HR, 12-04-2022, nr. 21/01531

De verdachte is bij arrest van 26 maart 2021 door het gerechtshof Amsterdam voor het “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A en het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 65 maanden, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr.

Er bestaat samenhang met de zaken 21/01489, 21/01465, 21/01585, 21/01395 en 21/01542. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Blijkens de daarvan opgemaakte akte partiële intrekking cassatie is het beroep niet gericht tegen

“(1) de vrijspraak van het invoeren van 1808 (althans 1800) kilogram cocaïne vanuit Colombia naar Nederland via de Westerschelde (Nederlands grondgebied) per boot en

(2) de vrijspraak van het invoeren van de teruggeplaatste proefbuisjes met cocaïne en de niet in beslag genomen kilo cocaïne via België naar Nederland per vrachtwagen.”

Deze intrekking van het cassatieberoep kan echter niet worden aanvaard, omdat de in de akte partiële intrekking cassatie bedoelde vrijspraken die worden uitgesloten van het beroep in cassatie, niet onderdelen van een samengestelde tenlastelegging betreffen waarin een zelfstandig strafrechtelijk verwijt is omschreven als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610, NJ 2018/59 m.nt. P.A.M. Mevis.1.

Mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.

In het middel wordt geklaagd dat het hof de verdachte heeft vrijgesproken van de (verlengde) invoer van 1.800 kilogram cocaïne, terwijl in de strafoplegging 1.800 kilogram cocaïne als uitgangspunt voor de strafoplegging wordt gehanteerd. Daarmee heeft het hof volgens de stellers van het middel gehandeld in strijd met art. 6 lid 2 EVRM, art. 14 IVBPR, art. 48 Handvest en/of de daaraan ten grondslag liggende onschuldpresumptie, zodat het arrest, althans de strafoplegging onvoldoende met redenen is omkleed.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

“hij in of omstreeks de periode van 18 november 2016 tot en met 8 december 2016 te Medemblik en/of Antwerpen en/of Turbo (Colombia), in elk geval in Nederland en/of België en/of Colombia, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 1800 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet,

opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet,

en/of opzettelijk heeft afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, althans aanwezig heeft gehad”

Daarvan heeft het hof bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 18 november 2016 tot en met 8 december 2016 te Medemblik, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen

een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, en

op 8 december 2016 opzettelijk een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne aanwezig heeft gehad.”

Deze bewezenverklaring berust op de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, die in een bijlage bij het bestreden arrest zijn opgenomen. Ik verwijs naar de inhoud van die bijlage.

De bewijsoverweging van het hof houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“Relevante feiten en omstandigheden

Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting, in onderling verband en samenhang bezien, gaat het hof uit van de volgende feiten en omstandigheden.

[…]

Op 18 november 2016 is het schip de [schip] vanuit de haven van Turbo (Colombia) vertrokken naar de haven van Antwerpen (België). Aan boord bevond zich een lading, bestaande uit 96 pallets met 4.608 dozen Premium Baccota bananen (hierna: de lading).

[…]

Het schip is op 5 december 2016 om 09:30 uur via de Westerschelde de Nederlandse territoriale wateren binnen gevaren, heeft deze omstreeks 12:03 uur weer verlaten, om later die dag aan te meren in de haven van Antwerpen.

De douane in Antwerpen heeft de lading de volgende dag aan een controle onderworpen. Daarbij zijn in 4 van de 96 pallets bananen telkens 24 kartons met cocaïne aangetroffen, in totaal 96 positieve kartons. In die 96 kartons bevonden zich in totaal 1.525 pakketten cocaïne met een totaalgewicht van 1.808 kilo. De Belgische autoriteiten hebben na overleg met de Nederlandse autoriteiten de cocaïne in beslag genomen en besloten tot gecontroleerde doorlating naar Nederlands grondgebied, door de cocaïne uit de lading te halen en slechts een kleine hoeveelheid van diezelfde partij cocaïne, in totaal 47,3 gram, in 3 buisjes met rode dop (hierna: de proefbuisjes) tussen de bananen in dozen van 3 van de genoemde 4 pallets terug te plaatsen.

