ABRvS, 19-06-2013, nr. 201210708/1/A4, nr. 201210709/1/A4, nr. 201210711/1/A4, nr. 201210712/1/A4, nr. 201210714/1/A4, nr. 201210745/1/A4, nr. 201210748/1/A4, nr. 201210751/1/A4, nr. 201210752/1/A4.

201210708/1/A4, 201210709/1/A4, 201210711/1/A4, 201210712/1/A4, 201210714/1/A4, 201210745/1/A4, 201210748/1/A4, 201210751/1/A4, 201210752/1/A4.

Datum uitspraak: 19 juni 2013

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in de gedingen tussen:

1. [appellanten sub 1], wonend te Creil onderscheidenlijk Tollebeek, gemeente Noordoostpolder,

2. [appellante sub 2] en anderen, allen wonend te Urk,

3. [appellant sub 3], wonend te Urk, en anderen,

4. de stichting Nationaal Kritisch Platform Windenergie, gevestigd te Hippolytushoef, gemeente Hollands Kroon, en anderen (hierna: NKPW en anderen),

5. [appellant sub 5], wonend te Espel, gemeente Noordoostpolder,

en

1. het college van burgemeester en wethouders van Noordoostpolder,

2. de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, thans: Economische Zaken,

verweerders.

Procesverloop

Bij besluit van 21 september 2012 heeft de staatssecretaris aan de rechtspersonen verenigd in de Koepel Windenergie (hierna: de Koepel) voor een aantal diersoorten ontheffing verleend van de in artikel 9 van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) neergelegde verbodsbepaling.

Tegen dit besluit hebben [appellanten sub 1], [appellante sub 2] en anderen en [appellant sub 3] en anderen beroep ingesteld.

Bij afzonderlijke besluiten van 18 september 2012 heeft het college de verzoeken van onder andere [appellant sub 5], [appellanten sub 1] en NKPW en anderen afgewezen om bij maatwerkvoorschrift als bedoeld in artikel 3.14a, derde lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer andere normen vast te stellen voor de geluidbelasting van het windpark gelegen binnendijks nabij de Westermeerdijk, het "Windpark Westermeerwind", het "Windpark Creil" en het windpark gelegen binnendijks nabij de Zuidermeerdijk.

Tegen deze besluiten hebben [appellant sub 5], [appellanten sub 1] en NKPW en anderen beroep ingesteld.

Bij besluit van 18 september 2012 heeft het college op verzoek van een van de rechtspersonen van de Koepel maatwerkvoorschriften vastgesteld als bedoeld in artikel 3.12, tweede lid, van de Activiteitenregeling milieubeheer voor het voorkomen of beperken van hinder door slagschaduw van het "Windpark Creil".

Tegen dit besluit hebben [appellanten sub 1] beroep ingesteld.

Bij afzonderlijke besluiten van 18 september 2012 heeft het college aan een van de rechtspersonen van de Koepel ten behoeve van het "Windpark Westermeerwind" een omgevingsvergunning verleend voor 48 windturbines van het type Siemens 3.0DD met een rotordiameter van 108 m onderscheidenlijk 101 m.

Tegen deze besluiten hebben NKPW en anderen beroep ingesteld.

Bij besluit van 18 september 2012 heeft het college aan een van de rechtspersonen van de Koepel een omgevingsvergunning verleend voor de bouw van 8 kraanopstelplaatsen ten behoeve van het windpark gelegen binnendijks nabij de Zuidermeerdijk.

Tegen dit besluit hebben [appellanten sub 1] beroep ingesteld.

[appellant sub 5], [appellanten sub 1], NKPW en anderen, [appellante sub 2] en anderen, en [appellant sub 3] en anderen hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaken gevoegd ter zitting behandeld op 1 maart 2013, waar [appellante sub 2] en anderen, [appellant sub 3] en anderen, en [appellant sub 5], bijgestaan dan wel vertegenwoordigd door onder anderen mr. J.D. Eerdmans, advocaat te Lelystad, en P.J.H. van der Linden, deskundige, [appellant sub 1 A], bijgestaan door [gemachtigden], NKPW en anderen, vertegenwoordigd door dr. J.H.F. Jansen, het college, vertegenwoordigd door N.E.G.L. Christiaens, ing. A.J. Kerkhoven, A.J. Greven, allen werkzaam bij de gemeente, en ing. G.A. Dekker-van Ooijen, werkzaam bij Omgevingsdienst Flevoland & Gooi en Vechtstreek, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.E.W. Tieleman, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen. Voorts is ter zitting de Koepel, vertegenwoordigd door mr. A. ten Veen en mr. M.M. Kaajan, beiden advocaat te Amsterdam, en drs. T. ten Klooster, drs. H.A.M. Prinsen, ing. J. Geleijns en ir. H.J.G.A. Limpens, deskundigen, gehoord.

