HR, 16-12-2014, nr. 14/00065

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 8 november 2013 de verdachte wegens 1. “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam” en 2. “opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het wettig over hem gesteld gezag” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één jaar, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof de vordering van twee benadeelde partijen toegewezen en aan de verdachte ten aanzien van beide vorderingen een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, één en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de minderjarige is onttrokken aan het wettig gezag van de ouders.

4. Aan de verdachte is onder 2 ten laste gelegd dat:

“hij op of omstreeks 28 juni 2012 te Maarsbergen, gemeente Utrechtse Heuvelrug, althans in het arrondissement Utrecht, opzettelijk een minderjarige, te weten [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 1996), heeft onttrokken aan het wettig over die minderjarige gestelde gezag (te weten het gezag dat haar ouders hadden) of aan het opzicht van degene die dat gezag desbevoegd over die minderjarige uitoefende (te weten instelling De Lindenhorst), immers heeft verdachte toen [betrokkene 1] opgehaald en/of meegenomen naar een hotel en/of [betrokkene 1] zodanig feitelijk buiten de invloedssfeer van haar ouders en/of De Lindenhorst gebracht, dat de uitoefening van het gezag door die ouders en/of De Lindenhorst onmogelijk was geworden.”

5. Daarvan heeft het hof bewezen verklaard dat:

“hij op 28 juni 2012 te Maarsbergen opzettelijk een minderjarige, te weten [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 1996), heeft onttrokken aan het wettig over die minderjarige gestelde gezag (te weten het gezag dat haar ouders hadden) immers heeft verdachte toen [betrokkene 1] meegenomen naar een hotel en [betrokkene 1] zodanig feitelijk buiten de invloedssfeer van haar ouders gebracht, dat de uitoefening van het gezag door die ouders onmogelijk was geworden.”

6. De bewezenverklaring, die is toegespitst op de onttrekking aan het “wettig over die minderjarige gestelde gezag (te weten het gezag dat haar ouders hadden)”, steunt op negen bewijsmiddelen. Uit de bewijsmiddelen volgt dat [betrokkene 1] ten tijde van de ten laste gelegde feiten 15 jaar oud was. Zij was opgenomen in een gesloten jeugdinstelling (bewijsmiddel 1). Na een kort durend verlof van een uur (bewijsmiddel 6) is [betrokkene 1] niet naar de inrichting teruggekeerd en is zij met de meerderjarige verdachte meegegaan naar een hotel. Daar is zij later in de avond, omstreeks 22.35 uur, door de politie aangetroffen in het bijzijn van de verdachte (bewijsmiddel 3). Voorts heeft het hof in het verkorte arrest een door de raadsman van de verdachte gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde aangevoerd dat verdachte geen opzet heeft gehad op de onttrekking aan het gezag van [betrokkene 1] aan haar ouders. Daartoe is aangevoerd dat [betrokkene 1] zelf de beslissing heeft genomen om weg te lopen uit de instelling waar zij verbleef. Verdachte heeft geen beslissende invloed gehad op de scheiding tussen [betrokkene 1] en haar ouders en wist niet dat [betrokkene 1] minderjarig was, aldus de verdediging.

Het hof verwerpt dit verweer. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen leidt het hof het volgende af:- [betrokkene 1] is op 28 juni 2012 rond 16.00 uur met verlof gegaan vanuit de instelling De Lindenhorst, waarna zij samen met een vriendin verdachte heeft ontmoet in Zeist. Verdachte was op dat moment samen met een vriend, [betrokkene 3];- Reeds daarvoor, tussen 7.08 en 7.14 uur, heeft verdachte meermalen gebeld met de telefoon van [betrokkene 1]. Verdachte heeft het telefoonnummer van [betrokkene 1] in zijn telefoon opgeslagen onder '[betrokkene 1]'. Het hof ziet hierin een verwijzing naar De Lindenhorst;- [betrokkene 1] heeft verdachte verteld dat ze van plan was om weg te gaan bij de instelling waar zij verbleef en dat ze naar Alkmaar wilde;- Tussen 16.03 en 17.13 uur heeft verdachte sms-contact met [betrokkene 3], inhoudende:o Uitgaand, 16.03 uur: :Kom we nemen ze nee ma hotel'o Inkomend, 16.04 uur: 'Je bent gek leeftijd hebben ze niet heb je rub hier bij'o Uitgaand, 16.05 uur: 'Ja heb ruber, nee man niks aan d hand'o Uitgaand, 16.40 uur: 'Ja zkr'o Uitgaand, 17.10 uur: 'Nee man lange slungel. Die kleine was leker. Maar zaterdag die 2 zkr'o Inkomend, 17.10 uur: 'Is genoeg voor mij jackpot'