[…]

Na de aanhoudingen van de verdachten is een deel van de partij bananen aan de voedselbank in [plaats] geschonken. In een van die dozen is een verpakking met 1,035 kilo cocaïne aangetroffen, die kennelijk door de Belgische douane niet uit de lading was gehaald. In de loods was dus op 8 december 2016 in totaal een gewicht van 1,082 kilo cocaïne aanwezig.

[…]

Juridisch kader

Met de rechtbank onderscheidt het hof drie invoermomenten:

- invoer 1 : het moment waarop het schip met daarin de 1.808 kilo cocaïne, afkomstig uit Colombia, de Westerschelde (Nederlands grondgebied) is opgevaren;

- invoer 2: het moment waarop de vrachtwagens met de dozen bananen met daarin de teruggeplaatste proefbuisjes met cocaïne en de niet in beslag genomen kilo cocaïne via België Nederland inreden;

- invoer 3: de verlengde invoer in de loods in Medemblik, als bedoeld in artikel 1, vierde lid, van de Opiumwet.

Van (verlengde) invoer kan in beginsel alleen sprake zijn indien en voor zover binnen het grondgebied van Nederland gebrachte cocaïne nog niet strafvorderlijk in beslag is genomen. Handelingen die worden verricht nadat de cocaïne in beslag is genomen, kunnen immers per definitie niet meer strekken tot het verdere vervoer en de overdracht van die binnen het grondgebied van Nederland gebrachte cocaïne. Nu op 6 december 2016 in Antwerpen reeds cocaïne uit de lading in beslag is genomen, kunnen invoer 2 en de daarop volgende verlengde invoer (invoer 3) enkel betrekking hebben op de hoeveelheid cocaïne die het Nederlandse grondgebied nadien is binnengekomen. Dat betreft de teruggeplaatste cocaïne (proefbuisjes) en de later bij de voedselbank teruggevonden hoeveelheid cocaïne, in totaal ongeveer 1,082 kilo cocaïne.

Conclusie

Het hof is met de rechtbank en overeenkomstig het standpunt van de advocaat-generaal en de raadsman van oordeel dat de verdachte dient te worden vrij gesproken van invoer 1 en 2.

[…]

Het hof leidt uit de te bezigen bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, af dat het aan de verdachte ten laste gelegde medeplegen van de verlengde invoer van ongeveer 1,082 kilo cocaïne in Medemblik (invoer 3) en het aanwezig hebben daarvan wettig en overtuigend kan worden bewezen.”

Zoals uit de bewezenverklaring in combinatie met de bewijsvoering van het hof blijkt, heeft het hof de verdachte vrijgesproken van het medeplegen van de (verlengde) invoer van een hoeveelheid van “ongeveer 1800 kilogram” cocaïne en heeft de bewezenverklaring betrekking op een hoeveelheid van “ongeveer 1,082 kilogram” cocaïne.

Het hof heeft de strafoplegging, voor zover van belang, als volgt gemotiveerd:

“Oordeel van het hof

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Daarbij is in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich met anderen schuldig gemaakt aan de verlengde invoer en het aanwezig hebben van een hoeveelheid cocaïne, die verborgen was in een lading bananen afkomstig uit Colombia. Zoals hiervoor reeds is overwogen, waren de handelingen van de verdachten gezamenlijk op 8 december 2016 in en rondom de loods in Medemblik erop gericht de pakketten met cocaïne uit de lading bananen veilig te stellen en verder te vervoeren in Nederland. Het bewezenverklaarde medeplegen van de verlengde invoer betreft dus 1,082 kilo cocaïne.