Overwegingen

1. De bestreden besluiten zijn genomen in het kader van fase 3 van de realisering van het Windpark Noordoostpolder.

In de uitspraak van 8 februari 2012 in zaak nr. 201100875/1/R2 (hierna: de uitspraak van 8 februari 2012) heeft de Afdeling geoordeeld over de beroepen ingesteld tegen de besluiten die zijn genomen in het kader van fase 1 van de realisering van het Windpark Noordoostpolder, te weten de vaststelling van een rijksinpassingsplan en 33 uitvoeringsbesluiten.

In de uitspraak van 21 november 2012 in zaken nrs. 201204164/1/A4 e.v. (hierna: de uitspraak van 21 november 2012) heeft de Afdeling geoordeeld over de beroepen ingesteld tegen de besluiten genomen in het kader van fase 2 van de realisering van het Windpark Noordoostpolder, te weten de vaststelling van geluidmaatwerkvoorschriften en de verlening van watervergunningen.

Het Windpark Noordoostpolder bestaat uit vier inrichtingen als bedoeld in de Wet milieubeheer, te weten het windpark gelegen binnendijks nabij de Westermeerdijk, "Windpark Westermeerwind" gelegen voor de kust van de Westermeerdijk en de Noordermeerdijk, "Windpark Creil" gelegen binnendijks nabij de Noordermeerdijk en het windpark gelegen binnendijks nabij de Zuidermeerdijk.

Ontvankelijkheid

2. Ingevolge artikel 8:24, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kunnen partijen zich laten bijstaan of door een gemachtigde laten vertegenwoordigen. Indien beroep is ingesteld bij de Afdeling kan zij krachtens artikel 8:24, tweede lid, van de Awb van de gemachtigde, niet zijnde een advocaat, een schriftelijke machtiging verlangen. Indien een machtiging wordt gevraagd en niet wordt overgelegd, kan het beroep ingevolge artikel 6:6 van de Awb niet-ontvankelijk worden verklaard.

2.1. Het beroepschrift van NKPW en anderen is uitsluitend ondertekend door de voorzitter van NKPW. In het beroepschrift is gesteld dat mede beroep wordt ingesteld namens een aantal in het beroepschrift genoemde natuurlijke personen. Bij brief van 16 november 2012 is NKPW in de gelegenheid gesteld om de gestelde vertegenwoordiging aan te tonen door machtigingen van deze personen over te leggen. Daarbij is vermeld dat zij bij het niet tijdig voldoen aan het gevraagde er rekening mee moet houden dat het beroep in zoverre niet-ontvankelijk wordt verklaard. Binnen de gestelde termijn is geen machtiging overgelegd van [appellant sub 4 A], wonend aan de [locatie 1] te Emmeloord. Hierin ziet de Afdeling aanleiding de beroepen van NKPW en anderen, voor zover ingesteld namens [appellant sub 4 A], niet-ontvankelijk te verklaren.

2.2. Het beroepschrift van [appellanten sub 1] is uitsluitend ondertekend door [appellant sub 1 A]. In het beroepschrift is gesteld dat mede beroep wordt ingesteld namens [appellant sub 1 B]. Bij brief van 18 januari 2013 is [appellant sub 1 A] in de gelegenheid gesteld om de gestelde vertegenwoordiging aan te tonen door een machtiging van [appellant sub 1 B] over te leggen. Daarbij is vermeld dat zij bij het niet tijdig voldoen aan het gevraagde er rekening mee moet houden dat het beroep in zoverre niet-ontvankelijk wordt verklaard. Binnen de gestelde termijn is geen machtiging van [appellant sub 1 B] overgelegd. Derhalve zijn de beroepen van [appellant sub 1 A], voor zover ingesteld namens [appellant sub 1 B], niet-ontvankelijk.

3. Voor de besluitvorming is uitvoering gegeven aan de rijkscoördinatieregeling zoals neergelegd in artikel 3.35 van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: de Wro). Ingevolge artikel 3.35, vierde lid, van de Wro samen met artikel 3.8, eerste lid, van de Wro en de artikelen 3:11, 3:15 en 3:16 van de Awb is afdeling 3.4 van de Awb van toepassing en worden de besluiten gelijktijdig ter inzage gelegd voor de duur van zes weken en kunnen gedurende deze termijn zienswijzen als bedoeld in artikel 3:15 van de Awb naar voren worden gebracht.

Ingevolge artikel 8.2, eerste lid, onder e, van de Wro in samenhang met artikel 6:13 van de Awb, kan beroep slechts worden ingesteld door de belanghebbende die tegen de besluiten tijdig een zienswijze naar voren heeft gebracht. Dit is slechts anders indien een belanghebbende redelijkerwijs niet kan worden verweten dat hij niet tijdig een zienswijze naar voren heeft gebracht.

3.1. [appellant sub 1 A] heeft geen zienswijzen over het ontwerp van het besluit tot verlening van de omgevingsvergunning voor de bouw van 8 kraanopstelplaatsen naar voren gebracht. Niet is gebleken van omstandigheden op grond waarvan geoordeeld moet worden dat dit haar redelijkerwijs niet kan worden verweten. Het beroep van [appellant sub 1 A] tegen de omgevingsvergunning voor de kraanopstelplaatsen is niet-ontvankelijk.

4. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

Ingevolge het derde lid worden ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.

Uit artikel 1:2, derde lid, van de Awb volgt dat voor het opkomen in rechte ter behartiging van algemene en collectieve belangen de eis van rechtspersoonlijkheid geldt om als belanghebbende te kunnen worden aangemerkt.

4.1. Ingevolge artikel 6:7 van de Awb bedraagt de termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift zes weken.

Ingevolge artikel 6:8, vierde lid, vangt de termijn voor het indienen van een beroepschrift tegen een besluit dat is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 aan met ingang van de dag na die waarop het besluit overeenkomstig artikel 3:44, eerste lid, onderdeel a, ter inzage is gelegd.

Ingevolge artikel 6:11 blijft ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend beroepschrift niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.

4.2. [appellant sub 3] heeft in het beroepschrift vermeld dat, naast [appellant sub 3 A], ook beroep wordt ingesteld namens het "Comité Urk Briest". Bij brief van de Afdeling van 29 januari 2013 is [appellant sub 3] verzocht mede te delen of het Comité Urk Briest over rechtspersoonlijkheid beschikt. Bij brief van 11 februari 2013 heeft [appellant sub 3] medegedeeld dat het "Comité Urk Briest" ressorteert onder de stichting Stichting Erfgoed Urk.

De in de artikelen 6:7 en 6:11 van de Awb neergelegde regeling van de beroepstermijn brengt mee dat de identiteit van degene voor wie beroep wordt ingesteld, voor de afloop van de beroepstermijn kenbaar moet zijn. Indien beroep wordt ingesteld namens een persoon wiens identiteit tijdens de beroepstermijn niet kenbaar is, kan dit verzuim niet met toepassing van artikel 6:6 van de Awb worden hersteld.

De beroepstermijn liep tot en met 16 november 2012. Pas bij de brief van 11 februari 2013, en dus na afloop van de beroepstermijn, is duidelijk geworden dat met de vermelding "Comité Urk Briest" is beoogd beroep in te stellen namens Stichting Erfgoed Urk. Dit is, gelet op hetgeen volgt uit de in de artikelen 6:7 en 6:11 neergelegde regeling van de Awb, te laat. Derhalve is het beroep van [appellant sub 3] en anderen, voor zover ingesteld namens Stichting Erfgoed Urk, niet-ontvankelijk.

5. De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat [appellant sub 1 A], [appellante sub 2] en anderen en [appellant sub 3] en [appellant sub 3 A] niet kunnen worden aangemerkt als belanghebbenden bij het besluit tot verlening van de Ffw-ontheffing, vanwege de beperkte ruimtelijke uitstraling van die ontheffing en het feit dat zij op minimaal 700 m afstand van het Windpark Noordoostpolder wonen.

5.1. [appellant sub 1 A], [appellante sub 2] en anderen en [appellant sub 3] en [appellant sub 3 A] wonen in Creil en op Urk. In de uitspraken van 8 februari 2012 en 21 november 2012 heeft de Afdeling appellanten uit Creil en Urk, gezien de ruimtelijke uitstraling die de windturbines van het Windpark Noordoostpolder vanwege hun omvang en hun plaatsing in het open gebied hebben en de mogelijke effecten die deze windturbines kunnen hebben voor het milieu, aangemerkt als belanghebbenden bij de verscheidene besluiten die in het kader van de eerste en de tweede fase van de realisering van het Windpark Noordoostpolder zijn genomen. De Afdeling ziet geen aanleiding om thans ten aanzien van het besluit tot verlening van de Ffw-ontheffing anders te oordelen.

De Ffw-ontheffing en het relativiteitsvereiste

6. Ingevolge artikel 9 van de Ffw is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen.

Ingevolge artikel 75, derde lid, van de Ffw kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur ontheffing worden verleend van de bij of krachtens artikel 9 bepaalde verboden.

Ingevolge het vijfde lid van artikel 75 worden ontheffingen tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van ontheffing om andere redenen, slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.

Ingevolge het zesde artikellid, aanhef en onder c, wordt, onverminderd het vijfde lid, voor soorten genoemd in bijlage IV van richtlijn 92/43/EEG, voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.

7. Op de voorliggende zaak is de Crisis- en herstelwet (hierna: Chw) van toepassing.

Ingevolge artikel 1.9 van de Chw dient de bestuursrechter een besluit niet te vernietigen op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dat beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept.

8. [appellant sub 1 A], [appellante sub 2] en anderen en [appellant sub 3] en [appellant sub 3 A] betogen, kort samengevat, dat de ontheffing van de verbodsbepaling in artikel 9 van de Ffw is verleend in strijd met artikel 75 van die wet.

8.1. De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat het in artikel 1.9 van de Chw neergelegde relativiteitsvereiste in de weg staat aan vernietiging van het besluit tot verlening van de Ffw-ontheffing, omdat de belangen van [appellant sub 1 A], [appellante sub 2] en anderen en [appellant sub 3] en [appellant sub 3 A] niet worden beschermd door de Ffw.