- Verdachte heeft samen met [betrokkene 1] de vriendin van [betrokkene 1] teruggebracht naar De Lindenhorst, doch haar niet voor de ingang maar een eindje verderop heeft afgezet;- Omstreeks 22.35 uur wordt [betrokkene 1] in gezelschap van verdachte aangetroffen in een hotelkamer van Hotel Amrath te Maarsbergen. Verdachte heeft reeds vroeg in de ochtend, om 6.06 uur, telefonisch contact gezocht met dit hotel.Het hof gaat er op grond van het voorgaande vanuit dat [betrokkene 1] en verdachte elkaar al langer kenden en dat de ontmoeting op 28 juni 2012 geen toeval was. In het bijzonder uit het smscontact dat verdachte heeft gehad met [betrokkene 3] leidt het hof af dat verdachte op de hoogte was van de minderjarigheid van [betrokkene 1].Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat verdachte door zijn handelen in zodanige mate heeft bijgedragen aan de scheiding van [betrokkene 1] en haar ouders, waardoor zij buiten het gezag van haar ouders kwam te staan, dat hij haar aan het wettig gezag heeft onttrokken in de zin van artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht.”

7. Volgens de steller van het middel kan het bewezen verklaarde, voor zover dat betrekking heeft op de onttrekking aan het wettig gezag van de ouders, niet uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. De minderjarige was op 28 juni 2012 immers reeds gescheiden van haar ouders doordat zij in een gesloten jeugdinstelling verbleef, althans behoorde te verblijven. Zij is dan ook niet buiten de invloedssfeer gebracht van haar ouders, maar van de instelling die het opzicht uitoefende.

8. De vraag of in de onderhavige zaak sprake was van (bevoegd) opzicht door De Lindenhorst is mede van feitelijke aard. Nu uit de processen-verbaal van de terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep niet volgt dat een dergelijk verweer in feitelijke aanleg is gevoerd, kan de vraag worden gesteld of het middel buiten de oevers van de cassatieprocedure treedt. Uit de bewijsvoering volgt echter dat [betrokkene 1] ten tijde van het ten laste gelegde feit was opgenomen in de gesloten jeugdinstelling De Lindenhorst en dat zij daar – na verloop van het verlof - is onttrokken aan het toezicht (bewijsmiddel 1). Ik ga er gelet op de bewijsvoering dan ook vanuit dat De Lindenhorst (bevoegd) het opzicht over [betrokkene 1] uitoefende, in de betekenis die deze term in art. 279, eerste lid, Sr heeft. Vervolgens rijst de vraag of de omstandigheid dat van opzicht sprake was impliceert dat de verdachte door zijn handelwijze [betrokkene 1] niet aan het wettig gezag van haar ouders heeft onttrokken.

9. Bij de beantwoording van die vraag stel ik voorop dat uit de bewijsvoering volgt dat de ouders van [betrokkene 1] ten tijde van de ten laste gelegde feiten het wettig gezag over hun dochter [betrokkene 1] hadden. Uit bewijsmiddel 2 volgt dat de ouders altijd het gezag over [betrokkene 1] hebben gehad en gehouden, ook ten tijde van haar verblijf in de jeugdinstelling. De omstandigheid dat van opzicht door De Lindenhorst sprake was, doet daaraan niet af.1.

10. Het middel stelt de verhouding tussen de in art. 279, eerste lid, Sr neergelegde begrippen ‘wettig over hem gesteld gezag’ en ‘opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefent’ aan de orde. Beide begrippen waren al in het Wetboek van Strafrecht van 1881 opgenomen. Aan de wetsgeschiedenis valt het volgende te ontlenen:

“Niet de wil van den minderjarige, alleen die der personen, die een wettig gezag over hem hebben, komt hier in aanmerking, zonder onderscheid of zij dat gezag persoonlijk uitoefenen dan wel door anderen, die zij met het opzigt over den minderjarige belasten, doen uitoefenen.”2.

En:

“Het opzigt over den minderjarige wordt bevoegd uitgeoefend door ieder, aan wie dit is toevertrouwd door den vader, voogd of wie anders wettig gezag over hem heeft. De minderjarige moet even veilig zijn bij dezen lasthebber, als bij den lastgever, en het gezag van ouders en voogden of van hen, die krachtens de wet in hunne plaats treden, eischt ook dan eerbiediging als de minderjarige zich met hun toestemming buiten hun woning onder het opzigt van een ander bevindt.3.

11. Aanvankelijk was voorgesteld, naast het (huidige) art. 279 Sr, een artikel (303 Sr) op te nemen waarin strafbaar werd gesteld “hij die weigert een onder zijn opzigt gestelden minderjarige aan den regthebbende die hem als zodanig bekend is, op diens vordering te laten volgen”. De wetgever heeft uiteindelijk besloten deze strafbepaling niet in het wetboek op te nemen omdat deze overbodig zou zijn; door de weigering van uitlevering zou in voorkomend gevallen sprake zijn van onttrekking aan het wettig gezag.4.In deze context is ‘opzicht’ klaarblijkelijk beschouwd als een situatie waarin een minderjarige voor verpleging of opvoeding is toevertrouwd aan een derde door degene die het wettig gezag toekomt.5.Mijn voormalig ambtgenoot Wortel merkt evenwel terecht op dat de term ‘opzicht’ een ruimere betekenis toekomt. In vergelijking met het 'wettig gezag' duidt 'opzicht' meer op de feitelijke situatie.6.A-G Kist sprak van opzicht als een functie van gezag.7.In zijn conclusie voorafgaand aan HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012: BU6921, NJ 2012/100 merkt mijn ambtgenoot Machielse op dat onttrekking aan het gezag of opzicht ziet op het scheiden of gescheiden houden van het kind en degene die het gezag of het opzicht uitoefent. Als onttrekking aan het wettige gezag valt aan te merken “elk doen verkeren van de minderjarige buiten het (wettige) gezag.”8.

