustus 2011 aan [appellant] verschuldigd is. Voor zover [appellant] heeft gevorderd dat hem uit het depotbedrag toekomt de contractuele rente van 8,8% over een bedrag van € 116.000,- vanaf 1 juli 2011 tot en met 13 januari 2012 is zijn vordering dus toewijsbaar. [appellant] heeft geen aanspraak op contractuele (dan wel wettelijke) rente vanaf 13 januari 2012 omdat [B] vanaf die datum niet langer in verzuim is: de opbrengst van de onroerende zaak volstond om de schuld aan [appellant] geheel te voldoen en het kwam niet door [B] dat die vordering niet direct op

13 januari 2012 is voldaan.

[appellant] heeft verder nog aanspraak maakt op de over het depot gekweekte rente. Nu niet (onderbouwd) is gesteld dat partijen zijn afgeweken van de normale regeling dat de vruchten van een niet verdeelde gemeenschap toekomen aan de gezamenlijke deelgenoten naar rato van hun aandeel (artikel 3:172 BW), kan [appellant] aanspraak maken op de gekweekte rente naar rato van zijn aandeel in het depot: € 116.000,- plus 8% rente vanaf

1 juli 2011 tot 13 januari 2012. In zoverre is zijn vordering toewijsbaar. Dat betekent tevens dat de subsidiaire vordering van Rabobank toewijsbaar is voor zover die hierbij aansluit.

Rabobank is de grotendeels in het ongelijk te stellen partij en zal daarom worden veroordeeld in de kosten van beide instanties (waarmee ook grief 7 in het principaal hoger beroep slaagt). Deze kosten worden vastgesteld als volgt.

- in eerste aanleg: € 267,- aan verschotten (griffierecht), € 1.356,- aan geliquideerd salaris van de advocaat in conventie (3 punten in tarief II, oud) en € 678,- (1,5 punt in tarief II, oud) aan geliquideerd salaris van de advocaat in reconventie;

- in het principaal hoger beroep: € 385,52 aan verschotten (€ 77,52 explootkosten, € 308,- griffierecht) en € 3.222,- (3 punten in tarief II, nieuw) aan geliquideerd salaris van de advocaat;

-in het incidenteel hoger beroep: nihil aan verschotten en € 1.611 (helft tarief principaal hoger beroep) aan geliquideerd salaris van de advocaat.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

1. vernietigt het vonnis van 27 augustus 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, en opnieuw recht doende:

2. verklaart voor recht te verklaren dat [appellant] op grond van artikel 3:24 BW

beschermd wordt tegen de onvolledigheid en/of onjuistheid van de openbare registers en

dat dientengevolge het hypotheekrecht dat [B] ten behoeve van [appellant] vestigde op

het perceel X-167 in rang gaat vóór de hypotheekrechten die [B] ten behoeve van

Rabobank vestigde op het perceel kadastraal bekend gemeente Slochteren, sectie G,

nummer 95 en die van rechtswege zijn komen te rusten op het perceel kadastraal bekend

gemeente Slochteren, sectie X, nummer 167;

3. bepaalt dat op grond van de depotovereenkomst d.d. 13 januari 2012 uit het depotbedrag aangehouden bij Notaris Kalfsbeek te Slochteren aan [appellant] dient te worden uitgekeerd een bedrag van € 116.000,-, vermeerderd met de contractuele rente van 8,8% over dit bedrag vanaf 1 juli 2011 t/m 13 januari 2012 alsmede vermeerderd met de op het depot gekweekte rente naar rato van het aandeel van [appellant] in het totale bedrag van het depot en dat het restant wordt uitgekeerd aan Rabobank;

4. veroordeelt Rabobank in de kosten van de procedures in beide instanties, tot op heden aan de zijde van [appellant] vastgesteld als volgt:

- in eerste aanleg: € 267,- aan verschotten en € 1.356,- aan geliquideerd salaris van de advocaat in conventie en € 678,- in reconventie;

- in het principaal hoger beroep: € 385,52 aan verschotten en € 3.222,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;

-in het incidenteel hoger beroep: € 1.611 aan geliquideerd salaris van de advocaat;

5. verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad (behoudens de verklaringen voor recht);

6. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. G. van Rijssen en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

16 oktober 2018.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 11 september 2013 en 27 augustus 2014 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 31 oktober 2014,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord/tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep (met producties),

- de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep tevens houdende akte uitlating producties in het principaal appel.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

[appellant] vordert in het principaal hoger beroep:"(…) bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te vernietigen het vonnis door de Rechtbank Noord Nederland, afdeling privaatrecht, zittingsplaats Groningen, op 27 augustus 2014 tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- In conventie: Rabobank niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar

deze als ongegrond en onbewezen te ontzeggen, zulks met veroordeling van Rabobank in

de kosten van dit hoger beroep en de procedure in eerste aanleg;- In (voorwaardelijke) conventie:

1) voor recht te verklaren dat [appellant] op grond van artikel 3:24 tot en met 3:26 BW

beschermd wordt tegen de onvolledigheid en/of onjuistheid van de openbare registers en

dat dientengevolge het hypotheekrecht dat [C] ten behoeve van [appellant] vestigde op

het perceel [pand1] in rang gaat vóór de hypotheekrechten die [C] ten behoeve van

Rabobank vestigde op het perceel kadastraal bekend gemeente Slochteren, sectie [Y] ,

nummer [000] en die van rechtswege zijn komen te rusten op het perceel kadastraal bekend

gemeente Slochteren, sectie [Y1] , nummer [001] , althans een maatregel dan wel verklaring die

uw Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren:

2) zal bepalen dat op grond van de depotovereenkomst d.d. 13 januari 2012 aan [appellant]

uit het depotbedrag aangehouden bij Notaris Kalfsbeek te Slochteren aldus aan [appellant]

dient te worden uitgekeerd een bedrag van € 116.000,00, althans een maatregel dan wel

een verklaring die uw Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren;

3) zal bepalen dat op grond van de depotovereenkomst d.d. 13 januari 2012 aan [appellant]

uit het depotbedrag aangehouden bij Notaris Kalfsbeek te Slochteren toekomt de contractuele rente van 8,8% over een bedrag van € 116.000,00 vanaf 1 juli 2011 t/m 13 januari 2012 alsmede de wettelijke rente vanaf 13 januari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, dan wel de rente als vermeld in de depotovereenkomst vanaf 13 januari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

4) met veroordeling van Rabobank in de kosten van dit hoger beroep en de procedure in eerste aanleg."

Rabobank vordert in het incidenteel hoger beroep:

"(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank voor zover dat ziet op de afwijzing van vordering III van Rabobank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [appellant]

te veroordelen om aan Rabobank te betalen een bedrag gelijk aan de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW gerekend over een bedrag ad € 342.839,98, vanaf 13 januari 2012 tot aan de dag dat de gerechtelijke uitspraak ter zake het onder I en II in eerste aanleg door Rabobank gevorderde in kracht van gewijsde is gegaan, zulks onder aftrek van de over het depotbedrag op de kwaliteitsrekening van notaris mr. S. Kalsbeek, notaris te Slochteren, althans in een voorkomend geval de opvolger van diens protocol, gekweekte rente.

Zowel in principaal appel als in incidenteel appel:

III [appellant] te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten ter grootte van € 131,-, te vermeerderen met € 68,- in geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest - en voor het geval voldoening van de proceskosten en de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot de dag der algehele voldoening."

Rabobank heeft in eerste aanleg in conventie, na wijziging van eis, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

I. voor recht zal verklaren dat de hypotheekrechten die [C] ten behoeve van Rabobank

vestigde op het perceel [pand2] van rechtswege zijn komen te rusten op het perceel [pand1] en

in rang gaan voor het hypotheekrecht dat [C] ten behoeve van [appellant] vestigde op het

perceel [pand1] , althans een maatregel dan wel verklaring die de rechtbank in goede justitie

vermeent te behoren; |

II. zal bepalen dat het depotbedrag dat de notaris voor partijen onder zich houdt op basis van

de depotovereenkomst aldus tussen partijen dient te worden verdeeld dat het depotbedrag

vermeerderd met de over dat depotbedrag gekweekte rente in zijn geheel toekomt aan

Rabobank, althans een maatregel dan wel verklaring die de rechtbank in goede justitie

vermeent te behoren;

III. [appellant] zal veroordelen om aan Rabobank te betalen de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over een bedrag van € 342.839,98 vanaf 13 januari 2012 tot aan de dag dat de gerechtelijke uitspraak ter zake het onder I en 11 gevorderde in kracht van gewijsde is

gegaan, zulks onder aftrek van de over het depotbedrag op de kwaliteitsrekening van de

notaris gekweekte rente;

Subsidiair

IV. voor zover de rechtbank enige vordering van [appellant] mocht toewijzen, zal bepalen dat

het depotbedrag dat de notaris voor partijen onder zich houdt op basis van de

depotovereenkomst aldus tussen partijen verdeeld dient te worden dat het depotbedrag

vermeerderd met de over dat bedrag gekweekte rente, onder aftrek van [appellant] alsdan toekomt aan Rabobank, althans een maatregel die de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;

Zowel primair als subsidiair

V. [appellant] zal veroordelen in de kosten van deze procedure.

[appellant] heeft in voorwaardelijke reconventie, in geval de rechtbank de vorderingen in conventie afwijst, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

I. voor recht zal verklaren dat [appellant] op grond van artikel 3:24 tot en met 3:26 BW

beschermd wordt tegen de onvolledigheid en/of onjuistheid van de openbare registers en dat

dientengevolge het hypotheekrecht dat [C] ten behoeve van [appellant] vestigde op het

perceel [pand1] in rang gaat vóór de hypotheekrechten die [C] ten behoeve van Rabobank

vestigde op het perceel [pand2] en die van rechtswege zijn komen te rusten op het perceel [pand1]

, althans een maatregel dan wel verklaring die de rechtbank in goede justitie vermeent te

behoren;

II. zal bepalen dat op grond van de depotovereenkomst aan [appellant] uit het depotbedrag

toekomt de contractuele rente van 8,8% over een bedrag van € 116.000,00 vanaf 1 juli 2011

tot en met 13 januari 2012 alsmede de rente als vermeld in de depotovereenkomst vanaf

13 januari 2012 tot de dag der voldoening;

III. Rabobank zal veroordelen in de kosten van de procedure.

De rechtbank heeft in conventie de vorderingen van Rabobank grotendeels toegewezen en in reconventie geoordeeld dat de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld, niet is vervuld.

In het principaal appel

Kern van het geschil betreft de vraag of [appellant] beschermd wordt tegen het feit dat - ten tijde van zijn verkrijging van een hypotheekrecht op de onroerende zaak [pand1] van [C] - de hypotheekrechten van Rabobank op dat perceel niet waren vermeld in de (in de openbare registers ingeschreven) ruilverkavelingsakte en het feit dat dientengevolge in die openbare registers niet ten aanzien van perceel [pand1] wordt vermeld dat daarop hypotheekrechten van Rabobank rusten (grief 4). Het antwoord op deze vraag is van belang voor de vraag of het hypotheekrecht van [appellant] een hogere rang toekomt dan de hypotheekrechten van Rabobank (grief 5).

Voor de beantwoording van deze vragen zal het hof eerst nagaan hoe de overgang van hypotheekrechten naar het vervangende perceel was geregeld in de (inmiddels vervallen) Landinrichtingswet. Gelet op de aanvangsdatum van de ruilverkaveling is op de onderhavige ruilverkaveling de Landinrichtingswet van toepassing en niet de Wet inrichting landelijk gebied (artikel 95 Wet inrichting landelijk gebied). De volgende artikelen uit de Landinrichtingswet zijn van belang:"Artikel 160:

Artikel 207:

Artikel 208:

Uit deze artikelen volgt dat, voor zover thans van belang, de hypotheekrechten die rusten op het oude perceel, met behoud van hun rang van rechtswege overgaan op het vervangende perceel op basis van het principe van zaaksvervanging. De ruilverkavelingsakte en inschrijving daarvan in de openbare registers vormen hiervoor geen constitutief vereiste. De ruilverkavelingsakte geldt derhalve evenmin als nieuwe titel voor de hypotheekrechten. Wel dienen in de akte van toedeling de hypotheken die door de inschrijving van de akte van toedeling niet meer blijven bestaan, te worden vermeld (artikel 207 lid 5 Landinrichtingswet). Vervolgens zal de bewaarder van de openbare registers deze doorhalen (artikel 208 lid 4 Landinrichtingswet) en zal hij in de openbare registers aantekenen dat de hypothecaire inschrijving in het vervolg zal rusten op de in de akte aangewezen kavels of gedeelten daarvan, dan wel op de rechten waaraan die kavels of gedeelten daarvan zijn onderworpen (artikel 208 lid 3 Landinrichtingswet).