8.2. Ten behoeve van het Windpark Noordoostpolder is op grond van de Ffw ontheffing verleend van het verbod op het doden en verwonden van een aantal beschermde vogel- en vleermuissoorten. De ingeroepen normen uit de Ffw strekken tot bescherming van die diersoorten. Het daadwerkelijke belang waarin [appellant sub 1 A], [appellante sub 2] en anderen en [appellant sub 3] en [appellant sub 3 A] dreigen te worden geraakt als gevolg van de realisering van het Windpark Noordoostpolder, is het belang bij het behoud van een goede kwaliteit van hun directe leefomgeving.

8.3. Het behoeft niet in alle gevallen op voorhand uitgesloten te worden geacht dat de Ffw met de bescherming van diersoorten tevens bescherming biedt aan het belang bij het behoud van een goede kwaliteit van de directe leefomgeving van omwonenden. Dit geval doet zich echter hier niet voor. Het gaat om een ontheffing op grond van de Ffw ten behoeve van een grootschalig windturbinepark. De diersoorten die in het geding zijn betreffen vliegende vogels en vleermuizen. [appellant sub 1 A], [appellante sub 2] en anderen en [appellant sub 3] en [appellant sub 3 A] wonen op geruime afstand van het op te richten windturbinepark. Niet is gebleken dat met de bescherming van deze vogels en vleermuizen door het niet verlenen van de gevraagde ontheffing tevens de kwaliteit van hun directe leefomgeving in concrete zin wordt beschermd. Daarvoor is een directer verband nodig tussen de kwaliteit van hun directe leefomgeving en de te beschermen vogels en vleermuizen dan waarvan in dit geval kan worden gesproken.

8.4. De ingeroepen normen uit de Ffw strekken derhalve kennelijk niet tot bescherming van het belang van [appellant sub 1 A], [appellante sub 2] en anderen en [appellant sub 3] en [appellant sub 3 A]. Dit betekent dat hun betoog over het besluit tot verlening van de Ffw-ontheffing, wat hier verder ook van zij, ingevolge artikel 1.9 van de Chw niet kan leiden tot vernietiging van dat besluit. De Afdeling ziet daarom af van een inhoudelijke bespreking van dat betoog.

Afwijzing geluidmaatwerkvoorschriften

9. Ingevolge artikel 3.14a, eerste lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer moet een windturbine of een combinatie van windturbines ten behoeve van het voorkomen of beperken van geluidhinder voldoen aan de norm van ten hoogste 47 dB Lden en aan de norm van ten hoogste 41 dB Lnight op de gevel van gevoelige gebouwen en bij gevoelige terreinen op de grens van het terrein.

Ingevolge het derde lid kan het bevoegd gezag, in afwijking van het eerste lid, bij maatwerkvoorschrift in verband met bijzondere lokale omstandigheden normen met een andere waarde vaststellen.

10. [appellant sub 5], [appellant sub 1 A] en NKPW en anderen voeren aan dat de dosismaten dB Lden en dB Lnight niet geschikt zijn om geluidhinder te voorkomen, dat deze nieuwe dosismaten een versoepeling inhouden van de geluidgrenswaarden in de vorm van een etmaalwaarde, dat de invoering van deze nieuwe dosismaten derhalve niet beleidsneutraal is, en dat grenswaarden in dB Lden en dB Lnight niet meetbaar en niet handhaafbaar zijn. Het college had volgens hen om die redenen op grond van het derde lid van artikel 3.14a van het Activiteitenbesluit milieubeheer bij maatwerkvoorschrift normen met een andere waarde moeten vaststellen.

10.1. Het betoog van [appellant sub 5], [appellant sub 1 A] en NKPW en anderen dat de dosismaten dB Lden en dB Lnight ongeschikt, niet meetbaar en niet handhaafbaar zijn, is niet anders dan zij hebben aangevoerd in de beroepen tegen de besluitvorming in het kader van de eerste en de tweede fase van de realisering van het Windpark Noordoostpolder en komt erop neer dat het eerste lid van artikel 3.14a van het Activiteitenbesluit milieubeheer onverbindend is.

In de uitspraken van 8 februari 2012 en 21 november 2012 heeft de Afdeling overwogen dat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat het eerste lid van artikel 3.14a onverbindend is. [appellant sub 5], [appellant sub 1 A] en NKPW en anderen hebben op dit punt geen nieuwe argumenten naar voren gebracht. Hetgeen zij aanvoeren geeft dan ook geen aanleiding thans anders te oordelen.

Voor zover [appellant sub 5] en NKPW en anderen aanvoeren dat het derde lid van artikel 3.14a onverbindend is indien het niet de mogelijkheid biedt om bij maatwerkvoorschrift andere waarden vast te stellen in geval cumulatie van geluidhinder optreedt of de omgeving wordt gekenmerkt door een laag referentieniveau, overweegt de Afdeling dat dit artikellid de mogelijkheid biedt om ook met die omstandigheden rekening te houden. Hetgeen [appellant sub 5] en NKPW en anderen aanvoeren geeft dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat het derde lid van artikel 3.14a onverbindend is.

11. [appellant sub 5], [appellant sub 1 A] en NKPW en anderen betogen dat het college onvoldoende gemotiveerd heeft afgezien van het vaststellen van maatwerkvoorschriften op grond het derde lid van artikel 3.14a van het Activiteitenbesluit milieubeheer.

Zij voeren aan dat het college ten onrechte niet heeft nagegaan of de rustige omgeving, met een laag referentieniveau, van het Windpark Noordoostpolder en de cumulatie van geluidhinder met landbouwinrichtingen op bepaalde locaties in die omgeving, bijzondere lokale omstandigheden zijn die daartoe aanleiding geven. [appellant sub 5] en NKPW en anderen wijzen erop dat de gemeente Rotterdam een besluit heeft genomen waarin een laag referentieniveau van het omgevingsgeluid als bijzondere lokale omstandigheid is aangemerkt en bij maatwerkvoorschrift normen met een lagere waarde in de nachtperiode heeft vastgesteld wegens windturbinegeluid.

NKPW en anderen voeren verder aan dat het college ten onrechte niet in zijn afweging heeft betrokken dat het IJsselmeer een Natura 2000-gebied is en dat het Windpark Noordoostpolder grotendeels is gelegen in de Ecologische Hoofdstructuur (EHS).

11.1. Zoals overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 3 april 2013 in zaak nr. 201111026/1/A4 komt het college beleidsvrijheid toe bij de beantwoording van de vraag of het gebruik zal maken van de bevoegdheid om maatwerkvoorschriften te stellen en dient het daarbij een belangenafweging te maken. Het college is in de bestreden besluiten ingegaan op de gestelde omstandigheden met betrekking tot het referentieniveau van het omgevingsgeluid en de cumulatie van geluidhinder met landbouwinrichtingen en heeft vervolgens geoordeeld dat deze omstandigheden geen bijzondere lokale omstandigheden zijn die het bij maatwerkvoorschrift vaststellen van lagere normen rechtvaardigen.

Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college in redelijkheid tot dat oordeel kunnen komen. Hetzelfde geldt voor de gestelde omstandigheid dat het Windpark Noordoostpolder in de EHS is gelegen.

Dat het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam in een laag referentieniveau aanleiding heeft gezien tot het vaststellen van lagere geluidgrenswaarden, betekent niet dat het college gehouden was dit ook te doen.

De effecten van het Windpark Noordoostpolder op het Natura 2000-gebied IJsselmeer zijn beoordeeld in het kader van de voor dit project verleende vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998. In de uitspraak van 8 februari 2012 is overwogen dat het project niet leidt tot significante gevolgen, ook niet vanwege geluidhinder, voor de instandhoudingsdoelstellingen van de soorten waarvoor dat gebied is aangewezen. Gelet hierop heeft het college zich ook in zoverre in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat dit geen bijzondere lokale omstandigheid is, die afwijking van de algemene regels van het Activiteitenbesluit milieubeheer rechtvaardigt.

12. [appellant sub 1 A] voert aan dat de bestreden besluiten in strijd zijn met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Ook de Nederlandse wetgeving over geluidbelasting vanwege windturbines is in strijd met het EVRM, aldus [appellant sub 1 A]. Voorts voert zij aan dat door de geluidbelasting vanwege windturbines negatieve effecten op de gezondheid kunnen optreden.

[appellant sub 1 A] heeft haar betoog over strijd met het EVRM niet geconcretiseerd. Negatieve effecten op de gezondheid zijn eveneens gesteld zonder onderbouwing. Deze beroepsgronden falen reeds hierom.

13. [appellant sub 1 A] voert aan dat de Afdeling in het kader van de eerste fase ten onrechte heeft geweigerd prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie over de verbindendheid van artikel 3.14a van het Activiteitenbesluit milieubeheer en verzoekt de Afdeling dit alsnog te doen.

[appellant sub 1 A] heeft haar verzoek om prejudiciële vragen te stellen niet gemotiveerd, zodat reeds hierom geen aanleiding bestaat hier toe over te gaan.

14. [appellant sub 5] verzoekt om schorsing van de tot nu toe genomen besluiten, inclusief het rijksinpassingsplan, totdat er een goed afgewogen totaalpakket is. Dat er in het kader van de derde fase nog dertien besluiten zijn genomen, toont volgens hem aan dat twee jaar geleden nog geen zicht was op de uitvoerbaarheid van het project.

Het rijksinpassingsplan en de in het kader van de eerste en tweede fase genomen uitvoeringsbesluiten zijn bij de uitspraken van 8 februari 2012 en 21 november 2012 onherroepelijk geworden. Reeds hierom kan het verzoek niet worden toegewezen.

15. [appellant sub 5] voert aan dat de motivering van het college om af te zien van het vaststellen van geluidmaatwerkvoorschriften zich niet verdraagt met de overwegingen die het college er onlangs nog toe leidden om de normstelling van het oude windturbinepark ter plaatse aan te scherpen.

Het oude windpark en de daarvoor geldende normstelling zijn in deze procedure niet aan de orde. De overwegingen die het college aanleiding gaven tot het stellen van die normen, zijn ook niet relevant voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de bestreden besluiten die in deze procedure voorliggen.

16. [appellant sub 5] en [appellant sub 1 A] voeren aan dat het college in de motivering van de bestreden besluiten om af te zien van het vaststellen van geluidmaatwerkvoorschriften ten onrechte verwijst naar de gemeentelijke geluidnota en het amendement van de gemeenteraad.

De verwijzing is een reactie op hetgeen verzoekers daarover naar voren hebben gebracht en geeft geen grond voor het oordeel dat de bestreden besluiten onrechtmatig zijn.

17. Ook hetgeen voor het overige is aangevoerd geeft geen grond voor het oordeel dat de bestreden besluiten tot afwijzing van de verzoeken om geluidmaatwerkvoorschriften als bedoeld in artikel 3.14a, derde lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer onrechtmatig zijn.

Maatwerkvoorschriften slagschaduw

18. Ingevolge artikel 3.12, eerste lid, van de Activiteitenregeling milieubeheer, is de windturbine ten behoeve van het voorkomen of beperken van slagschaduw en lichtschittering voorzien van een automatische stilstandvoorziening die de windturbine afschakelt indien slagschaduw optreedt ter plaatse van gevoelige objecten voor zover de afstand tussen de windturbine en de gevoelige objecten minder dan 12 maal de rotordiameter bedraagt en gemiddeld meer dan 17 dagen per jaar gedurende meer dan 20 minuten per dag slagschaduw kan optreden en voor zover zich in de door de slagschaduw getroffen uitwendige scheidingsconstructie van gevoelige gebouwen of woonwagens ramen bevinden.

Ingevolge het tweede lid kan het bevoegd gezag met betrekking tot het in werking hebben van een windturbine aanvullend maatwerkvoorschriften stellen ten behoeve van het voorkomen of beperken van hinder door slagschaduw indien het eerste lid in een specifiek geval niet toereikend is.

19. Bij het besluit van 18 september 2012 met kenmerk M0842-12007 heeft het college op grond van het tweede lid van artikel 3.12 van de Activiteitenregeling milieubeheer bij maatwerkvoorschrift bepaald dat de windturbines van de inrichting "Windpark Creil" moeten zijn voorzien van een automatische stilstandvoorziening die de turbine afschakelt indien slagschaduw optreedt ter plaatse van gevoelige objecten; gemiddeld meer dan 6 uur per jaar slagschaduw kan optreden en voor zover zich in de door de slagschaduw getroffen uitwendige scheidingsconstructie van gevoelige gebouwen ramen bevinden.

Aan het besluit tot vaststelling van dit maatwerkvoorschrift is ten grondslag gelegd het rapport "Onderzoek naar slagschaduwhinder van een op te richten windpark in de Noordoostpolder" van Van Grinsven Advies van september 2009. In dit rapport is aan de hand van onder meer de turbineafmetingen en de gang van de zon berekend wat de potentiële schaduwduur per jaar ter plaatse van de nabij gelegen woningen is. Op de verkregen resultaten is onder andere een correctie toegepast vanwege het feit dat de zon maar een bepaald deel van de dag schijnt.

20. [appellant sub 1 A] voert aan dat in de correctie wegens beperkte zonneschijn ten onrechte nachtperiodes zijn betrokken. Voorts voert zij aan dat het onderzoek miskent dat hindergevende slagschaduw ook kan optreden als de rotorbladen niet of niet meer in één lijn staan ten opzichte van de zon.

20.1. Het onderzoek van Van Grinsven Advies naar slagschaduwhinder is ook ten grondslag gelegd aan de besluitvorming in het kader van de eerste fase van de realisering van het Windpark Noordoostpolder. Hetgeen [appellant sub 1 A] over dit onderzoek aanvoert is tevens aangevoerd in de tegen die besluitvorming ingestelde beroepen.

In de uitspraak van 8 februari 2012 heeft de Afdeling overwogen dat nachtperiodes in de correctie wegens beperkte zonneschijn buiten beschouwing zijn gelaten en dat de invloed van de stand van de rotorbladen op de slagschaduw is meegenomen in de bepaling van de schaduwduur op basis van het rotoroppervlak.

[appellant sub 1 A] heeft niet gemotiveerd waarom deze overweging onjuist is, zodat geen aanleiding bestaat thans anders te oordelen. Derhalve heeft het college zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat aan het gestelde maatwerkvoorschrift voor slagschaduwhinder kan worden voldaan.

21. [appellant sub 1 A] voert aan dat slagschaduwhinder voor werkers op agrarische percelen onvoldoende serieus is genomen.

De arbeiders noch de agrarische percelen waarop zij werken zijn gevoelige objecten in de zin van de Activiteitenregeling milieubeheer, zodat hiermee bij het vaststellen van het maatwerkvoorschrift op grond van het tweede lid geen rekening behoefde te worden gehouden.

22. [appellant sub 1 A] voert aan dat ten onrechte geen rekening is gehouden met lichthinder in de nacht door de topverlichting van de windturbines voor het luchtvaartverkeer.

Bij het bestreden besluit is een maatwerkvoorschrift gesteld voor slagschaduwhinder. Lichthinder door topverlichting staat hier los van. De beroepsgrond faalt reeds hierom.

Omgevingsvergunningen windturbines

23. Ingevolge artikel 2.1 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit de in het eerste artikellid genoemde activiteiten.

23.1. Bij besluit van 18 september 2012 met kenmerk HZ¬_Wabo 2012-0227 heeft het college voor het "Windpark Westermeerwind" een omgevingsvergunning verleend voor 48 windturbines van het type Siemens 3.0DD met een rotordiameter van 101 m.

Bij besluit van 18 september 2012 met kenmerk HZ¬_Wabo 2012-0224 heeft het college voor het "Windpark Westermeerwind" een omgevingsvergunning verleend voor 48 windturbines van het type Siemens 3.0DD met een rotordiameter van 108 m.

Ingevolge het dictum van elk van de besluiten vervalt de ene omgevingsvergunning als de vergunninghouder gebruik maakt van de andere.

Eerder was voor het "Windpark Westermeerwind" een milieu- en bouwvergunning verleend voor 48 windturbines van het type Siemens SWT 3.6 met een rotordiameter van 107 m.

24. NKPW en anderen voeren aan dat onvoldoende onderzoek is verricht naar de gevolgen van de vervanging van het type windturbine van het "Windpark Westermeerwind" voor de onderlinge samenhang van de verschillende onderdelen van het Windpark Noordoostpolder.

24.1. Bij elk van de aanvragen is een door Pondera Consult B.V. opgesteld rapport gevoegd, gedateerd 27 april 2012, waaruit blijkt dat onderzoek is verricht naar de gevolgen van de vervanging van het type windturbine voor slagschaduw, lichtschittering, geluid, opslag van stoffen, water, energiegebruik, bodem, brandveiligheid, archeologie, en flora en fauna.

Voorts is het uiterlijk van het aangevraagde type windturbine, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met de omgeving, door de welstandscommissie getoetst aan de redelijke eisen van welstand. De resultaten van deze toets zijn neergelegd in de adviezen van de welstandscommissie van 24 mei 2012. Gelet op de overgelegde rapporten en adviezen bestaat geen grond voor het oordeel dat onvoldoende onderzoek is verricht.

25. NKPW en anderen voeren aan dat onvoldoende is onderzocht of ook met het aangevraagde type windturbine aan de in het eerste lid van artikel 3.14a van het Activiteitenbesluit milieubeheer gestelde geluidnormen kan worden voldaan.

25.1. De bij de aanvragen gevoegde rapporten van Pondera Consult B.V. vermelden dat de aangevraagde windturbine een nieuw type betreft en dat om die reden nog geen specifieke informatiesheet beschikbaar is voor het bronvermogen. De rapporten vermelden evenwel dat de fabrikant te kennen heeft gegeven dat de geluidproductie van het aangevraagde type windturbine vergelijkbaar is met het bronvermogen van het type waarvoor eerder een bouw- en milieuvergunning was verleend, zodat de geluidemissie niet wijzigt. NKPW en anderen hebben niet aannemelijk gemaakt dat deze aanname onjuist is. Gelet hierop heeft het college op basis van de rapporten van Pondera Consult B.V. in redelijkheid kunnen concluderen dat ook met het aangevraagde type windturbine aan de in artikel 3.14a van het Activiteitenbesluit milieubeheer gestelde geluidnormen kan worden voldaan, zodat nader onderzoek naar de akoestische gevolgen van de aangevraagde vervanging van het type windturbine reeds hierom niet was vereist.

Beroep [appellant sub 5] verschuldigdheid en hoogte dwangsom

26. Ingevolge artikel 4:13, eerste lid, van de Awb dient een beschikking te worden gegeven binnen de bij wettelijk voorschrift bepaalde termijn of, bij het ontbreken van zulk een termijn, binnen een redelijke termijn na ontvangst van de aanvraag.

26.1. Ingevolge artikel 4:17, eerste lid, eerste volzin, verbeurt het bestuursorgaan aan de aanvrager, indien een beschikking op aanvraag niet tijdig wordt gegeven, een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is. Ingevolge artikel 4:18 stelt het bestuursorgaan de verschuldigdheid en de hoogte van de dwangsom bij beschikking vast binnen twee weken na de laatste dag waarover de dwangsom verschuldigd was.

Ingevolge artikel 4:19, eerste lid, heeft het beroep tegen de beschikking op de aanvraag mede betrekking op een beschikking tot vaststelling van de hoogte van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.

26.2. Ingevolge artikel 9d, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998, kan de minister ten behoeve van de aanleg van een windturbinepark als hier aan de orde, tevens een of meer andere besluiten dan de besluiten die krachtens het eerste lid zijn aangewezen als besluit aanwijzen waarop de in artikel 3.35 van de Wro neergelegde rijkscoördinatieregeling van toepassing is.

Ingevolge artikel 3.35, vierde lid, van de Wro wordt bij de gecoördineerde voorbereiding en bekendmaking de procedure in artikel 3.31 toegepast.

Ingevolge artikel 3.31, eerste lid, onder e van de Wro, kunnen de besluiten in afwijking van artikel 3.18 van de Awb worden genomen binnen een door burgemeester en wethouders in overeenstemming met de minister te bepalen termijn.

Ingevolge artikel 3:18, eerste lid, van de Awb neemt het bestuursorgaan het besluit, indien het een besluit op aanvraag betreft, zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 6 maanden na ontvangst van de aanvraag.

27. [appellant sub 5] heeft het college verzocht op grond van artikel 3.14a, derde lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer maatwerkvoorschriften vast te stellen voor het Windpark Noordoostpolder. Omdat het college volgens [appellant sub 5] niet tijdig op dat verzoek heeft beslist, heeft hij het college verzocht de verschuldigdheid en de hoogte van de dwangsom als bedoeld in de artikelen 4:17 en 4:18 van de Awb vast te stellen. Bij het besluit van 22 mei 2012 heeft het college dit verzoek afgewezen, omdat er volgens het college geen beslistermijn is overschreden.

Ingevolge artikel 4:19, eerste lid, van de Awb wordt het beroep van [appellant sub 5] tegen de besluiten tot afwijzing van de verzoeken om geluidmaatwerkvoorschriften mede geacht te zijn gericht tegen het besluit van 22 mei 2012.

28. [appellant sub 5] betoogt dat het college ten onrechte zijn verzoek om de verschuldigdheid en de hoogte van de dwangsom vast te stellen wegens het volgens hem niet tijdig nemen van het besluit, heeft afgewezen. Hij voert aan dat de rijkscoördinatieregeling ten onrechte met terugwerkende kracht van toepassing is verklaard.

28.1. Op 27 september 2011 is mede namens [appellant sub 5] verzocht om de vaststelling van geluidmaatwerkvoorschriften. Bij besluit van 12 maart 2012 heeft de minister de op die verzoeken te nemen besluiten op grond van artikel 9d, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 aangemerkt als besluiten die onder de in artikel 3.35 van de Wro geregelde rijkscoördinatieregeling vallen en het op die manier mogelijk gemaakt om de termijn voor het nemen van die besluiten te verlengen. Nu de in artikel 3:18, eerste lid, van de Awb gestelde termijn van 6 maanden voor het nemen van een besluiten op de verzoeken op dat moment nog niet was verstreken, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de minister dit niet kon doen.

Bij besluit van 11 mei 2012 is de termijn voor het nemen van die besluiten ingevolge artikel 3.31, eerste lid, onder e van de Wro, verlengd tot 8 juni 2012. Dit betekent dat het college ten tijde van het besluit van 22 mei 2012 niet in gebreke was tijdig een besluit te nemen, zodat een vaststelling van de hoogte en de verschuldigdheid van een dwangsom als bedoeld in de artikelen 4:17 en 4:18 van de Awb niet aan de orde was.

Het beroep van [appellant sub 5], voor zover gericht tegen het besluit van 22 mei 2012, is ongegrond.

Conclusie

29. De beroepen zijn, voor zover ontvankelijk, ongegrond.

30. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart de beroepen van [appellant sub 1 A], voor zover ingesteld namens [appellant sub 1 B], niet-ontvankelijk;

II. verklaart het beroep van [appellant sub 1 A] tegen de door het college van burgemeester en wethouders van Noordoostpolder bij besluit van18 september 2012, met kenmerk HZ_Wabo 2012-0223, verleende omgevingsvergunning voor de bouw van 8 kraanopstelplaatsen ten behoeve van het windpark gelegen binnendijks nabij de Zuidermeerdijk, niet-ontvankelijk;

III. verklaart de beroepen van [appellant sub 1 A] voor het overige ongegrond;

IV. verklaart het beroep van [appellante sub 2] en anderen ongegrond;

V. verklaart het beroep van [appellant sub 3] en anderen, voor zover ingesteld namens stichting Stichting Erfgoed Urk, niet-ontvankelijk;

VI. verklaart het beroep van [appellant sub 3] en anderen voor het overige ongegrond;

VII. verklaart de beroepen van stichting Nationaal Kritisch Platform Windenergie en anderen, voor zover ingesteld namens [appellant sub 4 A], niet-ontvankelijk;

VIII. verklaart de beroepen van stichting Nationaal Kritisch Platform Windenergie en anderen voor het overige ongegrond;

IX. verklaart de beroepen van [appellant sub 5] ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. T.G. Drupsteen, voorzitter, en mr. W. Sorgdrager en mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.S. Aal, ambtenaar van staat.

w.g. Drupsteen w.g. Aal

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 19 juni 2013

584.