12. De wetgever heeft de mogelijkheid opengelaten dat de met het gezag belaste ouders het opzicht over hun kind aan een ander kunnen toevertrouwen, zonder dat zij daarmee afstand doen van hun gezag. Tevens vormt de hiervoor beschreven wetsgeschiedenis, waarbij het oorspronkelijke art. 303 Sr als overbodig werd aangemerkt, een indicatie dat ook tijdens opzicht door derden sprake kan zijn van onttrekking van de minderjarige aan het wettig gezag van de ouders, al ook kan worden betoogd dat onder de door die strafbepaling bestreken omstandigheden geen sprake meer is van bevoegd opzicht.

13. Ook uit de rechtspraak volgt dat opzicht en wettig gezag elkaar niet hoeven uit te sluiten. Zo kan van opzicht onder omstandigheden ook gesproken worden indien de minderjarige onder de hoede blijft van degene die aanspraak maakt op het wettig gezag. Daarbij kan worden gedacht aan de situatie waarin de minderjarige in een echtscheidingsprocedure (voorlopig) is toevertrouwd aan één van de ouders, die zonder deze voorziening het wettig gezag samen met de andere ouder zou moeten (blijven) uitoefenen. Ook als een ouder samen met de andere ouder het wettig gezag over een kind uitoefent, kan die ouder het kind aan het wettig over hem gestelde gezag als bedoeld in art. 279 Sr onttrekken, bijvoorbeeld door het kind zonder toestemming van de andere ouder mee te nemen naar het buitenland en aldaar te doen verblijven of door het frustreren van een omgangsregeling.9.Ook kan een ouder die het wettig gezag heeft in voorkomende gevallen zijn of haar minderjarig kind aan het opzicht in de zin van art. 279 Sr onttrekken. Dat is bijvoorbeeld aan de orde in geval de minderjarige uit huis is geplaatst en de ouder het kind aan het opzicht van de desbetreffende instelling onttrekt.10.Uit deze rechtspraak volgt dat wettig gezag en opzicht elkaar niet uitsluiten; door één handeling kan de verdachte een minderjarige zowel aan het wettig gezag als aan het opzicht onttrekken. Als de ouders een kind aan een kostschool toevertrouwen, vormt het wederrechtelijk meenemen van dat kind van die school niet alleen een onttrekking van de minderjarige aan het door de kostschool uitgeoefende opzicht, maar ook aan het wettig gezag van de ouders.

14. Het middel is gestoeld op de gedachte dat een minderjarige niet kan worden onttrokken aan het gezag in geval deze feitelijk (tijdelijk) buiten het directe bereik van de ouders verblijft. Uit het bovenstaande volgt dat die opvatting geen steun vindt in het recht. De omstandigheid dat [betrokkene 1] feitelijk tijdelijk niet bij haar ouders verbleef, betekent dan ook niet dat zij niet aan dat ouderlijk gezag kan worden onttrokken. Uit de inhoud van de bewijsmiddelen heeft het hof naar mijn mening kunnen afleiden dat de verdachte de minderjarige [betrokkene 1] aan het wettig gezag van haar ouders heeft onttrokken door haar na de beëindiging van het verlof mee te nemen naar een hotel en haar feitelijk buiten de invloedssfeer van haar ouders te brengen. De bewezenverklaring is, mede in aanmerking genomen dat op het in het middel bedoelde onderdeel geen verweer is gevoerd, toereikend gemotiveerd. Het middel faalt.

15. Het tweede middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd, nu het hof niet tot uitdrukking heeft gebracht dat de minderjarige tegen de wil van de ouders met de verdachte is meegegaan.

16. Het hof heeft in de hiervoor geciteerde bewijsoverweging gemotiveerd dat de verdachte de minderjarige opzettelijk aan het gezag van de ouders heeft onttrokken. Voor zover het middel uitgaat van de veronderstelling dat het hof dienaangaande niets heeft overwogen, berust het dan ook op een verkeerde lezing van het arrest en mist het derhalve feitelijke grondslag. Ik constateer voorts dat de steller van het middel geen argumenten tegen de geciteerde overweging aanvoert. Voor zover het middel stoelt op de veronderstelling dat het hof daarnaast had moeten motiveren dat de ouders niet wilden dat de minderjarige met de verdachte meeging, is het gebaseerd op een eis die het recht niet kent. De bewezenverklaring is ook in zoverre toereikend gemotiveerd. Het middel faalt.

17. De middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG