HR, 30-10-2009, nr. 08/00431

Bij exploot van 18 juni 2007 heeft Montis [verweerster] in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Voor zover thans van belang, vorderde Montis — kort samengevat — [verweerster] te veroordelen om iedere openbaarmaking en verveelvoudiging van producten die (nagenoeg) identiek zijn aan de Charly en de Chaplin te staken, met nevenvorderingen.

[Verweerster] heeft de vorderingen ter zitting gemotiveerd betwist.

Bij vonnis van 19 juli 2007 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Montis grotendeels toegewezen, voor zover het de verveelvoudiging en/of openbaarmaking van de Beat-stoel betreft.

[Verweerster] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, onder aanvoering van zes grieven.

Montis heeft de grieven bestreden.

Na pleidooien heeft het hof bij arrest van 29 november 2007 het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Montis alsnog afgewezen. Daarbij overwoog het hof:

Montis heeft tegen het arrest van het hof — tijdig2. — beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten, gevolgd door re- en dupliek.

Inzet van de cassatiemiddelen is de vraag of het auteursrecht van Montis op de Charly en de Chaplin krachtens het volgens het hof van toepassing zijnde art. 21 lid 3 BTMW (oud) is vervallen, doordat Montis (zoals het hof in rov. 4.4 — onbestreden — heeft vastgesteld) noch het modeldepot heeft verlengd, noch een bijzondere verklaring tot instandhouding van het auteursrecht als bedoeld in art. 21 lid 3 in verbinding met art. 24 BTMW (oud) heeft afgelegd. Zowel de toepasselijkheid van deze bepalingen zelf (naar letter en geest ervan), als de gelding ervan in verdragsrechtelijk perspectief worden ter discussie gesteld.

Volgens art. 21 BTMW (oud) konden tekeningen of modellen die een duidelijk kunstzinnig karakter vertonen tegelijkertijd door de BTMW en door de Auteurswet worden beschermd indien aan de in deze beide wetten gestelde voorwaarden werd voldaan.

Art. 21 lid 3 BTMW (oud) bepaalde evenwel:

De strekking van deze bepaling was om eisen inzake de rechtszekerheid van het publiek en de mogelijkheid tot dubbele bescherming (van het modelrecht en het auteursrecht) met elkaar in overeenstemming te brengen, opdat het modellenregister een zo volledig mogelijk overzicht geeft van beschermde modellen.

Daarbij dient bedacht te worden dat de — op 1 januari 1975 in werking getreden — BTMW bedoeld was om de ontwerper naast de vaak onzekere auteursrechtelijke bescherming van het model (voldoet dit gebruiksvoorwerp wel aan het auteursrechtelijke drempelvereiste van een eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel?), een zekerder beschermingsalternatief te bieden, waarbij — voor zover hier van belang — voldoening aan een louter ‘nieuwheid’-vereiste voldoende was.

Nieuwe wetgeving pleegt evenwel de uitkomst te zijn van debat en compromis, en zo was het ook in 1975. Bescherming via de BTMW waarbij nieuwheid voldoende was, vereiste, met het oog op kenbaarheid van de BTMW-beschermingsaanspraak wél deponering, gevolgd door inschrijving in een openbaar register (het Benelux-modellenregister).

In het nader compromis waarbij modelrechtelijke bescherming op de voet van de BTMW de (potentiële) auteursrechtelijke bescherming niet uitsloot, verplichtte, met het oog op de registerzekerheid, het genoemde art. 21 lid 3 in verbinding met art. 24 BTMW daarom de rechthebbende, die zich van de dubbele bescherming heeft willen voorzien, een speciale verklaring af te leggen tot behoud van zijn auteursrecht, voordat zijn modelrecht verviel, of nadat het (onverhoopt) nietig was verklaard, op straffe van verval van het auteursrecht gelijktijdig met het modelrecht waarmee het had gecumuleerd.3.

Voor het ‘verval van het uitsluitend recht’, waarnaar art. 21 lid 3 in dit verband verwees, komt men uit bij art. 7 BTMW (oud). De daar vermelde vervalgronden zijn:

Voor de ‘nietigverklaring van het depot’, waarnaar art. 21 lid 3 — als gezegd — eveneens verwees, komt men uit bij art. 15, in verbinding met de art. 1, 2 en 4 BTMW. Kort gezegd kan ingevolge art. 15 (oud) iedere belanghebbende de nietigheid inroepen van een Benelux-depot of van de voor het Beneluxgebied uit een internationaal depot voortvloeiende rechten, indien het voorwerp van het depot — ab initio — niet aan de materiële vereisten voor bescherming onder de BTMW voldoet. Tot die materiële vereisten behoorde ingevolge art. 1 (oud) de nieuwheid ten tijde van het depot, welke eis nader was uitgewerkt in art. 4.

Wanneer geen modeldepot had plaatsgevonden, was een instandhoudingverklaring met het oog op het auteursrecht niét nodig4. (en zelfs niet mogelijk). Zoals uit het bepaalde in art. 21 lid 3 voortvloeit, gold de regeling voorts niet voor zover het auteursrecht niet in handen was van de (ex-)modelhouder.

In zijn arrest van 26 mei 2000 (Cassina/Sedeti)5. heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de regeling van art. 21 lid 3 BTMW (oud) niet in overeenstemming is met het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 van de Berner Conventie.

Blijkens een arrest van 11 mei 2001 (Vredestein/Ring 65)6. gold deze onverenigbaarheid echter niet ten aanzien van nationale onderdanen. Maar (ook) voor hen is sinds 1 december 2003 de regeling van art. 21 lid 3 en het daarmee samenhangende art. 24 BTMW (oud) niet meer van kracht, nu die artikelen per die datum bij gelegenheid van de aanpassing van de BTMW aan de Modellenrichtlijn 98/71/EG zijn geschrapt7.. Die schrapping geschiedde overigens niet omdat die richtlijn daartoe verplichtte, maar in het licht van de inperking door de Hoge Raad in het Cassina-arrest. Het Gemeenschappelijk Commentaar van de Regeringen luidt ten deze:

Door het vervallen van de art. 21 en 24 BTMW (oud) geldt sinds 1 december 2003 voor auteursrechtelijke bescherming van modellen niets anders meer dan het gewone auteursrechtelijke systeem.

Een overgangsbepaling met betrekking tot de niet meer vereiste instandhoudingsverklaring is niet opgenomen. Aangenomen wordt dat enerzijds vóór 1 december 2003 wegens het niet tijdig afleggen van een instandhoudingsverklaring vervallen auteursrechten blijvend zijn vervallen, terwijl anderzijds voordien níet vervallen auteursrechten op als model gedeponeerde werken in stand blijven (reeds omdat vanaf 1 december 2003 niet meer de mogelijkheid bestaat een instandhoudingsverklaring af te leggen).9. Het middel bevat niet een ‘overgangsrechtelijke’ klacht in andersluidende zin.

In het onderhavige geding heeft de voorzieningenrechter het verweer van [verweerster] dat het auteursrecht van Montis op de Charly en de Chaplin is vervallen wegens het niet afleggen van een instandhoudingsverklaring, verworpen. De voorzieningenrechter achtte de regeling van art. 21 lid 3 BTMW (oud) in dit geding niet van toepassing, omdat vanwege het niet voldoen aan de nieuwheidseis van art. 4 BTMW (oud), geen uitsluitend modelrecht was verkregen (rov. 4.1).

Het hof achtte art. 21 lid 3 BTMW (oud) wél van toepassing. Volgens het hof is de niet-toepasselijkheid van art. 21 lid 3 BTMW (oud), waarvan de voorzieningenrechter uitging, bij het verstrijken van de geldigheidsduur van de inschrijving in het geval dat het model weliswaar niet aan de nieuwheidseis voldoet, maar geen nietigverklaring op die grond is gevorderd en in rechte uitgesproken, onverenigbaar met de systematiek van de BTMW (oud) (rov. 4.5).

Middelonderdeel (I.)1 klaagt dat het hof in rov. 4.5 ten onrechte heeft geoordeeld dat in alle genoemde gevallen waarin ingevolge de BTMW (oud) aan de werking van een modeldepot een einde komt, artikel 21 lid 3 BTMW (oud) daaraan de consequentie verbond dat, tenzij een instandhoudingsverklaring was afgelegd, ook het aan de deposant toekomend auteursrecht op het desbetreffende model verviel.

