Rb. Amsterdam, 28-06-2016, nr. 13/752090-15, nr. 15/8333

De vordering is behandeld op de openbare zitting van 14 juni 2016.

Het onderzoek heeft plaatsgevonden in tegenwoordigheid van de officier van justitiemr. K. van der Schaft en van de raadsman van de opgeëiste persoon mr. R. Malewicz, advocaat te Amsterdam. De opgeëiste persoon heeft op 9 juni 2016 schriftelijk afstand gedaan van zijn recht om op de vordering te worden gehoord. De raadsman heeft verklaard door de opgeëiste persoon uitdrukkelijk te zijn gemachtigd namens hem verweer te voeren tegen de verzochte uitlevering.

De rechtbank heeft de identiteit van de opgeëiste persoon onderzocht en vastgesteld dat de bovenvermelde personalia correct zijn en dat de opgeëiste persoon onder meer de Nederlandse nationaliteit heeft.

De uitlevering van de opgeëiste persoon wordt verzocht ten behoeve van een door de autoriteiten van de verzoekende staat ingesteld strafrechtelijk onderzoek ter zake van het vermoeden dat de opgeëiste persoon zich schuldig heeft gemaakt aan de feiten, zoals omschreven in het desbetreffende aanhoudingsbevel (‘Warrant for Arrest’).Dit bevel is uitgevaardigd door the Supreme Court, Canada, Province of British Columbia, en het is gedateerd 6 februari 2015. De aanhouding van de opgeëiste persoon is gelast voor de in de ‘Warrant for arrest’ in vijf ‘counts’ genoemde strafbare feiten, ((the accused) has been charged with the following offence(s)), die alle uitsluitend betrekking hebben op het Canadese meisje Amanda Todd, te weten:

Count 1, between January 1, 2009 and October 10, 2012, at or near Port Coquitlam BC and Tilburg North Brabant Netherlands, did commit an offence of extortion, contrary to section 346(1.1)(b) Criminal Code.

Count 2, between January 1, 2009 and October 10, 2012, at or near Port Coquitlam BC and Tilburg North Brabant Netherlands, did commit an offence of importing, distributing, selling or possessing for the purpose of distribution or sale child pornography, contrary to section 163.1 (3) Criminal Code.

Count 3, between January 1, 2009 and October 10, 2012, at or near Port Coquitlam BC and Tilburg North Brabant Netherlands, did commit an offence of possessing child pornography, contrary to section 163.1(4) Criminal Code.

Count 4, between January 1, 2009 and October 10, 2012, at or near Port Coquitlam BC and Tilburg North Brabant Netherlands, did commit an offence of Telecommunicate to lure child under 18, contrary to section 172.1(1)fa) Criminal Code.

Count 5, between January 1, 2009 and October 10, 2012, at or near Port Coquitlam BC and Tilburg North Brabant Netherlands, did commit an offence of criminal harassment, contrary to section 264 Criminal Code.

Niet betwist is dat de feiten zowel naar Canadees als naar Nederlands recht strafbaar zijn en op zich met een gevangenisstraf van meer dan een jaar zijn bedreigd. De officier van justitie en de raadsman verschillen van mening omtrent de kwalificaties van de onder count 1 en count 4 opgenomen verwijten.

Bij de beoordeling van de dubbele strafbaarheid dient te worden betrokken de ingevolge artikel 7, aanhef en onder a. (ii) van het toepasselijke verdrag over te leggen verklaring.Van het uitleveringsverzoek maken deel uit twee verklaringen, te weten een affidavit of law van 28 mei 2015 en een affidavit of fact van 1 juni 2015. In de eerstgenoemde verklaring heeft een nadere uiteenzetting plaatsgevonden van de juridische duiding van de aan de opgeëiste persoon verweten feitencomplexen.

De officier van justitie heeft ten aanzien van count 1 en ten aanzien van count 4 verwezen naar de volgende bepalingen in het Nederlands Wetboek van Strafrecht (hierna ook WvSr), respectievelijk artikel 248f WvSr en 248a WvSr.

De raadsman ziet de dubbele strafbaarheid van de in count 1 en count 4 beschreven handelingen in, respectievelijk, de bepalingen van de artikelen 284 en 248e WvSr.

Met betrekking tot de in artikel 2, eerste lid, van het te dezen toepasselijke Verdrag tussen Nederland en Canada inzake uitlevering (Trb. 1989, 169) vereiste dubbele strafbaarheid overweegt de rechtbank ambtshalve het volgende.

Ten aanzien van count 1:

Artikel 248f WvSr stelt – kort samengevat – strafbaar het opzettelijk teweegbrengen of bevorderen van het plegen van ontucht door een persoon van wie hij weet dat hij nog geen 18 jaar oud is, met een derde door dwang, geweld of een andere feitelijkheid.

Deze door de officier van justitie voorgestelde kwalificatie kan worden afgeleid uit het in het aanhoudingsbevel beschreven feit waarvan de opgeëiste persoon wordt verdacht, zoals nader uiteengezet in de affidavit of law, in de onderdelen 12 tot en met 17 en de affidavit of fact onder nummer 17. Het artikel stelt evenwel het teweegbrengen of bevorderen van ontucht door een minderjarige met een derde strafbaar centraal. Uit de door genoemde verklaringen blijkt dat laatste niet zodat naar het oordeel van de rechtbank het feitencomplex niet als zodanig dient te worden gekwalificeerd. Dit geldt overigens voor het standpunt van de raadsman.De rechtbank is anders dan de raadsman van oordeel dat ‘The offence of extortion’ gelet op de genoemde onderdelen van de affidavit of law en onderdeel 17 van de affidavit of fact, niet dient te worden gekwalificeerd op basis van artikel 284 WvSr nu in die bepaling het zedenaspect dat één van de kernverwijten is in de beschuldiging onvoldoende terugkomt.

Naar het oordeel van de rechtbank dient het feitencomplex te worden gekwalificeerd op grond van artikel 246 WvSr, nu de in de affidavit of law onder de nummers 12 tot en met 15 genoemde aspecten binnen de termen van deze Nederlandse strafbepaling vallen.

Ten aanzien van count 4: De officier van justitie heeft gesteld dat het strafbare feit zoals beschreven in het arrestatiebevel kan worden gekwalificeerd onder artikel 248a WvSr. Dit artikel stelt de bescherming van jeugdigen tegen seksuele verleiding centraal. De raadsman heeft geopteerd voor een kwalificatie op grond van artikel 248e WvSr.

Naar Canadees recht wordt de opgeëiste persoon verdacht van ‘an offence of telecommunicate’ met het doel een minderjarige te verleiden. Het gebruik van telecommunicatie om dit doel te bereiken vormt geen onderdeel van de delictsomschrijving van artikel 248a WvSr.

Uit de bij het uitleveringsverzoek gevoegde ‘affidavit of fact’, opgesteld door [persoon] (Royal Canadian Mounted Police) blijkt dat de opgeëiste persoon er van wordt verdacht met gebruik van telecommunicatie (computer: internet, e-mail, skypeverbinding, you tube) de strafbare feiten jegens Amanda Todd te hebben gepleegd.

Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 17 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1442) stelt de rechtbank voorop dat het vereiste van dubbele strafbaarheid niet vergt dat een met de buitenlandse delictsomschrijving als zodanig overeenstemmende Nederlandse strafbepaling bestaat. Het materiële feit waarvoor de uitlevering is verzocht en dat strafbaar is naar het recht van de verzoekende Staat, dient binnen de termen van een Nederlandse strafbepaling te vallen. Daarbij doet dus niet ter zake of de buitenlandse strafbaarstelling in alle opzichten overeenstemt met de Nederlandse. Voldoende is dat die buitenlandse strafbaarstelling in de kern hetzelfde rechtsgoed beschermt als de Nederlandse strafbaarstelling.In het onderhavige geval kan worden gezegd dat een wettelijke bepaling is aan te wijzen op grond waarvan het materiële feit als eenzelfde inbreuk op de Nederlandse rechtsorde strafbaar is gesteld (vgl. HR 4 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0451).

Ten aanzien van Count 4 is de rechtbank van oordeel dat het aan de opgeëiste persoon verweten feit naar Nederlands recht te brengen is onder de delictsomschrijving van zowel artikel 248e WvSr als artikel 248a WvSr .

De feiten kunnen naar Nederlands recht worden gekwalificeerd als volgt:

Count 1:

Feitelijke aanranding van de eerbaarheid, terwijl de schuldige het feit begaat tegen een persoon beneden de leeftijd van achttien jaar bij wie misbruik van een kwetsbare positie wordt gemaakt, strafbaar gesteld in artikel 246 Wetboek van Strafrecht juncto artikel 248, 4e lid WvSr en bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren, welk strafmaximum vermeerderd kan worden met een derde op grond van de in artikel 248, 4e lid WvSr bedoelde strafverhogende omstandigheden

Count 2:

Een afbeelding – of een gegevensdrager bevattende een afbeelding – van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreiden, aanbieden, invoeren, doorvoeren, uitvoeren, of in bezit hebben, strafbaar gesteld in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht en bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren.

Count 3:

Een afbeelding – of een gegevensdrager bevattende een afbeelding – van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, eveneens strafbaar gesteld in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht en bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren.

Count 4:

Door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst een persoon waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, een ontmoeting voorstellen met het oogmerk ontuchtige handelingen met die persoon te plegen of een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij die persoon is betrokken, te vervaardigen, terwijl hij enige handeling onderneemt gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting, strafbaar gesteld in artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht en bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren.

en

Door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of misleiding een persoon waarvan hij weet dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk bewegen ontuchtige handelingen te plegen, strafbaar gesteld in artikel 248a van het Wetboek van Strafrecht en bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren.

Count 5:

Belaging, strafbaar gesteld in artikel 285b van het Wetboek van Strafrecht en bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren.

De rechtbank stelt dan ook vast dat de vijf feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht naar het recht van Canada strafbaar zijn en dat daarvoor telkens een vrijheidsstraf van meer dan een jaar kan worden opgelegd, terwijl die feiten naar Nederlands recht als eenzelfde inbreuk op de Nederlandse rechtsorde strafbaar zijn en dat voor die feiten telkens een vrijheidsstraf van meer dan een jaar kan worden opgelegd.

De opgeëiste persoon heeft (mede) de Nederlandse nationaliteit.

Artikel 4, eerste lid Uitleveringswet (UW) verbiedt de uitlevering van Nederlanders.Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat het eerste lid niet van toepassing is indien de uitlevering van een Nederlander is gevraagd ten behoeve van een tegen hem gericht strafrechtelijk onderzoek en naar het oordeel van de Minister van Veiligheid en Justitie is gewaarborgd dat, zo hij ter zake van de feiten waarvoor zijn uitlevering kan worden toegestaan in de verzoekende Staat tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf wordt veroordeeld, hij deze straf in Nederland zal mogen ondergaan.

Bovendien moet zijn gewaarborgd dat deze straf met toepassing van artikel 11 Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen van 21 maart 1983 (Trb. 1983, 74, hierna VOGP) zal kunnen worden omgezet.

De Director General and Senior General Counsel, verbonden aan het Department of Justice / Ministère de la Justice, te Ottawa, Canada, heeft bij brief van 9 oktober 2015 volgende garantie gegeven:

If Mr. [opgeëiste persoon] is extradited to Canada for the offences for which his extradition is sought, ultimately convicted of those offences, and sentenced to a period of incarceration, he will be able to make an application under the Council of Europe Convention of the Transfer of Sentenced Persons to serve his custodial sentence in the Netherlands. In order for the transfer to be possible, any appeals must be either waived or exhausted.

We have been advised that the current Minister responsible for the application of this legislation will, in principle, have no objections to his transfer for the purpose of serving his sentence in the Netherlands, based on the current circumstances, should Mr. [opgeëiste persoon] be convicted in Canada and both he and the Netherlands consent to his transfer.

Also, for this purpose, Canada recognizes the right of countries acceding to the Convention on the Transfer of Sentenced Persons to administer foreign imposed sentences pursuant to their respective laws whether under continued enforcement or conversion.

Uit artikel 3, eerste lid, aanhef onder e van het VOGP volgt dat deze garantie alleen kan worden geëffectueerd, indien de feiten ook naar Nederlands recht strafbare feiten opleveren. Aan deze voorwaarde is voldaan, zoals vastgesteld onder punt 4 van deze uitspraak.

Standpunt raadsman De garantie is onvoldoende en gekoppeld aan voorwaarden en staat om die reden aan uitlevering in de weg. Het is noodzakelijk dat de rechtbank in haar advies de Minister van Veiligheid en Justitie hierop attendeert.

Standpunt officier van justitie

De gegeven garantie voldoet aan de eisen die het VOGP daaraan stelt. De terugkeer én de omzetting van de eventueel opgelegde straf naar Nederlandse maatstaven zijn gewaarborgd.

Oordeel rechtbank

De beoordeling van de in het kader van artikel 4, eerste lid UW, in samenhang met artikel 11 VOGP gegeven garantie is opgedragen aan de Minister van Veiligheid en Justitie. De raadsman ziet in de woorden ‘current Minister’, ‘in principle’ en ‘based on the current circumstances’ een zeker voorbehoud ten aanzien van de garantie. De rechtbank zal in haar advies aan de Minister van Veiligheid en Justitie aandacht vragen voor de door de Canadese autoriteiten verstrekte waarborg.

Standpunt raadsman

In het kader van een goede rechtsbedeling verdient het de voorkeur dat het strafproces met betrekking tot de door de Canadese autoriteiten gewenste vervolging in Nederland plaatsvindt, nu hier reeds een omvangrijke strafzaak met 39 slachtoffers uit verschillende landen waaronder ook Canada, tegen de opgeëiste persoon aanhangig is gemaakt. Er zou dan op veel snellere manier recht kunnen worden gedaan aan de belangen van alle betrokken partijen.

Op basis van het wederkerigheidsbeginsel moet de uitlevering worden geweigerd. Hoogstwaarschijnlijk zou Canada, indien het een Canadees staatsburger betreft die in 39 soortgelijke zaken in Canada wordt vervolgd, die staatsburger niet aan Nederland overdragen om nog in één zaak te worden vervolgd, terwijl de straf die in Nederland zou worden opgelegd in Canada zou worden uitgezeten en naar Canadese maatstaven worden aangepast.

Op basis hiervan zou de rechtbank kunnen beslissen dat de opgeëiste persoon hier in Nederland wordt vervolgd voor de feiten waarvoor de uitlevering wordt gevraagd. De raadsman heeft de rechtbank verzocht een daartoe strekkende beslissing te nemen.

Overigens ziet de raadsman, in het licht van de taakverdeling tussen de rechtbank en de Minister van Veiligheid en Justitie geen weigeringsgronden die aan een toelaatbaarverklaring van de verzochte uitlevering in de weg staan.

Standpunt officier van justitie

De suggestie dat de Canadese staat geen wederkerigheid zou bieden is speculatief en onjuist. Artikel 1 van het toepasselijke Verdrag houdt een verplichting in tot uitlevering indien het verzoek aan de vereisten voldoet.

De officier van justitie heeft geconcludeerd tot toelaatbaarverklaring van de uitlevering.

Oordeel rechtbank

Artikel 1 van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada inzake uitlevering luidt als volgt:

each contracting State agrees to extradite to the other, in accordance with the provisions of the Treaty, any person within its territory who is accused of an offence or sought for the purpose of imposition or enforcement of a sentence by the authorities of the other State.

Uitgangspunt van verdragsluitende partijen, in casu Canada en Nederland, is dat de verplichtingen die op grond van zo een verdrag over en weer tussen beide Staten gelden, moeten worden nageleefd. Een voorbehoud is door Canada niet gemaakt, noch is sprake van een door die Staat opgemaakte verklaring, die onder omstandigheden door Nederland aan Canada kan worden tegengeworpen. Het door de raadsman bedoelde beginsel wordt - nog los van de omstandigheid dat het gestelde speculatief is – niet geschonden indien de uitlevering toelaatbaar wordt verklaard. Het verweer slaagt niet.

Nu ten aanzien van de feiten waarvoor de uitlevering wordt gevraagd is bevonden dat aan alle daarvoor in de Wet en het toepasselijke Verdrag gestelde eisen is voldaan, dient de gevraagde uitlevering toelaatbaar te worden verklaard.

de artikelen 240b, 246 juncto 248, 4e lid, 248a, 248e en 285b van het Wetboek van Strafrecht;

de artikelen 2 en 5 van de Uitleveringswet;

de artikelen 1, 2, 7 en 9 van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada inzake uitlevering, gesloten te Montreal op 13 oktober 1989 (Trb. 1989, 169, Trb. 1991, 169).

Verklaart TOELAATBAAR de door Canada verzochte uitlevering van [opgeëiste persoon] voornoemd ter strafvervolging ter zake van de verdenking dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan de feiten 1 tot en met 5 zoals beschreven in de onder 3 genoemde ‘warrant for arrest’.

Aldus gedaan door

mr. C. Klomp, voorzitter,

mrs. M. van Mourik en B. Poelert, rechters,

in tegenwoordigheid van L.C. Werkman, griffier,

en uitgesproken ter openbare zitting van 28 juni 2016.

Ingevolge artikel 31 van de UW kan de opgeëiste persoon tegen deze uitspraak binnen 14 dagen beroep in cassatie instellen.