ABRvS, 24-01-2018, nr. 201707490/1/A3

201707490/1/A3.

Datum uitspraak: 24 januari 2018

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Economische Zaken, thans: de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 7 augustus 2017 in zaak nr. 16/5888 in het geding tussen:

[wederpartij] en anderen, allen wonend te Netterden dan wel Gendringen, gemeente Oude IJsselstreek,

en

de staatssecretaris van Economische Zaken.

Procesverloop

Bij besluit van 17 maart 2016 heeft de staatssecretaris aan Windpark Den Tol Exploitatie B.V. voor dertien diersoorten ontheffing verleend van het verbod om die dieren te doden en te verwonden.

Bij besluit van 26 augustus 2016 heeft de staatssecretaris het door [wederpartij] en anderen daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 7 augustus 2017 heeft de rechtbank het door [wederpartij] en anderen daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 26 augustus 2016 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] en anderen hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak, tezamen met zaak nr. 201707489/1/A3, ter zitting behandeld op 20 december 2017, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.L.C. Rijk, en [wederpartij] en anderen, vertegenwoordigd door mr. J. van de Riet, advocaat te Utrecht, zijn verschenen. Voorts is ter zitting Windpark Den Tol Exploitatie B.V., vertegenwoordigd door F.J.M. Simmes en A.S. Braam, bijgestaan door mr. W.G.B. van de Ven, advocaat te Den Bosch, gehoord.

Overwegingen

1.    Windpark Den Tol Exploitatie B.V. wil een windmolenpark bouwen in Netterden. Op 24 februari 2014 heeft zij voor een aantal vogel- en vleermuissoorten ontheffing gevraagd van het in artikel 9 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) vervatte verbod om dieren te doden en verwonden. Uit het bij de aanvraag gevoegde rapport Effecten en maatregelen beschermde soorten windpark Den Tol van 24 februari 2014, opgesteld door Bureau Waardenburg, is vermeld dat voor het totale windpark indien tien windturbines worden gebouwd het totale aantal slachtoffers van vleermuizen door aanvaring wordt geschat op 10 tot 20 per jaar. Voor vogels wordt dat geschat op ongeveer 200 per jaar. Bij het besluit van 17 maart 2016 heeft de staatssecretaris voor het voorziene windpark met negen windturbines voor dertien diersoorten ontheffing verleend van het verbod om dieren te doden en te verwonden.

    Bij het besluit van 26 augustus 2016 heeft de staatssecretaris het door [wederpartij] en anderen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard omdat zij geen belanghebbenden zijn. Volgens de staatssecretaris wonen [wederpartij] en anderen op een afstand van 500 tot 1640 meter tot de voor hen dichtstbijzijnde voorziene windturbine en zijn de vogels en vleermuizen waarop de ontheffing betrekking heeft met het blote oog niet meer te zien op een afstand van 500 meter. Er is daarom geen sprake van ruimtelijke uitstraling op hun directe woon- en leefomgeving, aldus de staatssecretaris.

2.    De rechtbank heeft overwogen dat de bij het besluit van 17 maart 2016 verleende ontheffing onlosmakelijk samenhangt met de door Windpark Den Tol Exploitatie B.V. aangevraagde omgevingsvergunning voor het bouwen van de windturbines. Bij de ontvankelijkheid ten aanzien van de ontheffing moet daarom worden uitgegaan van de ontvankelijkheid bij het verlenen van de omgevingsvergunning. Vanwege de ruimtelijke uitstraling en de hoogte van de windturbines zijn de belangen van [wederpartij] en anderen volgens de rechtbank rechtstreeks bij het besluit van 17 maart 2016 betrokken. Zij zijn derhalve belanghebbenden en de staatssecretaris heeft het door hen gemaakte bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard, aldus de rechtbank.

3.    In de door hen in hoger beroep ingediende schriftelijke uiteenzetting voeren [wederpartij] en anderen aan dat het door de minister ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk is, omdat de Crisis- en herstelwet op deze procedure van toepassing is en de minister niet binnen de termijn voor het instellen van hoger beroep gronden heeft ingediend.

3.1.    In het hogerberoepschrift van 15 september 2017, dat binnen de termijn voor het instellen van hoger beroep is ingediend, heeft de minister betoogd dat de rechtbank haar uitspraak heeft gebaseerd op een onjuiste uitleg van artikel 1:2 van de Awb. Hiermee heeft de minister binnen de hogerberoepstermijn een hogerberoepsgrond aangevoerd. Reeds daarom is het hoger beroep van de minister ontvankelijk. De door de minister ingediende aanvullende motivering van 11 oktober 2017 bevat argumenten ter onderbouwing van de voormelde hogerberoepsgrond. Er bestaat dan ook geen aanleiding die buiten beschouwing te laten.

4.    De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [wederpartij] en anderen belanghebbenden zijn bij het besluit van 17 maart 2016. Daartoe voert hij aan dat voor de belanghebbendheid slechts van de Ffw-ontheffing moet worden uitgegaan. Die ontheffing ziet niet op het bouwen van de windturbines, maar op het verbod om dieren te doden en te verwonden. Het is volgens de minister niet aannemelijk dat de ontheffing ruimtelijke uitstraling heeft op de directe woon- en leefomgeving van [wederpartij] en anderen. Zij wonen verder dan 500 meter van de dichtstbijzijnde windturbine en volgens een ecologisch adviseur zijn knobbelzwanen bij een afstand vanaf 500 meter niet met het blote oog te zien.

4.1.    Artikel 1:2, eerste lid, van de Awb luidt:

"Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken."

4.2.    Anders dan in haar uitspraak van 19 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA3666, ten aanzien van de daar aan de orde zijnde ontheffing op grond van de Ffw maar in overeenstemming met haar uitspraak van onder meer 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4024, is de Afdeling van oordeel dat bij de beoordeling of een appellant belanghebbende is bij een ontheffing die op grond van de Ffw is verleend de ruimtelijke uitstraling van het project dat mede door de ontheffing mogelijk wordt gemaakt - in dit geval een windmolenpark - niet van belang is. Bepalend is of de handeling waarvoor de Ffw-ontheffing is verleend ruimtelijke uitstraling heeft op de woon- en leefomgeving van appellanten. In dit geval is de handeling waarvoor de ontheffing is verleend het doden van vogels en vleermuizen door de voorziene windturbines. Een ontheffing die op grond van de Ffw is verleend, ziet immers niet op de bescherming van gebieden, maar op de bescherming van soorten. Een Ffw-ontheffing heeft dan ook een daartoe beperkte ruimtelijke uitstraling.

    Niet in geschil is dat [wederpartij] en anderen op een afstand van 500 tot 1640 meter tot de voor hen dichtstbijzijnde voorziene windturbine wonen. Ter zitting is namens Windpark Den Tol Exploitatie B.V. toegelicht dat de diameter van de rotor van de grootste windturbine maximaal 122 meter bedraagt. De aanvaringen van vogels en vleermuizen met een windturbine vinden derhalve plaats op minimaal 439 meter van de huizen van [wederpartij] en anderen. In het bij de aanvraag gevoegde rapport van 24 februari 2014 wordt het totaal aantal aanvaringsslachtoffers voor tien windturbines geschat op ongeveer 210 tot 220 per jaar. De Afdeling is niet gebleken dat het gebruikmaken van de ontheffing ondanks de afstand en het geringe aantal verwachte slachtoffers enige ruimtelijke uitstraling op [wederpartij] en anderen zal hebben en daarmee invloed zal hebben op hun directe woon- en leefomgeving. De enkele omstandigheid dat een aantal soorten vogels waarvoor ontheffing is verleend onder gunstige omstandigheden op die afstand waarneembaar is, zoals blijkt uit het door [wederpartij] en anderen in beroep overgelegde rapport van 6 oktober 2016 van EcoNatura, is daarvoor onvoldoende. De belangen van [wederpartij] en anderen worden derhalve niet rechtstreeks getroffen door de bij het besluit van 17 maart 2016 verleende ontheffing en de staatssecretaris heeft het door hen tegen dat besluit gemaakte bezwaar terecht niet-ontvankelijk verklaard.

    Het betoog slaagt.

5.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 26 augustus 2016 van de minister alsnog ongegrond verklaren.

6.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 7 augustus 2017 in zaak nr. 16/5888;

III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. J.E.M. Polak en mr. E.A. Minderhoud, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.E. Noordhoek, griffier.

w.g. Borman    w.g. Noordhoek

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 24 januari 2018

819.