Onderdeel (I.)2 betoogt dat art. 21 lid 3 BTMW (oud) in elk geval niet van toepassing is ingeval uit het depot van een tekening of een model geen uitsluitend recht is voortgevloeid.

Het hof heeft — in cassatie onbestreden — als vaststaand aangenomen dat met betrekking tot de door Van den Berg in 1983 ontworpen stoelen Charly en Chaplin op 19 april 1988 een internationaal modeldepot is verricht, dat op 12 juli 1988 is ingeschreven. Montis stelt zich op het in cassatie tot uitgangspunt verheven10., doch in werkelijkheid wel degelijk bestreden11. standpunt dat dit internationaal modeldepot niet tot een verkrijging van een uitsluitend recht op het model heeft geleid, omdat de Charly en de Chaplin ten tijde van het depot niet voldeden aan de nieuwheidseis van art. 4 lid 1 BTMW (oud). Montis verbindt daaraan het gevolg dat art. 21 lid 3 BTMW (oud) daarom toepassing mist.

Het uitsluitend recht op een tekening of model wordt op grond van art. 3 BTMW (oud) verkregen door het eerste Benelux depot of internationaal depot (zonder enig voorafgaand onderzoek naar de inhoud van het depot, vgl. art. 9 lid 1 BTMW (oud)).

‘Geen uitsluitend recht wordt verkregen’, aldus art. 4 lid 1 onder a en b BTMW (oud), indien de tekening of het model niet nieuw is wegens (feitelijke) bekendheid of niet nieuw is op grond van een eerder depot. In zoverre lijkt het cassatiemiddel, grammaticaal, op het eerste gezicht een ‘punt’ te hebben.

Dit grammaticale argument kan evenwel geen gewicht in de schaal leggen in het licht van het systeem van de BTMW.

Vooreerst spreekt de BTMW in art. 15 in leden 1 en 2 (oud) van nietigverklaring van een Benelux-depot respectievelijk van de voor het Beneluxgebied uit een internationaal depot voorvloeiende rechten. Indien bovenbedoeld grammaticaal argument van Montis zou opgaan, zou de rechter geen nietigverklaring kunnen uitspreken ‘omdat’ door het depot ‘geen rechten verkregen zijn’. Dat is lijnrecht in strijd met het systeem van de wet.

Daarnaast miskent het middel dat er in een systeem waarin de wet (zoals de BTMW (oud), maar ook de BMW (oud), thans BVIE, en de Rijksoctrooiwet) enerzijds op basis van een depot of aanvrage (resp. daarop gevolgde inschrijving daarvan) een wettelijke aanspraak toekent, maar anderzijds nietigheidsgronden kent, welke nietigheidsgronden met terugwerkende kracht tot aan de depotdatum door belanghebbenden mogelijk met succes kunnen worden ingeroepen, per definitie sprake is van ‘claims’ of ‘zwevende rechten’, in plaats van ‘rechten’ tout court. Dat de wetgever niettemin — kortheidshalve — van ‘rechten’ tout court spreekt, doet daaraan niet af. In dit wettelijk systeem past evenzo dat nietigverklaringen van door de wetgever zo genoemde ‘rechten’ kunnen plaats hebben, óók (en juist) omdat die rechten nooit bestaan hebben; ook al moge hier puristisch-taalkundig een schoen wringen.

Hetzelfde moet gelden voor zover de wet (zoals art. 7 BTMW) spreekt over verval van uit een depot of inschrijving voortvloeiende rechten, terwijl het zou kunnen gaan om verval — op basis van een wettelijke vervalgrond — van ‘rechten’ die (op basis van een al dan niet nader onderzochte nietigheidsgrond) wellicht nooit bestaan hebben.

Voor wat betreft de instandhoudingsverklaring in het systeem van de BTMW (oud) komt hier nog het volgende bij. Blijkens de Memorie van Toelichting bij de BTMW als in 1975 ingevoerd, was een van de belangrijkste beginselen van de wet de publicatie van de gedeponeerde modellen.12. In het verlengde hiervan wees de MvT erop dat, indien een gedeponeerd model tevens auteursrechtelijke bescherming geniet het publiek uit het register niets anders kan afleiden dan de datum waarop de bescherming volgens de BTMW eindigt. Teneinde te voorkomen dat het publiek ‘misleid’ wordt over de datum waarop het model in het openbaar domein valt, werd de deposant, die na afloop van de bescherming op grond van deze wet zich nog op de veel langer durende auteursrechtrechtelijke bescherming wil beroepen, verplicht daarvan in het modellenregister aantekening te doen maken.13. Overeenkomstig dit streven naar rechtszekerheid voor derden moest ook de instandhoudingsverklaring volgens het tweede lid van art. 24 BTMW (oud) worden ingeschreven en gepubliceerd.14.

Ook dit (deel-)systeem van de BTMW brengt mee dat de Benelux-wetgever onmiskenbaar gewenst heeft dat in geval van nietigverklaring of verval van uit het Benelux-modellenregister blijkende model-‘rechten’, ook al waren dat in wezen ‘claims’ of ‘zwevende rechten’ (vgl. hiervoor nr. 4.9.2), de corresponderende gehandhaafde auteursrechtelijke aanspraken door een in het register te publiceren handhavingsverklaring kenbaar zouden moeten zijn.15.

De s.t. namens Montis staat in nrs. 18–19 stil bij de omstandigheid dat nietigverklaring van het depot begrepen dient te worden als: nietigverklaring in het dictum van een in een bodemprocedure gewezen vonnis (of arrest)16.. Dat lijkt mij in elk geval als uitgangspunt juist: ook al omdat anders de bepaling in art. 24 BTMW (oud), volgens welke de instandhoudingsverklaring in geval van nietigverklaring dient ‘te worden afgelegd binnen drie maanden, volgende op de datum waarop de rechterlijke beslissing, waarbij de nietigverklaring wordt vastgesteld, in kracht van gewijsde is gegaan’, redelijke zin zou missen.

In casu is er geen sprake van een dergelijke rechterlijke beslissing, en daarom moet — zo begrijp ik de s.t. — worden aangenomen dat er in casu geen sprake is van een nietig verklaard depot, zodat het ontbreken van een instandhoudingsverklaring (ook) daarom niet aan Montis tegengeworpen kan worden.

Mij dunkt dat het de vraag is of deze redenering kan opgaan in een geval waarin de nietigheid (wegens het ontbreken van de vereiste nieuwheid ten tijde van het depot) tussen partijen in confesso is, zoals in casu. In dat geval heeft de wederpartij van de deposant immers geen belang bij een rechterlijke nietigverklaring, of kan minst genomen de vraag rijzen of zij daartoe voldoende belanghebbend (in de zin van art. 15 BMW (oud)) is. Toegegeven zij intussen dat, omgekeerd, de wederpartij die weet dat de deposant zich nog wel op zijn auteursrecht wenst te (blijven) beroepen, in zoverre geen belang zou hebben bij een ingeschreven instandhoudingsverklaring in de zin van art. 21 lid 3 (oud) BTMW.

De in nrs. 4.10.1 en 4.10.2 aangesneden kwestie kan in deze zaak intussen in het midden blijven bij gebrek aan belang. De verklaring tot instandhouding van het auteursrecht was ingevolge de BTMW (oud) immers niet alleen vereist in geval van nietigverklaring ex art. 15 in verbinding met art. 1, 2 en/of 4 BTMW (oud), maar ook bij verval van het modelrecht wegens het verstrijken van de geldigheidsduur van de inschrijving. Het middel, resp. de schriftelijke toelichting t.a.p. verliest dat uit het oog.

Het hof heeft — mede gelet op rov. 4.4 en 4.6 — in rov. 4.5 het voor Montis ‘fatale’ ontbreken van een instandhoudingsverklaring op zelfstandig dragende wijze gekoppeld, en kunnen koppelen, aan verval door het niet afleggen van een instandhoudingsverklaring voorafgaande aan het verstrijken van de geldigheidsduur van de Benelux-rechten uit de inschrijving van het internationale depot (art. 7 BTMW). Dat (ook) daarvan in casu sprake was, staat blijkens rov. 4.4 vast17..

Voor zover het middel betoogt dat de eis van een instandhoudingsverklaring niet zou gelden bij verval door niet-verlenging van de inschrijving op basis van een ab inititio nietig depot, stuit het af op het hierboven weergegeven BTMW-regime met zijn leidende beginsel van de rechtszekerheid door middel van een register en de publicatie van de gedeponeerde modellen18..

Daarnaast bijt het middel met dit betoog in zijn eigen staart. Immers, indien — zoals het middel eerder betoogde — het vereisen van een instandhoudingsverklaring in geval van nietigheid een rechterlijke nietigverklaring veronderstelt, zou consequenterwijs het aannemen van de tot een instandhoudingsverklaring verplichtende vervalgrond altijd vereisen dat vóóraf rechtens vaststaat dat het in casu niét om (potentieel) nietig depot ging, omdat — in het systeem van de s.t. namens Montis — rechten uit een (potentieel) ab initio nietig depot niet zouden kunnen vervallen. Die rechtsopvatting kan niet juist zijn.19.

De s.t. namens Montis veronderstelt in nr. 20 dat het hof zich heeft laten leiden door de gedachte dat de instandhoudingsverklaring rechtszekerheid zou bieden. Die veronderstelling acht ik, met Montis, hoogst aannemelijk. Vervolgens zet de s.t. uiteen dat (en waarom) de zgn. registerzekerheid onvoldoende aanwezig is, zodat zij daarom onvoldoende gewicht in de schaal zou kunnen leggen.

Het rechtzekerheidsmotief voor de regeling van de verklaring tot instandhouding van het auteursrecht is in de literatuur bekritiseerd20., evenals — meer in het algemeen — de door de BTMW met het registerstelsel nagestreefde rechtszekerheid (kenbaarheid van rechten c.q. claims), die illusoir21., grof overschat22. en nauwelijks iets voorstellend23. is genoemd.

Niettemin ging het om een onmiskenbare doelstelling van de BTMW, zowel wat het registerstelsel in het algemeen betreft, als wat betreft het systeem van de instandhoudingsverklaring. En ook al zou deze laatste — in het geheel van de in de literatuur genoemde lacunes — slechts heel weinig kunnen bijdragen aan de kenbaarheid van claims, íets kon zij daaraan wél bijdragen. Met die wettelijke eis zijn tegelijkertijd legitieme verwachtingen gewekt bij derden. In het arrest van 11 mei 2001, NJ 2002, 55 (Vredestein/Ring 65), rov. 3.3.2, zevende volzin, heeft de Hoge Raad dit nog onderstreept24..

In het midden kan blijven of het hof met zijn oordeel dat het onverenigbaar is met de systematiek van de BTMW (oud) waneer de vereiste instandhoudingsverklaring van art. 21 lid 3 BTMW (oud) bij het verstrijken van de geldigheidsduur van de inschrijving van het modeldepot niet zou gelden in het geval dat door het ontbreken van nieuwheid geen uitsluitend recht is verkregen, doch geen nietigverklaring op die grond is gevorderd en in rechte is uitgesproken, van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan: vgl. hierboven nr. 4.11. Het hof is immers stellig uitgegaan van een juiste rechtsopvatting door in rov. 4.5 het voor Montis ‘fatale’ ontbreken van een instandhoudingsverklaring op een zelfstandig dragende grond te koppelen aan het verval van het modelrecht door het niet afleggen van een instandhoudingsverklaring voorafgaande aan het verstrijken van de geldigheidsduur van de Benelux-rechten uit de inschrijving van het internationale depot: vgl. hierboven nr. 4.12.

Ik verheel niet dat de (tot op grote hoogte schijn-)zekerheid als beoogd door de BTMW, waarvan (niettemin) moet worden uitgegaan en waarop het middel dus strandt, tot een niet in alle opzichten bevredigend, laat staan verheffend resultaat leidt. De omstandigheid dat de regeling van art. 21 lid 3 en het daarmee samenhangende art. 24 BTMW (oud) al niet meer gold in internationale situaties en inmiddels is afgeschaft, maakt de uitkomst van deze zaak voor Montis nogal bitter. Het middel klaagt echter niet dat het hof de schrapping van deze artikelen 21 lid 3 en 24 per 1 december 2003, had moeten laten ‘terugwerken’ naar oudere nationale gevallen als het onderhavige. Ik meen dat het middel terecht niet een zodanige klacht (dan mede tegen rov. 4.6) bevat, gelet op het toepasselijk te achten overgangsrecht (vgl. nr. 4.4 van deze conclusie).

Hetgeen ik bij de bespreking van middel I omtrent de uitleg van de BTMW (oud) heb uiteengezet, kan m.i. als een acte clair gelden. Ik zie dan ook geen aanleiding om vragen aan het Benelux-Gerechtshof te suggereren.25.

Middel II valt rov. 4.7 aan, waarin het hof Montis' betoog heeft verworpen dat de art. 21 en 24 BTMW (oud) wegens strijd met art. 5 lid 2 van de Berner Conventie (BC) buiten toepassing moeten worden gelaten. Het middel stelt dat art. 5 lid 2 BC naar haar inhoud een ieder kan verbinden en dus krachtens art. 93 Gw verbindende kracht heeft en dat art. 21 lid 3 BTMW (oud) op grond van art. 94 Gw wegens onverenigbaarheid met de bepaling van de Berner Conventie geen toepassing vindt.

De Berner Conventie heeft als doelstelling de internationale bescherming van auteursrechten te verzekeren. Dit geschiedt in hoofdzaak door middel van het gelijkstellings- of assimilatiebeginsel en door enige minimumrechten, waaronder het formaliteitenverbod. ‘Buitenlandse’ werken worden in de aangesloten landen op gelijke wijze beschermd als binnenlandse werken, onafhankelijk van de in het land van oorsprong toegekende bescherming en zonder dat daartoe in het andere aangesloten land enige formaliteit behoeft te worden vervuld, zoals een depot of registratie. Naast het formaliteitenverbod kent de Conventie nog enige andere minimumrechten, waarop zo nodig rechtstreeks een beroep kan worden gedaan.

De Berner Conventie ziet uitsluitend op internationale situaties, zij geeft alleen ‘vreemdelingenrecht’26.. Zo kan in het geval dat Nederland land van oorsprong van het werk is, een auteur zich in Nederland dus niet rechtstreeks op de Berner Conventie beroepen, maar uitsluitend op het nationale recht.27.

Ik citeer uit art. 5 BC:

Buiten het land van oorsprong mag de instandhouding van het auteursrecht na het verval of de nietigverklaring van het modelrecht ingevolge het in deze bepaling neergelegde formaliteitenverbod dus niet afhankelijk zijn van het afleggen van een instandhoudingsverklaring. De formaliteit van art. 21 lid 3 in verbinding met art. 24 BTMW (oud) is door de Hoge Raad op die grond in strijd geacht met art. 5 lid 2 BC.28.

Vanwege de toepasselijkheid van de BC in uitsluitend internationale situaties, werd in een volgende zaak een beroep op deze onverenigbaarheid door een nationale onderdaan met betrekking tot een Nederlands werk door de Hoge Raad verworpen.29. Deze achterstelling van nationale onderdanen leverde volgens de Hoge Raad ook Europeesrechtelijk geen ontoelaatbare discriminatie van Nederlandse ten opzichte van buitenlandse auteursrechthebbenden op, aangezien een ongunstiger behandeling door een aangesloten land van zijn eigen onderdanen in vergelijking met onderdanen van andere landen niet een verboden discriminatie op de voet van art. 12 EG-Verdrag meebrengt.

Onbestreden is in cassatie het uitgangspunt dat het in het onderhavige geding gaat om een geschil tussen twee Nederlandse vennootschappen, en dat Nederland het land van oorsprong is van de in het geding zijnde werken (de Charly en de Chaplin). Het hof heeft op die grond overwogen dat de BC toepassing mist.

Middel II, dat dit oordeel van het hof bestrijdt, zoekt blijkens de toelichting daarop, aansluiting bij Van Engelen, die — in afwijking van het Vredestein-arrest30. — de opvatting verdedigt dat ook de eigen onderdanen zich krachtens de grondwettelijke bepalingen van art. 93 en 94 op de minimumrechten van de BC kunnen beroepen.31. Volgens Van Engelen is de in de literatuur gangbare en door de Hoge Raad aanvaarde opvatting, dat de BC alleen van toepassing is op internationale situaties, ‘onjuist en achterhaald’. Zijns inziens wordt miskend dat waar buitenlandse auteursrechthebbenden rechtstreeks aanspraak kunnen maken op de minimumrechten van de BC, ook Nederlandse onderdanen dat op basis van het nationale recht (art. 93 Gw) kunnen doen.

Deze opvatting, waarbij middel II aanhaakt, vindt geen steun in het recht. Ik onderschrijf de visie van Schaafsma, dat Van Engelen met zijn betoog miskent dat moet worden onderscheiden tussen enerzijds de gelding en anderzijds de toepasselijkheid van verdragen.32. De art. 93 en 94 Gw zien uitsluitend op de gelding — de verbindende kracht — van een (ieder verbindende) verdragsbepalingen.

Wat deze gelding betreft, bepaalt artikel 93 Gw dat een rechtstreeks beroep kan worden gedaan op verdragsbepalingen die een ieder kunnen verbinden, zonder dat voorafgaande implementatie van de verdragsbepaling in de nationale wetgeving is vereist. En art. 94 Gw bepaalt dat verdragsbepalingen — kort gezegd — boven de nationale wet gaan indien sprake is van onverenigbaarheid van de nationale wetgeving met de betreffende rechtsregel.

De toepasselijkheid van een verdrag wordt evenwel door de inhoud van de verdragsbepaling zelf geregeld, in het geval van de BC door art. 5.33. De opvatting van Van Engelen leidt tot de ongerijmde consequentie dat iedere nationale onderdaan zich op elke geldende verdragsbepaling zou kunnen beroepen, ongeacht de materiële regeling van het verdrag en het door het verdrag beoogde toepassingsbereik.

Uit het hierboven reeds geciteerde art. 5 lid 1 BC vloeit voort dat buitenlandse auteurs zowel de bescherming kunnen inroepen van de nationale wetgeving van de bij de BC aangesloten landen (de buitenlandse auteurs worden aldus gelijkgesteld of geassimileerd met de eigen onderdanen) als een beroep kunnen doen op de door de Conventie gewaarborgde minimumrechten (in het geval de wetgeving van het betreffende land een minder verdergaande bescherming toekent dan in de Conventie verleend). Het hierboven reeds genoemde formaliteitenverbod is neergelegd in het tweede lid van art. 5. Dat de BC geen toepassing vindt in nationale situaties is tot slot geregeld in art. 5 lid 3, uit welke bepaling volgt dat in het land van oorsprong van het werk geen rechtstreeks beroep op de Conventie kan worden gedaan, doch uitsluitend op het nationale recht van dat land.

De (potentiële) achterstelling van eigen onderdanen ten opzichte van buitenlandse auteurs — die niet in strijd met art. 12 EG-Verdrag is geoordeeld34. — heeft de opstellers van de BC bewust voor ogen gestaan.35. De gedachte achter deze ‘omgekeerde discriminatie’ van nationale onderdanen is dat de plicht om buitenlanders een bepaalde en soms gunstigere bescherming te bieden de nationale wetgever zal aansporen tot verhoging van het beschermingsniveau voor binnenlandse auteurs totdat dit gelijkwaardig is aan de bescherming van de buitenlandse auteursrechthebbenden dan wel de wetgever aanleiding zal geven tot het van toepassing verklaren van het verdrag in het eigen land op de gevallen waarin de eigen onderdanen ‘tekort’ worden gedaan.36. De opheffing van de achterstelling van de eigen onderdanen is geen taak voor de rechter, maar ligt op het bord van de wetgever.37. Met betrekking tot de vereiste instandhoudingsverklaring voor het behoud van het auteursrecht na verval of nietigverklaring van het modelrecht is dit ook gebeurd. De omstreden art. 21 en 24 BTMW (oud) zijn geschrapt, doch pas in 2003 en voor Montis dus (voor haar: helaas) te laat.

Uit het voorgaande volgt dat ook middel II faalt.