ABRvS, 12-11-2014, nr. 201302907/1/A3

201302907/1/A3.

Datum uitspraak: 12 november 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de staatssecretaris van Economische Zaken (voorheen: de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie)

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 6 februari 2013 in zaken nrs. 12/1866 en 12/2898 in de gedingen tussen:

[wederpartij], wonend te [woonplaats],

en

de staatssecretaris.

Procesverloop

Bij besluit van 4 november 2011 heeft de staatssecretaris een aanvraag van de gemeente Utrechtse Heuvelrug om krachtens artikel 75 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) ontheffing te verlenen van de in artikel 11 van die wet opgenomen verboden deels ingewilligd en deels afgewezen. Daarnaast heeft de staatssecretaris een aanvraag om ontheffing van de in artikel 13, eerste lid, van de Ffw opgenomen verboden afgewezen.

Bij besluit van 16 april 2012 heeft de staatssecretaris het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij brief van 31 mei 2012 heeft de staatssecretaris een verzoek van [wederpartij] om handhaving wegens overtreding van de Ffw afgewezen.

Bij besluit van 14 augustus 2012 heeft de staatssecretaris het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 6 februari 2013 heeft de rechtbank het door [wederpartij] tegen de besluiten van 16 april en 14 augustus 2012 ingestelde beroepen gegrond verklaard, die besluiten vernietigd en bepaald dat de staatssecretaris binnen zes weken na verzending van deze uitspraak opnieuw op de bezwaren moet beslissen met inachtneming van deze uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

Bij afzonderlijke besluiten van 19 april 2013 heeft de staatssecretaris, gevolg gevend aan de uitspraak van de rechtbank, opnieuw op de door [wederpartij] tegen de besluiten van 4 november 2011 en 31 mei 2012 gemaakte bezwaren beslist en die bezwaren ongegrond verklaard.

[wederpartij] heeft nadere stukken ingediend.

De staatssecretaris heeft nadere stukken ingediend.

De gemeente heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 mei 2014, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.E.W. Tieleman, werkzaam bij het ministerie, en [wederpartij], bijgestaan door mr. J.G. Bos, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen. Voorts is daar de gemeente, vertegenwoordigd door mr. H.J.M. Besselink, advocaat te Den Haag, als belanghebbende gehoord. Daarnaast zijn P.J.H. van der Linden, werkzaam bij besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Els & Linde B.V. (hierna: Els & Linde), H.A. van Scherpenzeel, werkzaam bij Boomtotaalzorg, ir. R.E. Lapperre, werkzaam bij Landslide milieu-adviesbureau, en P. Felix ter zitting gehoord.

Overwegingen

1. Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (hierna: de Wab) in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat, nu de besluiten van 16 april en 14 augustus 2012 zijn bekendgemaakt vóór 1 januari 2013, de aangevallen uitspraak moet worden beoordeeld aan de hand van het recht zoals dit gold vóór inwerkingtreding van deze wet.

2. [wederpartij] voert aan dat het hoger beroep van de staatssecretaris niet-ontvankelijk moet worden verklaard, nu uit de door hem overgelegde afschriften van de verzendadministratie van de rechtbank blijkt dat de aangevallen uitspraak op 6 februari 2013 aangetekend is verzonden aan de staatssecretaris en gelet hierop het hogerberoepschrift niet binnen de termijn voor het instellen van hoger beroep is ingediend.

2.1. Blijkens de door [wederpartij] overgelegde afschriften van de verzendadministratie van de rechtbank is in die verzendadministratie geregistreerd dat de aangevallen uitspraak op 6 februari en nogmaals op 22 februari 2013 aangetekend is verzonden aan de staatssecretaris. In het rechtbankdossier bevinden zich echter alleen een aanbiedingsbrief van 6 februari 2013, geadresseerd aan de gemachtigde van [wederpartij], en twee aanbiedingsbrieven van 6 februari 2013, geadresseerd aan de gemachtigde van de gemeente, mr. Besselink, voornoemd. Voorts bevindt zich in het rechtbankdossier een aanbiedingsbrief van 22 februari 2013, geadresseerd aan de staatssecretaris. Gelet hierop moet het ervoor worden gehouden dat de aangevallen uitspraak eerst bij brief van 22 februari 2013 aangetekend is verzonden aan de staatssecretaris. Ingevolge artikel 6:7, gelezen in samenhang met artikel 6:8, eerste lid en artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), is de termijn voor het instellen van hoger beroep voor de staatssecretaris aangevangen op 23 februari 2013 en geëindigd op 6 april 2013. Nu de Afdeling het hogerberoepschrift op 28 maart 2013 heeft ontvangen, is het tijdig ingediend en is het hoger beroep ontvankelijk.

Het betoog faalt.

3. Ingevolge artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PB 1992 L 206; hierna: de Habitatrichtlijn) treffen de lidstaten de nodige maatregelen voor de instelling van een systeem van strikte bescherming van de in bijlage IV, onder a, vermelde diersoorten in hun natuurlijke verspreidingsgebied, waarbij een verbod wordt ingesteld op de beschadiging of de vernieling van de voortplantings- of rustplaatsen.

Ingevolge het tweede lid verbieden de lidstaten met betrekking tot de in het eerste lid vermelde soorten het in bezit hebben en het vervoeren van aan de natuur onttrokken specimens.