In casu betekent dit dat de hypotheekrechten van Rabobank, anders dan [appellant] betoogt (memorie van grieven onder 17-18 en 22), met behoud van rang van rechtswege zijn overgegaan op het (nieuwe) perceel [pand1] . Het feit dat de hypotheekrechten van Rabobank niet in de ruilverkavelingsakte waren vermeld, doet hier niet aan af.

Ingevolge artikel 208 lid 3 Landinrichtingswet had bij de desbetreffende hypothecaire inschrijvingen dienen te worden aangetekend dat de hypotheken in het vervolg zouden rusten op het (vervangende) perceel [pand1] . Het hof begrijpt uit het over en weer gestelde dat dit niet is gebeurd.De kadastrale registratie is evenmin aangepast aan de nieuwe situatie, zodat ten tijde van de inschrijving van het hypotheekrecht van [appellant] de hypotheekrechten van Rabobank niet werden vermeld bij het (nieuwe) perceel [pand1] .

[appellant] stelt dat hij op basis van de kadastrale registratie en de ruilverkavelingsakte niet bekend was en redelijkerwijs niet bekend hoefde te zijn met de hypotheekrechten van Rabobank. Waar hij in eerste aanleg een beroep deed op bescherming door de artikelen 3:24, 25 en 26 BW, spitst hij dit in hoger beroep toe op artikel 3:24 BW.

Het hof overweegt als volgt. Artikel 3:24 BW bepaalt, voor zover van belang, het volgende:"1. Indien op het tijdstip waarop een rechtshandeling tot verkrijging van een recht op een registergoed onder bijzondere titel in de registers wordt ingeschreven, een eveneens voor inschrijving in de registers vatbaar feit niet met betrekking tot dat registergoed ingeschreven was, kan dit feit aan de verkrijger niet worden tegengeworpen, tenzij hij het kende.

2. (…)

3. (…) " Met ‘een eveneens voor inschrijving in de registers vatbaar feit’ wordt gedoeld op een niet-ingeschreven feit dat wel voor inschrijving vatbaar is, maar dat ook zonder inschrijving rechtsgevolgen heeft voor de rechtstoestand van een registergoed. De overgang van de hypotheekrechten van Rabobank naar het (nieuwe) perceel [pand1] is een voor inschrijving vatbaar feit als hier bedoeld. De hypotheekrechten hadden immers, zoals ook de bedoeling was, kunnen worden vermeld in de ruilverkavelingsakte, welke akte krachtens de Landinrichtingswet dient te worden ingeschreven, waarna de bewaarder de aantekening had gemaakt als bedoeld in artikel 208 lid 3 Landinrichtingswet. Anders dan Rabobank betoogt (memorie van antwoord in principaal appel onder 22), maakt de ruilverkavelingsakte onderdeel uit van de openbare registers, zodat het niet vermelden van de hypotheekrechten van Rabobank in deze akte een onvolledigheid van de openbare registers oplevert.

[appellant] wordt als verkrijger onder bijzondere titel van een hypotheekrecht op perceel [pand1] in beginsel beschermd tegen deze onvolledigheid in de registers. Voor de toepassing van artikel 3:24 BW is niet van belang door wie het niet-ingeschreven feit ingeschreven had kunnen worden.In casu is derhalve niet van belang dat de ruilverkavelingsakte niet door Rabobank is ingeschreven. Dat bescherming van [appellant] door artikel 3:24 BW ten nadele strekt van Rabobank, vindt naar het oordeel van het hof zijn rechtvaardiging in het navolgende. [appellant] heeft onbetwist gesteld dat Rabobank reeds geruime tijd voordat de akte van toedeling is opgesteld, op de hoogte was van de ruilverkaveling. Het had dan ook op de weg van Rabobank gelegen om na te gaan of haar hypotheekrechten in de akte van toedeling waren vermeld. Nu zij dit kennelijk heeft nagelaten, is het gerechtvaardigd dat [appellant] krachtens artikel 3:24 BW ten koste van Rabobank tegen de onvolledigheid van de akte van toedeling wordt beschermd.

Het hof verwerpt de stelling van Rabobank dat [appellant] geen belang (als bedoeld in artikel 3:303 BW) heeft bij bescherming door artikel 3:24 lid 1 BW, omdat [appellant] de gelden al aan [C] had uitgeleend vóór de vestiging van zijn hypotheekrecht (memorie van antwoord in principaal appel onder 40 e.v.). Het betoog van Rabobank komt erop neer dat de beslissing van [appellant] tot het verstrekken van de geldleningen niet is genomen in het aan de registers ontleende vertrouwen dat hij zekerheid had voor de terugbetaling daarvan in de vorm van een hypotheekrecht. Naar het oordeel van het hof doet dit er niet aan af dat [appellant] er belang bij heeft dat zijn hypotheekrecht hoger in rang komt dan de hypotheekrechten van Rabobank.

Rabobank beroept zich er voorts op dat een behoorlijke recherche in de openbare registers op het oorspronkelijke perceelnummer [appellant] had geleid naar de hypothecaire inschrijvingen van Rabobank

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De bescherming van artikel 3:24 BW komt niet toe aan degene die het niet-ingeschreven feit kende. De zinsnede ‘of door raadpleging van de registers de mogelijkheid daarvan had kunnen kennen’, die voorkomt in de artikelen 3:25 en 26 BW, ontbreekt hier. Dit betekent dat de enkele wetenschap van de mogelijkheid dat een bepaald feit zich heeft voorgedaan, niet meebrengt – ook niet indien de wetenschap van die mogelijkheid aan de registers zelf is ontleend – dat het desbetreffende feit gekend wordt. Slechts wanneer een derde buiten de registers om wetenschap heeft van het niet-ingeschreven feit, komt hem geen bescherming toe. De bewijslast ter zake van deze wetenschap rust op degene die zich op het niet-ingeschreven feit beroept en stelt dat degene tegen wie hij het feit inroept het wel degelijk gekend heeft.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan Rabobank niet aan [appellant] tegenwerpen dat door recherche in de registers op het – uit de ruilverkavelingsakte te destilleren – oorspronkelijke perceelnummer de hypotheekrechten van Rabobank getraceerd hadden kunnen worden. De strekking van artikel 3:24 lid 1 BW brengt mee dat [appellant] mocht vertrouwen op de volledigheid van de ruilverkavelingsakte.

In hoger beroep heeft Rabobank voor het eerst aangevoerd dat [appellant] als vriend van [C] (feitelijk) bekend was met de hypotheekrechten van Rabobank (memorie van antwoord in principaal appel onder 45 e.v.), ter zake van welke stelling zij uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden (memorie van antwoord in principaal appel onder 49). Door [appellant] is een en ander gemotiveerd betwist (memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende akte uitlating producties in principaal appel onder 27 e.v.).

Aangezien de bewijslast in deze op Rabobank rust, zal het hof haar opdragen te bewijzen dat [appellant] ten tijde van de verkrijging van zijn hypotheekrecht op de onroerende zaak van [C] de hypotheekrechten van Rabobank kende.In het principaal en incidenteel appel

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

laat Rabobank toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [appellant] ten tijde van de inschrijving van zijn hypotheekrecht in de openbare registers bekend was met de hypotheekrechten van Rabobank;

bepaalt dat, indien Rabobank dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. L. Janse, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen ( [appellant] in persoon / Rabobank vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat Rabobank het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum dinsdag 14 februari 2017, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat Rabobank overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

het hof zal de procesdossiers van partijen onder zich houden; wanneer partijen te zijner tijd opnieuw arrest vragen, zullen zij in de gelegenheid worden gesteld aanvullend te fourneren.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. G. van Rijssen en I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 31 januari 2017.