Bij de strafoplegging zal het hof evenwel rekening houden met de beoogde invoer van de grotere hoeveelheid cocaïne, die aanwezig was voorafgaand aan het ingrijpen door de douane. Het verweer van de raadsman, dat bij het bepalen van de straf de in de loods aanwezige ruim 1 kilo cocaïne vertrekpunt zou moeten zijn, wordt dan ook verworpen.

Dat de verdachten niet als doel hadden een geringe hoeveelheid cocaïne veilig te stellen maar wel degelijk rekening hielden met een grote hoeveelheid van dit verboden middel, leidt het hof af uit een aantal omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien.

- de logistieke operatie rondom het transport was omvangrijk, er is veel materieel ingezet, er waren vuurwapens voorhanden en er werd gecommuniceerd via versleutelde PGP-toestellen.

- maar liefst acht verdachten waren in de loods aanwezig tijdens de inval van de politie. Een aantal van hen heeft zich beziggehouden met het onderzoeken van de dozen waarin de cocaïne was verborgen ( [mededader 1] , [mededader 2] , [mededader 3] , [mededader 4] en uiteindelijk ook [mededader 5] en [mededader 6] ).

- het aanmerkelijke tijdsbestek van de aanwezigheid van de aangehouden verdachten in de loods en in de directe omgeving van de loods (men was daar die dag minimaal gedurende vijf uur aanwezig).

- het internationale karakter van het gezelschap: een Nederlander, vier Britten, twee Turks sprekende mannen en een Colombiaan. Deze Colombiaan, [mededader 5] , heeft zich in de loods bezig gehouden met PGP-communicatie met (kennelijk) de verzender van de partij cocaïne.

- uit de OVC-gesprekken kan worden afgeleid dat men zeer bevreesd was voor het lot dat hen was

beschoren omdat men geen cocaïne tussen de bananen aantrof.

- in de loods stonden in de buurt van de pallets twee bestelbusjes gereed met openstaande laaddeuren, beide waren geschikt voor het vervoer van een flink aantal pakketten met cocaïne.

De bij de controle door de douane aangetroffen hoeveelheid cocaïne van ruim 1.800 kilo is dusdanig groot dat deze bestemd moet zijn geweest voor verdere verspreiding en grootschalige handel.

De verdachte heeft zich door zijn handelingen met de medeverdachten welbewust begeven op het terrein van de grootschalige internationale handel in verdovende middelen en daarmee bijgedragen aan de instandhouding van het illegale circuit van de handel in harddrugs en alle daarmee samenhangende andere ernstige vormen van criminaliteit, variërend van witwassen tot en met (zeer) ernstige vormen van geweldscriminaliteit.

Vanwege dit aspect gaat het hof uit van generale preventie als één van de doelen van de op te leggen straf.

De verdachte heeft zich kennelijk niet om de (abstracte) gevolgen van cocaïnehandel bekommerd, noch om de verwoestende gevolgen voor de levens van harddrugsgebruikers. Hij was dus zonder mededogen kennelijk slechts uit op eigen financieel gewin. Dit rekent het hof hem zwaar aan. Daarom beoogt het hof speciale preventie met de op te leggen straf. Het hof wil hiermee voorkomen dat de verdachte zich in de toekomst nogmaals zal bezighouden met dergelijke ernstige strafbare feiten.

[…]

Het hof is van oordeel dat, rekening houdend met de relevante LOVS-oriëntatiepunten en alles afwegende, niet kan worden volstaan met een andere straf dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Het hof acht in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 72 maanden passend en geboden.