Ingevolge artikel 5 van Richtlijn 2009/147/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 30 november 2009 inzake het behoud van de vogelstand (PB 2010 L 20; hierna: de Vogelrichtlijn) nemen de lidstaten, onverminderd de artikelen 7 en 9, de nodige maatregelen voor de invoering van een algemene regeling voor de bescherming van alle in artikel 1 bedoelde vogelsoorten; deze maatregelen omvatten met name de volgende verbodsbepalingen:

a) […];

b) een verbod om opzettelijk hun nesten en eieren te vernielen of te beschadigen of hun nesten weg te nemen;

c) […];

d) een verbod om deze vogels, met name gedurende de broedperiode, opzettelijk te storen, voor zover een dergelijke storing, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn, van wezenlijke invloed is;

e) […].

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Ffw neemt een ieder voldoende zorg in acht voor de in het wild levende dieren en planten, alsmede voor hun directe leefomgeving.

Ingevolge het tweede lid houdt de zorg, bedoeld in het eerste lid, in ieder geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen voor flora of fauna kunnen worden veroorzaakt, verplicht is dergelijk handelen achterwege te laten voor zover zulks in redelijkheid kan worden gevergd, dan wel alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd teneinde die gevolgen te voorkomen of, voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken.

Ingevolge artikel 10 is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten.

Ingevolge artikel 11 is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Ingevolge artikel 13, eerste lid, is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te vervoeren of onder zich te hebben.

Ingevolge artikel 75, derde lid, kan de staatssecretaris ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 10, 11 en 13.

Ingevolge het vijfde lid worden vrijstellingen en ontheffingen, tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of ontheffing om andere redenen, slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.

Ingevolge het zesde lid, onderdeel c, worden onverminderd het vijfde lid, voor soorten genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn, voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse diersoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: het Vrijstellingsbesluit), zijn als beschermde inheemse dier- en plantensoorten als bedoeld in artikel 75, vijfde (lees: zesde) lid, van de wet aangewezen de dier- en plantensoorten, genoemd in bijlage 1 bij dit besluit.

Ingevolge het derde lid, onder e, zijn als andere belangen als bedoeld in artikel 75, vijfde (lees: zesde) lid, onderdeel c, van de wet aangewezen dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en voor het milieu wezenlijk gunstige effecten.

4. De gemeente heeft ontheffing aangevraagd in verband met de uitvoering van het project ‘Lange Dreef Driebergen-Rijsenburg’. Het plangebied is gelegen naast het landgoed van [wederpartij]. In het noordelijk deel van het plangebied zullen woningen worden gebouwd. In het zuidelijk deel op het perceel Engweg 38a wordt een aantal opstallen gesloopt. Verder wordt een natuurzone aangelegd, die onder meer dient als buffer tussen het te bebouwen gebied en het landgoed van [wederpartij].

De staatssecretaris heeft ontheffing verleend van de in artikel 11 van de Ffw opgenomen verboden voor de gewone dwergvleermuis, de heikikker, de poelkikker en de ringslang. Hij heeft de aanvraag om ontheffing voor de boomvalk, de buizerd, de gierzwaluw, de huismus, de laatvlieger, de ruige dwergvleermuis, de watervleermuis, de steenuil en de kerkuil afgewezen. Daarnaast heeft de staatssecretaris de aanvraag om ontheffing van de in artikel 13, eerste lid, van de Ffw neergelegde verbodsbepalingen wat betreft de heikikker, de poelkikker en de ringslang afgewezen.

5. De rechtbank heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat de verstoring van de diersoorten in het plangebied waarvoor ontheffing is verleend en waarop het verzoek om handhaving ziet, invloed zal hebben op de diersoorten in de directe woon- en leefomgeving van [wederpartij] en naar redelijkerwijs moet worden verwacht uitwerking heeft op de ruimtelijke kwaliteit daarvan. Dat het volgens de staatssecretaris gaat om kleine en schuwe dieren die zich nagenoeg niet laten zien en die weinig ruimtelijke uitstraling hebben, is onvoldoende om invloed op de woon- en leefomgeving van [wederpartij] afwezig te achten. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen dat het te ver gaat om belanghebbendheid aan- of afwezig te achten op basis van een te gedetailleerde betekenis die zou worden toegekend aan de diersoorten waarvoor ontheffing is verleend. Nu de persoonlijke belangen van [wederpartij] rechtstreeks zijn betrokken bij de besluiten van 4 november 2011 en 31 mei 2012, is hij belanghebbende bij die besluiten. De staatssecretaris heeft de tegen die besluiten gemaakte bezwaren van [wederpartij] derhalve ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard, aldus de rechtbank.

6. De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank ten onrechte tot dit oordeel is gekomen. Daartoe voert hij aan dat het gebruik maken van de ontheffing geen ruimtelijke uitstraling heeft op de woon- en leefomgeving van [wederpartij]. De afstand tussen de woning van [wederpartij] en het plangebied is daarvoor te groot. Ook wordt het plangebied gescheiden van het landgoed door een bosrand en ligt een landweg tussen het landgoed en het plangebied. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de omstandigheid dat diersoorten niet waarneembaar zijn onvoldoende is om invloed op de woon- en leefomgeving van [wederpartij] afwezig te achten, aldus de staatssecretaris.

6.1. De ontheffing, de daaraan verbonden voorschriften en het handhavingsverzoek zien ook op de natuurzone, die onder meer dient als buffer tussen het te bebouwen gebied en het landgoed van [wederpartij]. Niet in geschil is dat de afstand tussen de natuurzone en de woning van [wederpartij] ongeveer 80 meter is. De rechtbank heeft, gelet op deze afstand, terecht geoordeeld dat aannemelijk is dat de verstoring van de diersoorten invloed zal hebben op de ruimtelijke uitstraling van diens woon- en leefomgeving. De staatssecretaris heeft niet aannemelijk gemaakt dat de tussen de natuurzone en het landgoed gelegen landweg en bosrand maken dat die ruimtelijke uitstraling afwezig is. De rechtbank heeft voorts in hetgeen de staatssecretaris heeft aangevoerd over de waarneembaarheid van kleine en schuwe diersoorten, terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de verstoring geen invloed heeft op de woon- en leefomgeving van [wederpartij]. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat [wederpartij] door het besluit van 4 november 2011 rechtstreeks in zijn belang wordt geraakt. [wederpartij] is eveneens belanghebbende bij zijn handhavingsverzoek. De reactie van 31 mei 2012 op dat verzoek is derhalve een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat de staatssecretaris de door [wederpartij] tegen de besluiten van 4 november 2011 en 31 mei 2012 gemaakte bezwaren ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard.

Het betoog faalt.

7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

8. Uit het bij de Wab behorende overgangsrecht volgt dat, nu de besluiten van 19 april 2013 zijn bekendgemaakt na 31 december 2012, deze moeten worden beoordeeld aan de hand van het recht zoals dit geldt sedert de inwerkingtreding van deze wet.

9. De besluiten van 19 april 2013 worden, gelet op artikel 6:19, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 6:24 van de Awb, geacht voorwerp te zijn van dit geding.

Bij brief van 3 juni 2013 heeft de Afdeling [wederpartij] desgevraagd medegedeeld dat geen aanleiding bestaat om het beroep tegen deze besluiten met toepassing van artikel 6:19, vijfde lid, van de Awb naar de rechtbank te verwijzen. Het betoog van [wederpartij] dat hem een rechtsbeschermingsmogelijkheid wordt ontnomen, nu de inhoud van de zaken voor het eerst in hoger beroep wordt behandeld, geeft op zichzelf geen aanleiding voor het oordeel dat de Afdeling de toetsing van de besluiten van 19 april 2013 niet bij de behandeling van het hoger beroep kan betrekken. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 6:19 van de Awb (Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, blz. 34 en 35) is de hoger beroepsrechter bevoegd en dus ook gehouden om over een nieuw besluit te oordelen, zodat niet tevens de rechtbank of het bestuursorgaan bevoegd kan zijn. Op grond van het vijfde lid kan de hoger beroepsrechter de behandeling van de zaak verwijzen naar het orgaan dat hij daartoe meer geschikt acht, bijvoorbeeld als de zaak niet rijp is voor behandeling door de hoger beroepsrechter. Naar het oordeel van de Afdeling doet die situatie zich hier niet voor, nu partijen hun standpunten over de inhoud van de besluiten van 19 april 2013 met de door hen ingediende nadere stukken en deskundigenrapporten hebben toegelicht.

Voorts bestaat, anders dan [wederpartij] betoogt, geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris misbruik van procesrecht heeft gemaakt door eerst hangende het hoger beroep besluiten te nemen waarin op de inhoud van de zaken wordt ingegaan. Daartoe is van belang dat de staatssecretaris in de besluiten van 16 april en 14 augustus 2012 heeft gemotiveerd dat en waarom [wederpartij] volgens hem niet-ontvankelijk is in de door hem gemaakte bezwaren. Dat die besluiten in rechte geen stand hebben gehouden en de staatssecretaris nieuwe inhoudelijke besluiten op de gemaakte bezwaren heeft moeten nemen, maakt niet dat de staatssecretaris misbruik van procesrecht heeft gemaakt.

10. [wederpartij] betoogt verder dat de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat deugdelijk onderzoek naar de aanwezige diersoorten en de effecten van de werkzaamheden op die diersoorten in het plangebied en op het landgoed is verricht. Uit de door hem overgelegde rapporten van Els & Linde volgt dat de door de staatssecretaris aan de besluiten van 19 april 2013 ten grondslag gelegde rapporten van Van den Bijtel ecologisch onderzoek (hierna: Van den Bijtel) gebreken en leemten in kennis vertonen. Die onderzoeken hebben op verkeerde momenten plaatsgevonden en de juiste procedures zijn niet gevolgd. Voorts heeft ten onrechte geen onderzoek plaatsgevonden naar verstoring en verontrusting door de werkzaamheden van alle beschermde dier- en plantensoorten, aangezien zijn handhavingsverzoek daar wel op ziet, aldus [wederpartij].

10.1. Uit de door Van den Bijtel opgestelde rapporten "Ecologisch onderzoek Lange Dreef Driebergen-Rijsenburg" van januari 2005 (hierna: Van den Bijtel 2005) en "Ecologisch onderzoek Lange Dreef/Engweg 38a e.o. Driebergen-Rijsenburg" van december 2009 (hierna: Van den Bijtel 2009) volgt dat Van den Bijtel in opdracht van de gemeente in de periodes van 29 maart tot en met 6 september 2004 en 15 april tot en met 17 september 2009 op uiteenlopende tijdstippen onderzoek in het plangebied en op een gedeelte van het landgoed heeft verricht. Dit onderzoek heeft plaatsgevonden aan de hand van onder meer zichtwaarnemingen van sporen, vallenonderzoek, met GPS en met een "batdetector". Ook heeft onderzoek van enkele braakballen plaatsgevonden en zijn biotoopgegevens van ter plaatse voorkomende diersoorten verzameld. De inventarisatie van vogels heeft plaatsgevonden overeenkomstig de standaardrichtlijnen voor het verzamelen en interpreteren van waarnemingen van het zogenaamde Broedvogel Monitoring Project van de vereniging Sovon Vogelonderzoek Nederland, aldus Van den Bijtel 2005 en 2009. Ook in 2010 heeft Van den Bijtel onderzoek verricht, in reactie op vragen die de Dienst Regelingen van het ministerie naar aanleiding van de aanvraag om ontheffing heeft gesteld. Uit "Lange Dreef/Engweg 38a e.o. Driebergen-Rijsenburg; aanvullende informatie beschermde soorten" van december 2010 (hierna: Van den Bijtel 2010) volgt dat dit onderzoek is gebaseerd op de eerdere onderzoeksresultaten, literatuur, onderzoeken in de omgeving van het plangebied en monitoring van de natuurwaarden in Driebergen-Rijsenburg. Daarnaast heeft een van de onderzoekers, die dagelijks in het plangebied komt, veel aanvullende gegevens over de natuurwaarden in het plangebied verzameld, aldus Van den Bijtel 2010.

10.2. In de rapporten "Effecten plannen Lange Dreef op de natuur" van januari 2010, "Ecologische onderbouwing bezwaarschrift", "Voor de reactie op de FF-ontheffing (de afwijzing van het bezwaar)" van 26 mei 2013 (hierna: Els & Linde 2013) en een reactie van 28 januari 2014 heeft Els & Linde onder meer gesteld dat Van den Bijtel het plangebied onvoldoende frequent of niet op de juiste momenten heeft bezocht om van een goede inventarisatie van onder meer de steenuil en de vleermuizen te kunnen spreken. Daarbij is niet duidelijk op welke wijze onderzoek is verricht, dan wel is het onderzoek niet op de juiste wijze verricht aan de hand van bijvoorbeeld het zogenaamde Vleermuisprotocol of soortenstandaards. Voorts is niet voldoende onderzoek verricht naar andere, eerder aangetroffen of in de omgeving aanwezige diersoorten. Evenmin is voldoende onderzoek verricht naar de effecten van de werkzaamheden op de beschermde diersoorten. De kwaliteit van de rapporten van Van den Bijtel is te mager om een juist en volledig beeld te krijgen van de voorkomende beschermde diersoorten, de status van deze soorten in het plangebied en de omgeving ervan en de functie van dat gebied voor die soorten, aldus Els & Linde.

10.3. Niet in geschil is dat Van den Bijtel en Els & Linde beide deskundig zijn. Dit maakt dat de stelling van [wederpartij] dat Van den Bijtel bij de onderzoeken niet de juiste procedures heeft gevolgd, op zichzelf onvoldoende is voor het oordeel dat die onderzoeken niet zorgvuldig zijn verricht. De onderzoeken moeten op hun eigen merites worden beoordeeld (vergelijk de uitspraak van 7 november 2012 in zaak nr. 201201434/1/A3).

Voorts heeft [wederpartij] met de door hem overgelegde rapporten van Els & Linde niet aannemelijk gemaakt dat de door Van den Bijtel verrichte onderzoeken ondeugdelijk zijn. Hiertoe is van belang dat uit het door de gemeente bij de aanvraag om ontheffing gevoegde "Projectplan ontheffingsaanvraag Ffw ontwikkelingslocatie Lange Dreef te Driebergen-Rijsenburg" van augustus 2010 (hierna: het projectplan) van besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Adviesbureau Mertens B.V. (hierna: Mertens) volgt dat de onderzoeken die Van den Bijtel in 2004 en 2009 heeft verricht ruim van opzet zijn wat betreft de inspanning en de grootte van het onderzoeksgebied. Volgens Mertens beschikt Van den Bijtel over ruime kwalificaties voor het verrichten van onderzoek en voert Van den Bijtel al zeer lang ecologisch onderzoek uit. Het onderzoek van Van den Bijtel in 2009 is uitgevoerd vanaf eind april. Hoewel het seizoen voor broedvogels en vleermuizen dan al op gang is, is het niet aannemelijk dat dit de resultaten heeft beïnvloed, aldus Mertens. Daarbij komt dat Laneco Landschaps & Ecologisch Advies (hierna: Laneco) in een in opdracht van de gemeente opgestelde memo van 8 november 2013 (hierna: het memo) heeft gesteld dat Van den Bijtel uitgebreid onderzoek heeft uitgevoerd op een groot aantal momenten in het actieve seizoen van verschillende soorten, en aldus een voldoende grote onderzoeksinspanning heeft verricht om de aanwezigheid van de verschillende diersoorten in het plangebied vast te stellen. Dat bijvoorbeeld de steenuil het beste is te inventariseren in de periode tot half april, neemt niet weg dat de aanwezigheid van deze soort ook daarbuiten kan worden vastgesteld. Het onderzoek is volgens Laneco afdoende uitgevoerd en de onderzoeksresultaten zijn realistisch. Bovendien waren de soortenstandaards ten tijde van de door Van den Bijtel verrichte onderzoeken nog niet beschikbaar. Voorts heeft Els & Linde niet aangetoond dat nog andere dan de geïnventariseerde soorten en zo ja welke in het plangebied aanwezig zijn. Evenmin is afdoende gemotiveerd dat het onderzoek van Van den Bijtel ondeugdelijk is. Hetgeen Els & Linde naar voren heeft gebracht, biedt derhalve geen grond voor twijfel aan de onderzoeken van Van den Bijtel, aldus Laneco.

Gelet hierop bieden de door [wederpartij] overgelegde rapporten van Els & Linde geen grond voor het oordeel dat aan de onderzoeken van Van den Bijtel naar inhoud of totstandkoming ernstige gebreken kleven. De staatssecretaris heeft de onderzoeksrapporten van Van den Bijtel dan ook aan de besluiten van 19 april 2013 ten grondslag mogen leggen.

Het betoog faalt.

De weigering van ontheffing van het in artikel 10 van de Ffw opgenomen verbod

11. [wederpartij] betoogt dat de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen ontheffing hoeft te worden verleend van het in artikel 10 van de Ffw opgenomen verbod voor de boomvalk, de buizerd, de gierzwaluw en de huismus, terwijl als gevolg van de werkzaamheden de aanmerkelijke kans bestaat dat deze diersoorten worden verontrust. De staatssecretaris had daarnaar onderzoek moeten laten verrichten, aldus [wederpartij]. Daarbij komt dat het plangebied volgens [wederpartij] onzorgvuldig is afgeschermd, waardoor onder andere de heikikker, de poelkikker en de ringslang zijn verontrust, aldus [wederpartij].

11.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 7 november 2012 in zaak nr. 201201434/1/A3), geldt bij de uitleg van artikel 10 van de Ffw als uitgangspunt dat niet ieder plan dat tot gevolg heeft dat een beschermde diersoort zich moet aanpassen aan de veranderde omgeving een opzettelijke verontrusting is in de zin van die bepaling.

Uit het memo volgt dat alleen de huismus in het plangebied broedt en geen wezenlijk effect voor deze vogel wordt verwacht. Volgens Laneco worden de desbetreffende diersoorten niet opzettelijk verontrust zolang overeenkomstig de zorgplicht, neergelegd in artikel 2 van de Ffw, de maatregelen worden genomen die zijn beschreven in het Ecologisch Werkprotocol. Hierin is onder meer vermeld dat in het broedseizoen minimaal 10 meter afstand moet worden gehouden van bomen en struiken, dat goedkeuring van de ecoloog vooraf noodzakelijk is indien in het broedseizoen dichtbij beplanting wordt gewerkt of beplanting wordt verwijderd, dat beplanting minimaal drie dagen voor vervolgwerkzaamheden moet worden verwijderd, zodat aanwezige diersoorten vertrekken en dat beplanting buiten het broedseizoen moet worden verwijderd tenzij door een ecoloog is vastgesteld dat er geen vogels in broeden.

Voorts is voorafgaand aan de werkzaamheden een paddenscherm geplaatst om te voorkomen dat amfibieën en reptielen het plangebied in komen. Voor zover al de conclusie zou moeten worden getrokken dat het paddenscherm niet naar behoren functioneert, nu uit het memo volgt dat de heikikker, de poelkikker en de ringslang in het plangebied zijn aangetroffen, geldt dat de staatssecretaris ter zitting heeft toegelicht dat die diersoorten voor de start van de werkzaamheden zijn gezocht, weggevangen en binnen hun natuurlijke leefomgeving verplaatst.

Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris in het besluit van 19 april 2013 (referentie 492-682) ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat artikel 10 van de Ffw niet wordt overtreden.

Het betoog faalt.

Ontheffing van de in artikel 11 van de Ffw opgenomen verboden voor de gewone dwergvleermuis, de heikikker, de poelkikker en de ringslang

12. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraken van 15 februari 2012 in zaak nr. 201104545/1/T1/A3 en in zaak nr. 201104809/1/T1/A3, vloeit uit de formulering van de in artikel 11 van de Ffw opgenomen verboden voort dat slechts maatregelen die zien op het voorkómen dat de in dat artikel opgenomen verboden worden overtreden, kunnen worden betrokken bij de beoordeling of één van de in dat artikel opgenomen verboden wordt overtreden.

Indien artikel 11 van de Ffw wordt overtreden, vloeit, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 13 mei 2009 in zaak nr. 200802624/1), uit artikel 75 van de Ffw voort dat bij de beoordeling of ontheffing kan worden verleend, een dwingend en beperkt beoordelingskader wordt gehanteerd. Ontheffing kan slechts worden verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de betrokken soort. Voor de soorten genoemd in bijlage IV bij de Habitatrichtlijn, voor alle van nature op het Europese grondgebied voorkomende vogels en voor soorten genoemd in bijlage 1 bij het Vrijstellingsbesluit geldt als aanvullende voorwaarde dat ontheffing slechts kan worden verleend, indien geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op de in artikel 75 van de Ffw en in het krachtens die bepaling vastgestelde Vrijstellingsbesluit nader aangeduide belangen.

13. [wederpartij] heeft ter zitting betoogd dat de staatssecretaris de ontheffing ten onrechte heeft gehandhaafd, omdat zich geen dwingende redenen van groot openbaar belang voordoen als bedoeld in artikel 2, derde lid, onder e, van het Vrijstellingsbesluit.

13.1. De gewone dwergvleermuis, de heikikker en de poelkikker zijn opgenomen in bijlage IV, onder a, van de Habitatrichtlijn. De ringslang is opgenomen in bijlage I bij het Vrijstellingsbesluit. Gelet hierop heeft de staatssecretaris de aanvraag beoordeeld met in achtneming van artikel 75, zesde lid, van de Ffw in samenhang met artikel 2, derde lid, onder e, van het Vrijstellingsbesluit. In dit verband heeft de staatssecretaris zich in het besluit van 19 april 2013 (referentie 492-682), waarbij het besluit van 4 november 2011 is gehandhaafd, gemotiveerd op het standpunt gesteld dat de gemeente heeft aangetoond dat geen bevredigend alternatief voor het project voorhanden is en een groot openbaar belang bestaat om het project te realiseren. [wederpartij] heeft niet gemotiveerd weersproken dat en waarom de staatssecretaris zich ten onrechte op dit standpunt heeft gesteld.

Het betoog faalt.

De afwijzing van de aanvraag om ontheffing van de in artikel 11 van de Ffw opgenomen verboden voor de laatvlieger, de ruige dwergvleermuis, de watervleermuis, de steenuil, de kerkuil, de boomvalk, de buizerd, de gierzwaluw en de huismus

14. [wederpartij] betoogt dat de staatssecretaris ten onrechte de afwijzing van de aanvraag heeft gehandhaafd. Daartoe voert hij aan dat door het treffen van de door de staatssecretaris in het besluit van 19 april 2013 (referentie 492-682) opgenomen maatregelen niet wordt voorkomen dat artikel 11 van de Ffw wordt overtreden. Ontheffing kan derhalve slechts worden verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de betrokken soorten. De maatregelen moeten daarom worden beoordeeld in een formele met waarborgen omklede ontheffingsprocedure, aldus [wederpartij]. Nu de aanvraag om ontheffing is afgewezen is aan dat vereiste niet voldaan. Dit brengt met zich dat de staatssecretaris heeft gehandeld in strijd met de Ffw, de onder 12 genoemde jurisprudentie van de Afdeling en artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van de Habitatrichtlijn, zoals deze bepaling is uitgelegd in paragraaf 77 van het "Guidance document on the strict protection of animal species of Community interest under the Habitats Directive 92/43/EEC" van de Europese Commissie van februari 2007 (hierna: het Guidance document). Voorts heeft de staatssecretaris gehandeld in strijd met de Vogelrichtlijn, aldus [wederpartij].

Verder betoogt [wederpartij] dat de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat artikel 11 van de Ffw eerst wordt overtreden, indien de ecologische functionaliteit van vaste rust- of verblijfplaatsen geheel of gedeeltelijk wegvalt. Ingevolge artikel 11 wordt ook één specifieke plek, zoals een nest, beschermd, zodat voor het verstoren daarvan ontheffing is vereist. Daarbij verwijst hij naar Els en Linde 2013, waaruit blijkt dat de steenuil nesten heeft in de knotwilgen in het zuidwestelijk deel van het plangebied en niet duidelijk is hoe het in stand houden van die nesten is gewaarborgd. Verder heeft de staatssecretaris zich volgens [wederpartij] ten onrechte op het standpunt gesteld dat artikel 11 van de Ffw niet wordt overtreden wanneer er een geschikter habitat in de nabijheid van het plangebied is en wanneer zich bij voldoende alternatieven een tijdelijke verstoring voordoet, omdat aldus de overtreding niet wordt voorkomen. Daarbij komt dat de natuurzone volgens Van den Bijtel 2005 geen mitigerende maatregel is die de overtreding voorkomt, maar een compenserende maatregel. Voorts zijn het plangebied en het landgoed ecologisch hecht verbonden, zodat het foerageergebied en de vliegroutes samenvallen met de vaste rust- en verblijfplaatsen van de beschermde diersoorten in het plangebied en op het landgoed, aldus [wederpartij]. Daarbij verwijst hij naar Els & Linde 2013, waaruit blijkt dat de ruige dwergvleermuis en de boomvalk paarterritorium hebben aan de bosrand van het landgoed. Doordat wordt toegestaan dat die beschermde diersoorten worden verstoord is aannemelijk dat deze diersoorten het landgoed zullen mijden, aldus [wederpartij].

14.1. De staatssecretaris heeft op basis van de door Van den Bijtel uitgevoerde onderzoeken de afwijzing van de aanvraag om ontheffing voor de laatvlieger, de ruige dwergvleermuis en de watervleermuis gehandhaafd, omdat deze soorten het plangebied alleen als foerageergebied gebruiken. Deze soorten zijn aangetroffen langs de laanbomen van de Lange Dreef en de bosrand van het landgoed. De ecologische functionaliteit van de vaste rust- en verblijfplaatsen van deze soorten komt niet in geding. In de nabijheid van het plangebied is namelijk een vergelijkbare en meer geschikte habitat aanwezig.

Nesten van de steenuil en de kerkuil vallen ook buiten het broedseizoen onder de definitie van vaste rust- en verblijfplaatsen, als bedoeld in artikel 11 van de Ffw. Daarom zijn deze nesten, voor zover ze niet permanent verlaten zijn, jaarrond beschermd, aldus de staatssecretaris. De steenuil is in het zuiden van het plangebied aangetroffen, waar geen bouwactiviteiten zullen plaatsvinden. Het noorden van het plangebied wordt door deze soort in beperkte mate als foerageergebied gebruikt. De ecologische functionaliteit van de vaste rust- en verblijfplaatsen van deze soort komt volgens de staatssecretaris evenmin in geding.

De nestlocatie van de kerkuil is aangetroffen in een open kapschuur aan de Engweg 38a die niet wordt gesloopt. De rust- en verblijfplaats van deze soort wordt niet vernietigd. Daarbij heeft de staatssecretaris de in het besluit van 4 november 2011 voorgeschreven maatregelen gehandhaafd. De sloopwerkzaamheden bij andere opstallen moeten plaatsvinden als geen broedgeval aanwezig is. Daarnaast moeten voorafgaand aan de werkzaamheden onder begeleiding van een kerkuil-deskundige drie kerkuil-kasten worden geplaatst, één op het erf waar de huidige nestlocatie is en twee bij de boerderijen ten zuidoosten van het plangebied aan de Engweg. Mocht dit niet gerealiseerd kunnen worden, dan moet contact worden opgenomen met de Dienst regelingen. Door het uitvoeren van deze maatregelen komt de ecologische functionaliteit van de vaste rust- en verblijfplaatsen van de kerkuil niet in geding, aldus de staatssecretaris.

Voorts zijn enkele exemplaren van de boomvalk, de buizerd, de gierzwaluw en de huismus foeragerend in het plangebied aangetroffen. In de nabijheid van het plangebied is een meer geschikte habitat aanwezig. Voorts is de huismus aangetroffen in de kleinere gebouwen aan de Engweg 38a, die niet gesloopt zullen worden. De rust- en verblijfplaats van deze soort wordt dus niet aangetast, aldus de staatssecretaris.

14.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in voormelde uitspraak van 7 november 2012 bevat artikel 11 van de Ffw mede de implementatie van artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van de Habitatrichtlijn. De genoemde vleermuissoorten zijn opgenomen in bijlage IV, onder a, van die richtlijn, zodat die bepaling op deze zaak van toepassing is.

In paragraaf II.3.4. van het Guidance document heeft de Europese Commissie een uitleg gegeven over artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van de Habitatrichtlijn. Volgens het Guidance document is die bepaling gericht op het waarborgen van de ecologische functionaliteit van broed- en rustplaatsen, dat wil zeggen het verzekeren dat deze plaatsen een diersoort alle elementen blijven bieden die nodig zijn om succesvol te kunnen broeden of rusten. Andere gebieden van de habitat van een diersoort, zoals foerageergebieden, worden niet beschermd door artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van de Habitatrichtlijn, tenzij deze samenvallen met broed- of rustplaatsen. Voorts adviseert het Guidance document om voor diersoorten die in een groter gebied activiteiten ontplooien, de definitie van rustplaats te beperken tot een plaats die duidelijk is afgebakend. Als voorbeeld hiervan worden de slaapplaatsen van vleermuizen genoemd. Ten slotte wordt artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van de Habitatrichtlijn volgens het Guidance document niet overtreden, indien maatregelen worden genomen die de blijvende ecologische functionaliteit van een broed- of rustplaats garanderen. Hierbij is van belang dat de ecologische functionaliteit op geen enkel moment, ook niet tijdelijk, in het geding komt. Een foerageergebied of vaste vliegroute wordt niet gerekend tot een vaste rust- of verblijfplaats die op grond van artikel 11 van de Ffw bescherming geniet, tenzij deze als zodanig samenvalt met een vaste rust- of verblijfplaats. Deze uitleg komt overeen met de in het Guidance document voorgestane benadering.

14.3. De staatssecretaris heeft ter zitting toegelicht dat de knotwilgen in het zuidwestelijk deel van het plangebied, waarin de steenuil nesten heeft, gespaard zullen blijven. In dit deel van het plangebied vinden verder geen bouwactiviteiten plaats. Gelet hierop heeft de staatssecretaris naar het oordeel van de Afdeling aannemelijk gemaakt dat de nesten van de steenuil niet worden vernietigd of verstoord.

Voorts is aannemelijk dat de nestlocatie van de kerkuil niet wordt vernietigd of verstoord. Dat nestkasten voor de kerkuil moeten worden geplaatst, laat onverlet dat ook zonder deze maatregel de nestlocatie van de kerkuil in stand blijft. Volgens het memo heeft de kerkuil bovendien een dermate groot foerageergebied dat het verlies van enkele hectares foerageergebied geen effect zal hebben, zodat naar het oordeel van de Afdeling aannemelijk is dat de ecologische functionaliteit van de nestlocatie van de kerkuil niet wordt verstoord.

Volgens het memo worden de randen van het plangebied niet bebouwd en blijft deze zone geschikt als vliegroute voor vleermuizen. Voorts zal het paarterritorium niet worden aangetast. Derhalve is aannemelijk dat, hoewel het plangebied en het landgoed ecologisch hecht zijn verbonden, de ecologische functionaliteit van de rust- en verblijfplaatsen van de desbetreffende vleermuizen en de boomvalk in de bosrand van het landgoed niet dusdanig wordt verstoord, dat die diersoorten het landgoed zullen mijden.

Ten slotte hebben intensieve weidegronden volgens het memo slechts een zeer beperkte ecologische waarde. De nieuw aan te leggen natuurzone biedt een veel grotere variatie aan structuren en ecologische waarden. Voor de meeste diersoorten zal de ecologische waarde van het gebied in de toekomst toenemen, aldus het memo. In het licht hiervan is naar het oordeel van de Afdeling niet aannemelijk dat door het verdwijnen van de weidegronden en de aanleg van de natuurzone de ecologische functionaliteit van de vaste rust- en verblijfplaatsen in gedrang komt. Aannemelijk is dat de ecologische functionaliteit juist zal verbeteren.

14.4. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft de staatssecretaris terecht het standpunt gehandhaafd dat de in artikel 11 van de Ffw opgenomen verboden niet worden overtreden. In het licht hiervan behoeft het betoog van [wederpartij] dat de natuurzone geen mitigerende maar een compenserende maatregel is, wat hiervan ook zij, geen bespreking. Nu de staatssecretaris voorts in een formele procedure heeft beoordeeld of ontheffing is vereist, bestaat, anders dan [wederpartij] betoogt, geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris heeft gehandeld in strijd met de Ffw en artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van de Habitatrichtlijn. Er bestaat evenmin grond voor het oordeel dat de staatssecretaris heeft gehandeld in strijd met de Vogelrichtlijn.

Het betoog faalt.

De afwijzing van de aanvraag om ontheffing van de in artikel 13, eerste lid, van de Ffw opgenomen verboden

15. [wederpartij] betoogt dat de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen ontheffing van de in artikel 13, eerste lid, van de Ffw opgenomen verboden hoeft te worden verleend voor de heikikker, de poelkikker en de ringslang, omdat die diersoorten uitsluitend worden verplaatst en niet definitief aan de natuur worden onttrokken. Volgens hem is dit standpunt in strijd met artikel 12, tweede lid, van de Habitatrichtlijn. Deze bepalingen worden reeds overtreden door het onder zich hebben dan wel vervoeren van een beschermde diersoort, aldus [wederpartij].

15.1. In artikel 13, eerste lid, van de Ffw zijn verboden neergelegd over het bezit, het vervoeren en de handel van onder meer inheemse diersoorten. Deze bepaling staat in hoofdstuk III, paragraaf 3, waarin blijkens het kopje bepalingen betreffende het bezit, het vervoer en de handel zijn opgenomen. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II 1992/93, 23 147, nr. 3, blz. 32 en 33) blijkt voorts dat aansluiting is gezocht bij het bepaalde in de Verordening (EG) nr. 338/97 van de Raad van 9 december 1996 inzake de bescherming van in het wild levende dier- en plantensoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer. Hieruit volgt naar het oordeel van de Afdeling dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat artikel 13, eerste lid, van de Ffw niet kan worden geacht te zien op het verplaatsen van diersoorten binnen hun natuurlijke leefomgeving met het oogmerk verontrusting van de diersoorten te voorkomen.

15.2. Eveneens heeft de staatssecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat de verboden in artikel 13, eerste lid, van de Ffw niet worden overtreden en niet is gehandeld in strijd met artikel 12, tweede lid, van de Habitatrichtlijn, nu het niet de bedoeling is de desbetreffende diersoorten definitief aan de natuur te onttrekken en onder zich te houden. De bedoeling is deze diersoorten, voor zover noodzakelijk ter bescherming van die soorten, te verplaatsen binnen hun natuurlijke leefomgeving. Hiertoe wordt in aanmerking genomen dat de staatssecretaris ter zitting heeft toegelicht dat de verplaatsing inhoudt dat de diersoorten worden opgepakt en over een tijdelijk ter bescherming van die dieren geplaatst paddenscherm worden gezet. Daarbij komt dat aan het besluit van 4 november 2011 het voorschrift is verbonden, dat bij het besluit van 19 april 2013 (referentie 492-682) is gehandhaafd, dat gevangen exemplaren van de heikikker, de poelkikker en de ringslang direct moeten worden overgezet in een geschikt habitat binnen de huidige populatie, maar buiten de verstorende invloeden van het project.

Het betoog faalt.

15.3. Nu de staatssecretaris voor de poelkikker, de heikikker en de ringslang terecht ontheffing heeft verleend van de in artikel 11 van de Ffw opgenomen verboden en ontheffing voor het overige terecht heeft geweigerd, biedt hetgeen [wederpartij] heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris de afwijzing van het handhavingsverzoek ten onrechte bij het besluit van 19 april 2013 (referentie 492-681) heeft gehandhaafd.

16. Het beroep tegen de besluiten van 19 april 2013 is ongegrond. Dit betekent dat het betoog van de staatssecretaris dat artikel 8:69a van de Awb aan vernietiging van die besluiten in de weg staat geen bespreking behoeft.

17. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Hierbij wordt het volgende in aanmerking genomen. Voor zover [wederpartij] gedurende de hogerberoepsprocedure kosten heeft gemaakt voor in zijn opdracht opgestelde deskundigenrapporten, geldt dat die rapporten niet worden geacht in het kader van het door hem gevoerde verweer tegen het hoger beroep van de staatssecretaris te zijn opgesteld, maar in het kader van het beroep tegen de besluiten van 19 april 2013, welk beroep, zoals onder 17 is overwogen, ongegrond is. Gelet hierop ziet de Afdeling geen aanleiding om de staatssecretaris ook tot vergoeding van die proceskosten te veroordelen.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. verklaart het beroep tegen de besluiten van de staatssecretaris van Economische Zaken van 19 april 2013, met kenmerken 492-681 en 492-682, ongegrond;

III. veroordeelt de staatssecretaris van Economische Zaken tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 953,00 (zegge: negenhonderddrieënvijftig euro);

IV. bepaalt dat van de staatssecretaris van Economische Zaken een griffierecht van € 478,00 (zegge: vierhonderdachtenzeventig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. Th.G. Drupsteen, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, griffier.

w.g. Drupsteen w.g. Beerse

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 12 november 2014

382-741.