Het hof stelt vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden in hoger beroep is geschonden. De voorlopige hechtenis in eerste aanleg is met ingang van 27 juli 2017 geschorst. In hoger beroep is op 19 juni 2020 de schorsing van de voorlopige hechtenis opgeheven. Het hof heeft de voorlopige hechtenis van de verdachte opgeheven met ingang van 12 maart 2021. Daarom gaat het hof uit van een redelijke termijn van 16 maanden in hoger beroep. Die termijn is aangevangen op 18 april 2018, toen namens de verdachte hoger beroep is ingesteld. Dit arrest wordt gewezen op 26 maart 2021. De redelijke termijn in hoger beroep is daarmee met bijna 19 maanden overschreden. Het hof zal de overschrijding van de redelijke termijn verdisconteren in de strafoplegging en de straf verminderen tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 65 maanden.”

In de toelichting op het middel gaan de stellers van het middel in op de betekenis van de onschuldpresumptie voor de strafoplegging. Dat betoog komt er kort gezegd op neer dat degene die onherroepelijk is vrijgesproken van een strafbaar feit, daarna niet op enige wijze mag worden behandeld als ware hij toch schuldig aan dat feit.

Vooropgesteld moet worden dat de rechter die over de feiten oordeelt vrij is in de keuze en waardering van de factoren die hij voor de strafoplegging van belang acht. In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte.2.

Voor zover het middel op de opvatting berust dat het hof de verdachte toch – via een bijzondere omweg in de strafmotivering – heeft willen veroordelen voor het medeplegen van de (verlengde) invoer van een hoeveelheid van “ongeveer 1800 kilogram” cocaïne, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft bij de strafoplegging slechts rekening willen houden met “de beoogde invoer van de grotere hoeveelheid cocaïne, die aanwezig was voorafgaand aan het ingrijpen door de douane”. Van schending van de onschuldpresumptie is derhalve geen sprake.

Voor zover in het middel de klacht zou kunnen worden gelezen dat het hof in zaken als deze de straftoemeting (overwegend) zou moeten baseren op de daadwerkelijk ingevoerde hoeveelheid verdovende middelen en daarbij niet als ‘omstandigheid waaronder het feit is gepleegd’ zou mogen betrekken de omvang van de oorspronkelijke partij, faalt het. De Hoge Raad laat daar in zijn arrest van 8 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:152 geen misverstand over bestaan door – ten overvloede – te overwegen:

“2.4.4 (…) dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat het hof (…) na een eventuele bewezenverklaring van het medeplegen van de verlengde invoer en het vervoeren van de niet inbeslaggenomen, daadwerkelijk ingevoerde en vervoerde hoeveelheid van 1,5 kilogram cocaïne, bij de strafoplegging de omstandigheid betrekt dat het plan van de invoer en het vervoer was gericht op 3.800 kilogram.”

De onderhavige strafzaak ligt een fractie anders. Hierin gaat het immers om een bewezenverklaring van het medeplegen van de verlengde invoer en het aanwezig hebben (en dus niet het vervoeren) van de niet in beslaggenomen cocaïne. Dat verschil acht ik voor de beoordeling echter niet relevant. Ik merk nog op dat aan het niet nader toegelichte oordeel van de Hoge Raad mogelijk soortgelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen als door AG Bleichrodt zijn verwoord in zijn conclusie van 13 november 2007, ECLI:NL:PHR:2008:BC0828:

“3.7. […] in de aan het middel ten grondslag liggende opvatting wordt de internationale drugssmokkel naar Nederland voor degenen die (…) slechts aan het einde van het traject in concreto actief zijn, een loterij met wel heel weinig nieten. Als de zending aan de aandacht van de politie ontsnapt, gaat men vrijuit en kan de winst worden opgestreken. En als de ingevoerde partij wel wordt ontdekt en voor het overgrote deel vóór de aflevering wordt inbeslaggenomen, zijn de risico's zeer beperkt. Ook als het aanvankelijk een partij van duizend kilo of meer betrof, zou men immers slechts op een straf hoeven te rekenen die vergelijkbaar is met die welke wordt opgelegd aan iemand die een paar bolletjes cocaïne bij zich heeft.”

Het middel faalt. De strafoplegging is, anders dan de stellers van het middel menen, toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO bedoelde motivering.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG