HR, 08-03-2019, nr. 18/00134

Deze conclusie heeft betrekking op twee procedures. Dat is in de eerste plaats de procedure met rolnummer 18/00134, waarin het hof Arnhem-Leeuwarden op 10 oktober 2017 eindarrest wees (procedure I). En in de tweede plaats de procedure met rolnummer 18/03788, waarin het hof ’s-Hertogenbosch op 5 juni 2018 eindarrest wees (procedure II). Beide procedures hebben betrekking op hetzelfde feitencomplex en worden gevoerd tussen dezelfde partijen. Bovendien speelt in beide procedures hetzelfde geschil. Dat geschil komt in de kern neer op de vraag of [eiseres] gehouden was de tussen partijen gesloten overeenkomst na te komen. Het belangrijkste verschil tussen de zaken is dat in procedure I ook een tweetal schadevorderingen van [verweerster] aan de orde is, terwijl het in procedure II uitsluitend gaat om de nakomingskwestie.Nu er veel overlap is tussen de vragen die in procedure I en II moeten worden beantwoord, is het onwenselijk om de zaken als twee afzonderlijke procedures te behandelen. Dat zou er immers toe kunnen leiden dat partijen te maken krijgen met tegenstrijdige rechterlijke beslissingen, waardoor uitvoeringsproblemen ontstaan. De gedachte van de advocaten van [verweerster] is dat eerst procedure I wordt beslist door de Hoge Raad, waarna vervolgens al díe beslissingen gezag van gewijsde hebben in procedure II. Naar mijn mening is dat niet een echte oplossing, omdat het dan van de (toevallige) volgorde van behandeling van de procedures afhangt welke beslissingen gezag van gewijsde krijgen.In deze conclusie heb ik één feitenrelaas opgesteld, ontleend aan de feitenvaststellingen in beide hofarresten en op een enkel punt aangevuld met andere vaststaande feiten. Uiteraard heb ik er rekening mee gehouden dat feiten die in het betreffende arrest niet vaststaan, geen rol kunnen spelen bij de beoordeling van de klachten in die procedure.

In de beide zaken kan van de volgende feiten worden uitgegaan, deels ontleend aan rov. 2.1-2.27 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 10 oktober 2017 en deels aan rov. 7.1.1 tot en met 7.1.15 van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 5 juni 2018.1.

[verweerster] is een familiebedrijf, dat een drogerij in [plaats] exploiteert. In deze drogerij worden uiteenlopende afvalstromen verwerkt ten behoeve van haar opdrachtgevers, door middel van een proces van scheiden en drogen.

[eiseres] houdt zich bezig met de verkoop en verwerking van pluimveevlees, in het bijzonder met het scheiden van kippenvlees van het bot. In dat productieproces houdt [eiseres] bot met bloed-, vet-, vel- en vleesresten over, ook wel botresidu genoemd. [eiseres] voerde dit botresidu af naar een destructiebedrijf, waarmee zij opbrengst genereerde. [eiseres] heeft de mogelijkheden onderzocht om met het botresidu een hogere opbrengstwaarde te realiseren. Eén van die mogelijkheden is het drogen van het botresidu tot pluimveebeenderenmeel, dat vervolgens kan worden gebruikt als grondstof voor diervoederproducten.

[eiseres] en [verweerster] hebben besproken om te onderzoeken of het natte botresidu geschikt is voor het drogen tot meel. Dat meel zou vervolgens verkocht kunnen worden aan een handelaar in dierlijke eiwitten en vetten.

[verweerster] heeft de aangeleverde kippenbotjes in het kader van de proefdroging gedroogd met broodresten en daarna vermalen tot beendermeel. Het beendermeel is vervolgens door [eiseres] opgehaald en de door [verweerster] gezonden factuur van 22 maart 2013 is door [eiseres] voldaan.

Bij een tweede proefdroging op 18 en 19 april 2013 is op initiatief van [eiseres] besloten verenmeel bij te mengen in plaats van broodresten. Dit verenmeel is in opdracht van [eiseres] aangeleverd door Cagemax. Cagemax is een bedrijf dat dierenvoer produceert.

Op 29 mei 2013 heeft op het kantoor van [eiseres] een bespreking tussen partijen plaatsgevonden waarbij de voortgang van de samenwerking is besproken.

Op 13 september 2013 hebben partijen een door [verweerster] opgestelde overeenkomst ondertekend. In deze overeenkomst is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

“1.01

Drogen kippenbotjes

De verwerker verbindt zich met ingang van november 2013 de kippenbotjes van de aanbieder te drogen. Geschatte aangeleverde hoeveelheid zal circa 500 ton per week zijn. De aangeboden kippenbotjes bestaan alleen uit botjes en pezen, de aangeboden kippenbotjes zullen volledig vrij van vlees en of vleesresten zijn.

De aanbieder staat ervoor in dat de kippenbotjes gewassen zijn en niet vervuild zijn met chemicaliën en iedere andere soorten gevaarlijke stoffen en of verontreinigingen.

Het vochtgehalte dient gereduceerd worden tot tenminste 11%.

1.02

Transport

De aanbieder verzorgt het transport.

1.03

Looptijd

Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van drie maanden, te weten voor de periode ingaande--------------------------------

Deze overeenkomst wordt na drie maanden besproken door verwerker en aanbieder. Besproken zal worden o. a. de te verwerken hoeveelheden en definitieve droogtarieven. De intentie is uitgesproken door verwerker alsook door aanbieder om voor een langere termijn (langer dan 1 jaar) een samenwerking aan te gaan. Deze termijn zal dan ook verder besproken worden en in wat voor vaste periode deze contractueel vastgezet zal worden.

1.04

Condities

De verwerker ontvangt per 1.000 kg ingekomen product kippenbotjes een vergoeding van € 100,00. De verwerker verzorgt de facturering, de betaling dient te geschieden uiterlijk binnen 14 dagen.”

Op 30 september 2013 heeft [verweerster] bij Gedeputeerde Staten van Limburg een omgevingsvergunning aangevraagd voor het opslaan en drogen van andere afvalstoffen dan reeds vergund, te weten beenderen afkomstig van de vleesverwerkende industrie. Nadat op 17 december 2013 het goedkeurende ontwerpbesluit is genomen, is de vergunning op 6 mei 2014 voor onbepaalde tijd verleend.

Op 14 oktober 2013 en 5 november 2013 heeft [verweerster] door [eiseres] aangeleverde vrachten kippenbotjes, respectievelijk 23,78 ton en 57,86 ton, gedroogd. Deze keer zijn geen broodresten of verenmeel toegevoegd, maar is gebruik gemaakt van het resultaat van de tweede droging. De hiertoe gezonden factuur van 20 november 2013 is door [eiseres] voldaan.

Per e-mail van 13 november 2013 heeft [betrokkene 1] (namens [eiseres] ) het volgende aan [verweerster] geschreven:

“Deze morgen een langdurig gesprek gehad met de eindafnemer van het gedroogde vleesbeendermeel.

Wat zij nodig hebben aan analyses van het gedroogde product (...);

Zodra deze gegevens bekend zijn zullen zij hier een prijs aan toekennen.

De markt van vleesbeendermeel is op dit moment erg vol en depressief, prijzen zijn bijzonder laag en het blijft een rekensom of het haalbaar is om er op dit moment in te stappen.”

Op 2 december 2013 heeft de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: NVWA) voor het drogen van de kippenbotjes een voorlopige erkenning voor de duur van 3 maanden afgegeven aan [verweerster] . De erkenning is afgegeven voor categorie 3, sectie VIII, als bedoeld in artikel 24 lid 1 sub e van EG-verordening 1069/2009. Het gaat hier om een erkenning voor het vervaardigen van voedsel voor gezelschapsdieren (hierna: Erkenning Categorie 3-laag).

[eiseres] heeft na 5 november 2013 geen kippenbotjes meer aan [verweerster] geleverd. Hierover heeft de advocaat van [verweerster] op 20 december 2013 aan [eiseres] een brief gestuurd. In deze brief heeft hij [eiseres] erop gewezen dat [verweerster] ter zake al wel investeringen heeft gedaan en dus schade lijdt en heeft hij erop aangedrongen dat [eiseres] de overeenkomst nakomt.

In een e-mail van 10 januari 2014 heeft [betrokkene 4] van Cagemax, de afnemer van het beendermeel van [eiseres] , onder meer het volgende aan [verweerster] bericht:

“Wij zouden graag een kopie ontvangen van de begeleidende documenten welke jullie meesturen met de goederen die wij zouden moeten ontvangen.

U meldde ons dat jullie contact bij de nVWA goedkeuring had gegeven dat de gedroogde goederen worden aangeleverd bij een erkende opslaglocatie, dat is goed nieuws!

Het knelpunt volgens ons zou eventueel kunnen liggen bij de term onverwerkte dierlijke eiwitten, zoals aangegeven op de documenten welke door [eiseres] worden meegegeven met de vracht naar jullie toe.

De erkenning voor de opslaglocaties is in principe voor verwerkte dierlijke eiwitten, dus het is afhankelijk van het droogproces of de goederen dan akkoord zijn als zijnde verwerkte dierlijke eiwitten.

U gaf al aan dat het nVWA zeer onder de indruk was van het proces en dat zij akkoord gaan met deze methode, het lijkt er dan op dat we een goede ingang hebben.

Zoals vermeld wil ik wel graag ook de goedkeuring hebben van de veterinair die ons op de opslaglocaties komt controleren, zodat we achteraf eventueel niet voor verrassingen komen te staan.”

[verweerster] heeft daarop, eveneens op 10 januari 2014, het volgende geantwoord:

“Productie verwerkte dierlijke eiwitten dit is de erkenning die wij van het nVWA ontvangen hebben. Dus dan is er na verwerking bij ons geen sprake meer van onverwerkte dierlijke eiwitten.

Verder gaat het vervoerd worden met een cmr zoals deze naar behoren ingevuld dient te zijn met daaraan toegevoegd de volgende melding.”

Op 8 en op 21 januari 2014 hebben opnieuw besprekingen tussen [verweerster] en [eiseres] plaatsgevonden, eerst bij [eiseres] , daarna bij [verweerster] . Bij brief van 28 januari 2014 heeft de advocaat van [verweerster] onder meer het volgende aan [betrokkene 5] (van [eiseres] ) geschreven:

“Na onze correspondentie eind 2013 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen u en [verweerster] . Tijdens die bespreking is uwerzijds (wederom) het nodige toegezegd. Van nakoming van de verplichtingen uit de relevante overeenkomst is het evenwel nog steeds niet gekomen.”

In diezelfde brief is [eiseres] in gebreke gesteld en gesommeerd de overeenkomst na te komen. [eiseres] is hiertoe niet overgegaan.

In een e-mail van 14 februari 2014 van [betrokkene 2] van Cagemax aan [betrokkene 1] is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“Langs deze weg wil ik u op de hoogte brengen van de negatieve ervaringen welke wij hebben mogen ondervinden door de aanlevering van uw "residumeel” in de verschillende gedaanten tot nu toe.

Zoals u weet is Cagemax een handelsonderneming welke zich sinds circa 17 jaar bijna uitsluitend bezig houdt met de handel in dierlijke eiwitten en vetten. Als zodanig waren/zijn wij dan ook zeer geïnteresseerd in uw project of uw reststroom kippenkarkassen via verwerking in reguliere en wettelijk toegestane productie-eenheden als pluimveebeendermeel in te kopen.

Als zodanig hebben wij met interesse aan uw traject tot totstandbrenging van bovengenoemd meegewerkt.

Daarbij dient ten aanzien van de tot nu toe afgenomen proefpartijtjes volgend gezegd te worden: (...)

Na de tweede proeflevering heeft u ons meegedeeld dat een derde proeflevering gemaakt was en klaarstond en dat het product nu aan onze verwachtingen zou moeten voldoen. Helaas bleek het eindresultaat ook van bedroevende kwaliteit. Niet alleen bleek het PO-gehalte veel te hoog te zijn, ook het veel te hoge as-gehalte en het daardoor te lage eiwit-gehalte maakte het product, niet alleen voor ons, onbruikbaar.

Grootste “bottleneck” echter bleek voor ons het feit dat de door u gebruikte drogerij niet over de juiste toelatingen bleek te beschikken om het eindproduct als zodanig als Categorie 3 Verwerkt Dierlijk Eiwit te mogen bestempelen. Weliswaar mag het eindproduct direct, dus zonder tussenopslag, naar de petfoodindustrie geleverd worden echter zal geen enkele petfoodproducent dit afnemen. Dit enkel en alleen vanwege de enorm slechte waarden en het ontbreken van een deugdelijk productieproces.

Vanwege bovenstaand moeten wij u helaas verantwoordelijk houden voor alle kosten en consequenties die voort kunnen vloeien uit het leveren van ondeugdelijke goederen.”

Bij dagvaarding van 28 februari 2014 heeft [verweerster] in kort geding nakoming van de overeenkomst door [eiseres] gevorderd. In het kort gedingvonnis van 8 april 2014 heeft de voorzieningenrechter van rechtbank Gelderland de vordering van [verweerster] tot nakoming van de overeenkomst na een belangenafweging afgewezen.

Op verzoek van [verweerster] heeft Heijen van de NVWA in een e-mail van 17 april 2014 uitleg gegeven over het verkrijgen van een erkenning als verwerkingsbedrijf VDE (“Verwerkt dierlijk eiwit”). Voor zover hier relevant, luidt deze uitleg als volgt:

“Verwerkingsnormen:

Vo(EG) 142/2011 bijlage X, Hfdst III afd. 1 B punt 2 schrijft voor dat;

2. Verwerkte dierlijke eiwitten van andere dieren dan zoogdieren, uitgezonderd vismeel, moeten met een van de verwerkingsmethoden 1 tot en met 5 of met verwerkingsmethode 7, als beschreven in bijlage IV, hoofdstuk III, behandeld zijn. (...)

Na analyse van uw verhitting cq droogproces komt de verwerkingsmethode 7 (zie bijlage IV hfst III Vo 142/2011) momenteel het meest in aanmerking. De wetgever geeft met methode 7 bedrijven de mogelijkheid om op een andere wijze de verwerking van VDE toe te passen als er aan aanvullende eisen voldaan wordt.

Aanvullende eisen gesteld verwerkingsmethode 7 bijlage III Vo 142/2011;

Voor wat betreft methode 7:

* Dit is elke andere verwerkingsmethode dan genoemd in methoden 1 t/m 6 waarbij proces toegestaan wordt indien o.a. uit 30 dagen test blijkt dat product vrij is van Clostridium (na behandeling) en Salmonella en Entero’s (in de opslag). (...)

Samenvattend;

Uw bedrijf kan erkend worden als “Verwerkingsbedrijf’ Productie verwerkte dierlijke eiwitten D120301, uit categorie 3 materiaal.

Als uit de 30 dagen test blijkt dat het product vrij is van Clostridium (na behandeling) en Salmonella en Entero’s (in de opslag).”

[eiseres] heeft op 22 april 2014 bij de rechtbank Gelderland een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend om ‘duidelijkheid te verkrijgen over de totstandkoming en de ondertekening van de overeenkomst d.d. 13 september 2013, alsmede de daaraan ten grondslag liggende redenen.’ Meer in het bijzonder wenste zij ‘haar stelling te bewijzen dat de overeenkomst namens [eiseres] alleen is ondertekend, omdat [verweerster] haar meedeelde dat zij voor het verkrijgen van een vergunning een ondertekende overeenkomst nodig had’. Bij beschikking van 21 mei 2014 is dit verzoek ingewilligd, waarna [eiseres] op 15 oktober 2014 vijf getuigen heeft doen horen.

In een schriftelijke verklaring van 27 oktober 2014 heeft [betrokkene 7] van Cagemax het navolgende verklaard:

“ [eiseres] heeft mij voorgehouden dat [betrokkene 3] in een getuigenverklaring heeft verklaard dat zij met mij telefonisch contact heeft gehad en dat ik haar in dat telefoongesprek heb meegedeeld dat een erkenning van de NVWA voor de productie van beendermeel voor de vervaardiging van voer voor gezelschapsdieren voldoende was voor ons om het beendermeel af te nemen. Dit is niet juist. Ik ben ook geen deskundige op het gebied van erkenningen, vergunningen e.d. en heb tegen [betrokkene 3] gezegd dat zij voor de vraag naar de juiste erkenning als verwerkingsbedrijf het NVWA moest bellen.

Ik ben bereid deze verklaring zo nodig onder ede te bevestigen.”

Bij vonnis van 24 december 2014 heeft de rechtbank Gelderland in procedure I [eiseres] veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst van 13 september 2013 voor een periode van drie maanden, tegen de in die overeenkomst opgenomen prijscondities, op verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere week dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 644.000,-.

Bij brief van 4 februari 2015 heeft de advocaat van [eiseres] aan [verweerster] verzocht om uiterlijk 6 februari 2015 te 10.00 uur aan hem te doen toekomen:

“(1) een schriftelijke verklaring van de provincie Limburg dat [verweerster] het niet gesteriliseerde botresidu van [eiseres] in haar inrichting mag drogen;

(2) een schriftelijke bevestiging van de nVWA waaruit blijkt dat (i) [verweerster] de “geschorste erkenning” heeft verkregen en (ii) het door [verweerster] gedroogde botresidu in de handel mag worden gebracht en dus door [eiseres] mag worden afgenomen.”

[verweerster] heeft de door de advocaat van [eiseres] verzochte schriftelijke bevestigingen niet aan hem toegestuurd.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 6 februari 2015 aan [verweerster] medegedeeld dat [verweerster] vanwege het achterwege laten van de toezending van de genoemde schriftelijke bevestigingen in verzuim was met de nakoming van haar verplichtingen onder de overeenkomst en dat [eiseres] op grond daarvan de overeenkomst ontbond.

[verweerster] heeft in februari 2015 aan [eiseres] te kennen gegeven dat de levering van het botresidu diende te worden hervat.2.

[eiseres] is, naar zij heeft gesteld onder druk van de dwangsommen in het vonnis van 24 december 2014, vanaf 9 februari 2015 botresidu gaan leveren aan [verweerster] .

Bij e-mail van 10 februari 2015 heeft een juridisch beleidsmedewerker van de provincie Limburg, afdeling H&M, bureau Toezicht en Handhaving, aan (onder meer) [eiseres] het volgende bericht:

“Telefonisch heb ik u allen toegezegd de voortgang aan u door te geven inzake de levering van beenderen door de firma [eiseres] aan de firma [verweerster] .

Maandag 9 februari 2015 is bij de firma [verweerster] een container gebracht met materiaal afkomstig van de firma [eiseres] . In samenwerking met een medewerker van de Voedsel en Waren Autoriteit hebben wij geconstateerd dat de container vrij is van vlees- en bloedresten. Deze constatering betreft een eerste controle moment.

Voor de vraag of de acceptatie en verwerking overeenkomstig de omgevingsvergunningvoorschriften worden uitgevoerd, zullen wij een nadere controle uitvoeren en hiervan een controlerapport opstellen.

Zodra de resultaten hiervan bekend zijn zullen wij u hiervan in kennis stellen.”

Omdat [eiseres] volgens [verweerster] direct in de eerste en tweede week van hervatting van de leveringen, veel minder dan de afgesproken hoeveelheid botresidu leverde, heeft [verweerster] executiemaatregelen getroffen op basis van het vonnis van 24 december 2014.3.

Op 12 februari 2015 heeft [verweerster] een drietal leveringen botresidu geweigerd omdat daaraan teveel bloed- en vleesresten zouden zitten en vanwege een afwijkende kleur van het botresidu.4.

Hierop heeft [eiseres] bij brief van 12 februari 2015 [verweerster] in gebreke gesteld en haar gesommeerd de leveranties te aanvaarden.5.

Vervolgens heeft [eiseres] de overeenkomst opnieuw buitengerechtelijk ontbonden in een email van 12 februari 2015.6.

Bij brief van 25 februari 2015 heeft [eiseres] opnieuw [verweerster] in gebreke gesteld omdat zij in de nacht van 25 februari 2015 een transporteur van [eiseres] vergeefs voor de deur van haar bedrijf zou hebben laten staan.7.

Op last van de NVWA heeft [verweerster] het droogproces moeten stilleggen gedurende de proefperiode van 30 dagen die aan de Erkenning Categorie 3-hoog verbonden was.8.

Daarop heeft [eiseres] bij brief van 27 februari 2015 de overeenkomst opnieuw buitengerechtelijk ontbonden.9.

Op vordering van [eiseres] heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland bij kortgedingvonnis van 6 maart 2015 de door [verweerster] ten laste van [eiseres] gelegde executoriale beslagen met onmiddellijke ingang opgeheven, de tenuitvoerlegging van het vonnis van 24 december 2014 geschorst en [verweerster] verboden om executiemaatregelen te nemen op basis van dat vonnis.10.

Bij uitspraak van de bestuursrechter van de rechtbank Limburg van 6 augustus 2015 is het besluit van de provincie van 6 mei 2014, waarbij aan [verweerster] een omgevingsvergunning werd verleend, vernietigd.11.

Bij dagvaarding van 21 mei 2014 heeft [verweerster] [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Gelderland. [verweerster] heeft gevorderd dat [eiseres] wordt veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst van 13 september 2013 voor de duur van een jaar, althans voor de duur van drie maanden, op straffe van een dwangsom van € 7.142,86 per dag. Tevens heeft [verweerster] bij wijze van incident op de voet van art. 223 Rv gevorderd dat haar vorderingen voor de duur van de procedure zullen worden toegewezen.

[eiseres] heeft verweer gevoerd.

Bij eindvonnis van 24 december 2014 heeft de rechtbank Gelderland de vordering van [verweerster] toegewezen, in die zin dat zij [eiseres] heeft veroordeeld de overeenkomst van 13 september 2013 voor een periode van drie maanden na te komen tegen de in die overeenkomst opgenomen prijscondities.12.Hierbij heeft de rechtbank bepaald dat de verplichting tot wekelijkse levering van kippenbotjes door [eiseres] ingaat op het moment dat de ten tijde van het vonnis geschorste erkenning, wederom door de NVWA is geactiveerd en [verweerster] [eiseres] hiervan op de hoogte heeft gesteld, en met dien verstande dat [eiseres] uitsluitend gedurende de eerste week geen 500 ton maar 442,14 ton kippenbotjes aan [verweerster] ter droging dient aan te bieden. Aan de veroordeling is een dwangsom verbonden van € 50.000,- per week, tot een maximum van € 644.000,-.

[eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 24 december 2014.

Tevens heeft [eiseres] op 9 februari 2015 [verweerster] gedagvaard bij de rechtbank Limburg (procedure II). In die procedure heeft zij primair gevorderd een verklaring voor recht dat zij de overeenkomst op 6 februari 2015, althans op 12 februari 2015, althans op 2 maart 2015, rechtsgeldig heeft ontbonden, althans dat de rechter de overeenkomst zal ontbinden, met veroordeling van [verweerster] tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Subsidiair heeft [eiseres] gevorderd dat de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden met ingang van 9 februari 2015, althans met ingang van een door de rechtbank te bepalen datum, door de rechter zal worden ontbonden.

In procedure I heeft [verweerster] verweer gevoerd in het principaal appel en tevens incidenteel appel ingesteld. [verweerster] heeft te kennen gegeven dat zij geen nakoming meer wenst maar vervangende schadevergoeding. In verband hiermee heeft zij haar eis gewijzigd en primair gevorderd:

( i) een verklaring voor recht dat [eiseres] gehouden was tot nakoming van de overeenkomst, te weten wekelijkse levering van 500 ton kippenbotjes ter verwerking voor de duur van een jaar, althans voor de duur van drie maanden tegen de in de overeenkomst genoemde prijscondities, en [eiseres] gehouden is vervangende schadevergoeding aan [verweerster] te betalen;

(ii) [eiseres] te veroordelen bij wijze van voorschot op de schadevergoeding te betalen een bedrag van € 162.500,-;

(iii) [eiseres] te veroordelen tot betaling van € 34.238,40 ter zake van afvoerkosten door Rendac voor het beendermeel dat door droging van door [eiseres] ter uitvoering van het vonnis aan [verweerster] aangeleverde partijen kippenbotjes is ontstaan;

(iv) [eiseres] te veroordelen tot betaling van € 120.869,32 ter zake van door [verweerster] gedroogde kippenbotjes, welke door [eiseres] ter uitvoering van het vonnis waren aangeleverd;

( v) [eiseres] te veroordelen tot betaling van de overige schade, op te maken bij staat.

Subsidiair heeft [verweerster] gevorderd:

(vi) een bevel aan [eiseres] tot nakoming van de overeenkomst, te weten het wekelijks leveren van 500 ton kippenbotjes ter verwerking voor de duur van een jaar, althans voor de duur van drie maanden tegen de in de overeenkomst genoemde prijscondities;

(vii) op straffe van een dwangsom.

En tenslotte, primair en subsidiair:

(viii) [eiseres] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en

(ix) in de proceskosten.

[eiseres] heeft verweer gevoerd in het incidenteel appel.

Bij arrest van 10 oktober 2017 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, in het principaal appel het vonnis van 24 december 2014 bekrachtigd. In het incidenteel appel is het vonnis vernietigd, voor zover [eiseres] daarin is veroordeeld tot nakoming. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof:

( i) voor recht verklaard dat [eiseres] was gehouden tot nakoming van de overeenkomst van 13 september 2013, te weten wekelijkse leveringen aan [verweerster] van 500 ton kippenbotjes ter verwerking, zulks voor de duur van drie maanden tegen de in die overeenkomst opgenomen prijscondities, en dat [eiseres] , nu ze haar verplichtingen onder die overeenkomst niet is nagekomen, gehouden is (vervangende) schadevergoeding aan [verweerster] te betalen;

(ii) [eiseres] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 162.500,- bij wijze van voorschot op de schadevergoeding;

(iii) [eiseres] veroordeeld tot betaling van de overige door [verweerster] geleden schade bij wijze van vervangende schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

(iv) [eiseres] veroordeeld tot betaling van € 34.238,40 ter zake van afvoerkosten door Rendac;

( v) [eiseres] veroordeeld tot betaling van € 120.869,32 ter zake van droogkosten.

[eiseres] heeft op 9 januari 2018 cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiseres] heeft gerepliceerd en [verweerster] heeft gedupliceerd.

Zoals vermeld onder 3.5 heeft [eiseres] [verweerster] gedagvaard bij de rechtbank Limburg en primair gevorderd een verklaring voor recht dat zij de overeenkomst op 6 februari 2015, althans op 12 februari 2015, althans op 2 maart 2015, rechtsgeldig heeft ontbonden, althans dat de overeenkomst zal worden ontbonden, met veroordeling van [verweerster] tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Subsidiair heeft [eiseres] gevorderd dat de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden met ingang van 9 februari 2015, althans met ingang van een door de rechtbank te bepalen datum, door de rechter zal worden ontbonden.

Bij eindvonnis van 15 juni 2016 heeft de rechtbank Limburg de vorderingen van [eiseres] afgewezen.13.

[eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. In hoger beroep heeft zij haar eis gewijzigd en gevorderd, primair, een verklaring voor recht dat zij de overeenkomst op 6 februari 2015, althans op 12 februari 2015, althans op 2 maart 2015 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden. Subsidiair heeft zij gevorderd dat de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden met ingang van 9 februari 2015, althans met ingang van een door het hof te bepalen datum, zal worden ontbonden. Meer subsidiair, voor het geval de overeenkomst niet reeds eerder is ontbonden, heeft [eiseres] gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst door tijdsverloop is geëindigd en [eiseres] daarom niet meer tot levering van botresidu is verplicht. Voor het geval de overeenkomst niet is of wordt ontbonden en/of door tijdsverloop is geëindigd, is bovendien ook meer subsidiair gevorderd dat het hof zal bepalen dat [eiseres] is bevrijd van haar verplichtingen en zij daarom niet meer tot levering van botresidu is verplicht.

[verweerster] heeft verweer gevoerd.

Onder overlegging van pleitnotities hebben partijen op 23 januari 2018 hun standpunt bij het hof bepleit.

Bij arrest van 5 juni 2018 heeft het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch het bestreden vonnis, behoudens de proceskostenveroordeling in het incident, bekrachtigd.14.

[eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en haar standpunt schriftelijk toegelicht.

Voordat ik het cassatiemiddel bespreek, geef ik eerst kort weer wat het hof in zijn arrest van 10 oktober 2017 heeft beslist, en welke argumenten aan die beslissingen ten grondslag zijn gelegd.

( i) In rov. 4.2 neemt het hof tot uitgangspunt wat partijen in de op schrift gestelde overeenkomst van 13 september 2013 overeengekomen zijn.

(ii) In rov. 4.3 verwerpt het hof de stelling van [eiseres] dat de overeenkomst slechts diende voor het verkrijgen van een vergunning door [verweerster] .

Deze stelling (ii) speelt in cassatie geen rol meer. Overigens had [eiseres] dit verweer ook in procedure II al niet meer gevoerd (zie rov. 7.7.1 van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 5 juni 2018).

(iii) In rov. 4.4 verwerpt het hof het beroep van [eiseres] op ontbinding van de overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW), evenals het beroep van [eiseres] op art. 6:248 lid 2 BW.

(iv) In rov. 4.5 oordeelt het hof dat voldaan is aan het vereiste voor omzetting van een vordering tot nakoming in een vordering tot vervangende schadevergoeding (art. 6:87 BW), namelijk verzuim van de schuldenaar (en het nog niet verstreken zijn van de looptijd van de overeenkomst).

( v) In rov. 4.6 oordeelt het hof – heel kort samengevat – dat geen sprake is geweest van verzuim aan de zijde van [verweerster] ;

(vi) In rov. 4.7-4.11 wijst het hof de door [verweerster] gevorderde schadeposten toe.

Onderdeel I: onvoorziene omstandigheden

Onderdeel 1, dat bestaat uit zes subonderdelen, richt zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen de verwerping door het hof in rov. 4.4 van het beroep van [eiseres] op art. 6:248 BW en 6:258 lid 2 BW. Het hof overweegt daar het volgende:

“4.4 Het beroep van [eiseres] op artikelen 6:258 BW en 6:248 BW heeft [eiseres] in hoger beroep onderbouwd met ná het bestreden vonnis voorgevallen feiten en omstandigheden. Nu zoals hierna zal blijken niet meer de nakoming van [eiseres] van de overeenkomst in het geding is, is er onvoldoende aanleiding op grond van de eerst na het bestreden vonnis gebleken feiten omstandigheden de overeenkomst te ontbinden dan wel de instandhouding daarvan onaanvaardbaar te achten. Daarnaast is tussen partijen sedert 9 februari 2015 een procedure over de ontbinding van de overeenkomst door [eiseres] bij (onder meer) brief van 6 februari 2015 aanhangig en thans in behandeling bij een ander hof. Voor zover [eiseres] zich tevens beroept op de in eerste aanleg genoemde feiten en omstandigheden, sluit het hof zich aan bij rov. 3.22 van het bestreden vonnis en maakt hij die overweging tot de zijne. Grief 5 in het principaal hoger beroep faalt.”

In rov. 3.22 van het vonnis van 24 december 2014, waarnaar het hof verwijst, had de rechtbank het volgende overwogen:

“3.22 Tenslotte beroept [eiseres] zich erop dat zij niet geacht kan worden de overeenkomst na te komen aangezien zij niets kan met het eindproduct en dat zij bij toewijzing van de vordering een verlies van € 52.550,-- per week zal leiden. Voor zover [eiseres] met deze stelling bedoeld heeft een beroep te doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, zoals omschreven in artikel 6:248 lid 2 BW, gaat ook dit beroep niet op. Gelet op de conclusie dat tussen partijen niet is overeengekomen dat het beenderenmeel geschikt moest zijn voor de vervaardiging van een bepaalde categorie diervoederproducten of aan andere (kwaliteits)eisen moest voldoen, komt de omstandigheid dat de afzetmogelijkheden beperkt dan wel nihil zouden zijn voor rekening en risico van [eiseres] . Daar komt bij dat [verweerster] onderbouwd heeft gesteld dat zij alsnog een erkenning categorie 3 sectie IV kan verkrijgen mits de ’30 dagentest’ positief uitvalt. Van belang is voorts dat [verweerster] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij met het oog op de drogingen voor [eiseres] investeringen heeft gedaan en dat zij deze investeringen niet kan terugverdienen indien [eiseres] geen kippenbotjes aanlevert. Indien tenslotte nog in aanmerking wordt genomen dat de rechter artikel 6:248 lid 2 BW zeer terughoudend dient toe te passen, moet de slotsom zijn dat ook het beroep van [eiseres] op genoemd artikel niet kan slagen.”

Subonderdeel 1.1 houdt in dat het hof met zijn overweging dat [eiseres] het beroep op art. 6:258 BW en art. 6:248 BW in hoger beroep enkel heeft onderbouwd met na het bestreden vonnis voorgevallen feiten en omstandigheden, heeft miskend dat ook omstandigheden van vóór het vonnis zijn ingeroepen. [eiseres] heeft haar beroep op in ieder geval art. 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) namelijk ook onderbouwd met de volgende feiten en omstandigheden, die alle dateren van vóór het vonnis:

( a) [eiseres] heeft in de testperiode voor het sluiten van de overeenkomst vers botresidu geleverd met bloed- en vleesresten en heeft daarbij laten weten dat dit niet anders zal worden;15.

( b) [eiseres] is er daarom vanuit gegaan dat [verweerster] botresidu met bot- en vleesresten van overheidswege mocht drogen in haar inrichting en hiervoor over een vergunning beschikt;16.

( c) dat de proefperiode van 30 dagen en daarmee het gegeven dat het in die periode geproduceerde beenderenmeel niet mocht worden verhandeld, evenals het niet beschikken over een vergunning die het drogen van niet gesteriliseerd botresidu toestaat, niet is voorzien in de overeenkomst.17.

Het hof heeft deze omstandigheden niet kenbaar bij zijn oordeel betrokken, aldus het subonderdeel.

Het beroep van [eiseres] op art. 6:258 BW is te vinden onder 4.18-4.25 van de memorie van grieven. Verder is het – tamelijk summier – neergelegd in de toelichting op grief 5. Deze grief staat echter primair in de sleutel van art. 6:248 lid 2 BW, zoals blijkt uit het kopje bij de grief (“Grief 5 – 6:248 BW”). [eiseres] had in eerste aanleg nog geen beroep op art. 6:258 BW gedaan, en de rechtsoverweging waartegen grief 5 was gericht (rov. 3.22), was dan ook uitsluitend gewijd aan een bespreking van art. 6:248 lid 2 BW. In de toelichting op grief 5 schreef [eiseres] : “In die situatie is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien [verweerster] van [eiseres] de ongewijzigde instandhouding van de door haar gestelde overeenkomst van 13 september 2013 verlangt” (onder 5.5.4), en dat zij ‘om bovenstaande redenen’ ‘in de procedure in hoger beroep bij het Gerechtshof Den Bosch subsidiair de ontbinding gevorderd [heeft] op grond van het bepaalde in artikel 6:258 BW, te weten voor het geval de overeenkomst niet reeds eerder door [eiseres] buitengerechtelijk is ontbonden’ (onder 5.5.5). Met enige goede wil is hier, in samenhang met het gestelde onder 4.18-4.25, een beroep op art. 6:258 BW te lezen. Blijkens haar verwijzing naar ‘bovenstaande redenen’, zal [eiseres] bedoeld hebben dit beroep te ondersteunen met de feiten en omstandigheden die zij vermeldde onder 5.5.3:

- [verweerster] beschikt thans niet over een NVWA-erkenning;

- onzeker is of [eiseres] voor het gedurende de proefperiode van 30 dagen geleverde botresidu ooit pluimveebeendermeel zal terugkrijgen omdat testen kunnen uitwijzen dat het meel niet aan de eisen van de NVWA voldoet;

- het na het vonnis geleverde botresidu is geleverd maar is bij [verweerster] gaan rotten en nimmer terugontvangen door [eiseres] ;

- in totaal 1.038.220 kilo botresidu is als bedorven afgevoerd, wat een enorme schadepost is voor [eiseres] .

Nu alle hier genoemde feiten en omstandigheden dateren van ná het bestreden vonnis, is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat [eiseres] haar beroep op art. 6:258 BW heeft onderbouwd met ná het bestreden vonnis voorgevallen feiten en omstandigheden.

Voor wat betreft de stellingen (a) tot en met (c) waarnaar [eiseres] bij subonderdeel 1.1 verwijst, is op te merken dat ook voor deze stellingen geldt dat zij kennelijk strekken ter adstructie van de stelling van [eiseres] dat niet zij, maar [verweerster] in verzuim was omdat zij niet bevoegd was het botresidu te verwerken. Deze omstandigheden behoefden dan ook geen afzonderlijke bespreking (voor zover zij al te onderscheiden zijn van de stellingen vermeld onder 5.5). De dertig-dagen periode waarover [eiseres] het hier heeft, was echter ook gelegen ná het vonnis van 24 december 2014: het gaat hier immers om de dertig-dagen periode die doorlopen moest worden om de Erkenning Categorie 3-hoog te verkrijgen, gelet op het feit dat de Erkenning Categorie 3-laag niet meer geactiveerd bleek te kunnen worden (zie hierover onder 6.27).

Daarmee faalt het subonderdeel.

Subonderdeel 1.2 stelt dat de verwijzing in rov. 4.4 naar rov. 3.22 van het vonnis van de rechtbank de verwerping van het beroep op art. 6:258 BW niet kan dragen, omdat de rechtbank in die overweging enkel is ingegaan op het beroep van [eiseres] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, en niet op onvoorziene omstandigheden.

Op zichzelf is het juist dat rov. 3.22 van het vonnis, zoals gezegd, alleen betrekking had op het beroep van [eiseres] op art. 6:248 lid 2 BW en niet op art. 6:258 BW. Nu het hof echter is ingegaan op alle essentiële stellingen die [eiseres] had aangevoerd ter onderbouwing van haar beroep op art. 6:258 BW, is ’s hofs oordeel toereikend gemotiveerd. Dat is temeer het geval nu [eiseres] zelf geen duidelijk onderscheid heeft gemaakt tussen haar beroep op beide bepalingen, en het beroep op art. 6:258 BW tamelijk verscholen is. Ten slotte is nog op te merken dat de essentie van rov. 3.22, namelijk dat de omstandigheid dat de afzetmogelijkheden voor het beenderenmeel beperkt dan wel nihil zijn, voor rekening en risico van [eiseres] komt omdat partijen niets overeengekomen zijn over de (kwaliteits)eisen waaraan het meel moest voldoen, óók geldt voor het beroep op art. 6:258 BW. Hierbij is te bedenken dat art. 6:258 BW is te beschouwen als een wettelijke toepassing van art. 6:248 lid 2 BW.18.

Hiermee faalt de klacht in subonderdeel 1.2.

Voor wat betreft het beroep van [eiseres] op art. 6:258 BW (en art. 6:248 BW) merk ik nog het volgende op. Een belangrijk element in de stellingen van [eiseres] is ‘dat zij niets kan met het eindproduct’ en dat zij daarom de overeenkomst niet wilde nakomen. Zo verklaarde [eiseres] , bij monde van haar controller [betrokkene 5] , bij het hof het volgende:19.

“Wij kunnen niet nakomen want wij kunnen het product niet afzetten en de financiële last is heel groot en die kunnen wij onmogelijk dragen. Na het vonnis hebben wij de leveranties hervat maar toen kon [verweerster] niet drogen en hebben we de overeenkomst ontbonden. Daarover loopt een procedure bij de rechtbank Roermond. (...)

Wij keken al langer rond of wij onze botresten elders kwijt konden dan bij Sonac. Cagemax kenden wij al langer, al 20 jaar. En die zei dat de meelmarkt lucratief was en dat we afzet konden hebben. [betrokkene 6] is op zoek gegaan naar een bottendroger. Er is geen concreet onderzoek gedaan naar wat precies nodig was om het product vermarktbaar te maken. Er zijn geen specificaties van te voren gegeven aan [verweerster] . Wij hebben geen afstemming met [verweerster] over erkenningseisen van de NVWA gehad, want daar wisten wij niets van. Wij hebben ze verwezen naar Cagemax.

Omdat voor beide partijen duidelijk was dat uiteindelijk de kippenbotjes met kippenbeendermeel zouden worden gedroogd, zouden analyseresultaten van die eerste testen niet relevant zijn. Wij hebben daar dus ook nooit een klacht over geuit. Voor ons was het goed als het voor Cagemax goed was. Na de derde proef hebben we de analyse nooit ontvangen en ook was onduidelijk of [verweerster] het tonnage wel aan kon. Kortom we waren wat ons betreft nog lang niet klaar met testen. In goede conditie is het meel lonend.

Wij hebben aangevoerd dat [verweerster] niet over de juiste NVWA-erkenning beschikte om aan te tonen dat zij in schuldeisersverzuim verkeren en wij niet hoeven na te komen.

(...) ”

De rechtbank overwoog hierover in rov. 3.22 van haar vonnis van 24 december 2014 het volgende:

“Voor zover [eiseres] met deze stelling bedoeld heeft een beroep te doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, zoals omschreven in artikel 6:248 BW lid 2, gaat ook dit beroep niet op. Gelet op de conclusie dat tussen partijen niet is overeengekomen dat het beenderenmeel geschikt moest zijn voor de vervaardiging van een bepaalde categorie diervoerderproducten of aan andere (kwaliteits)eisen moest voldoen, komt de omstandigheid dat de afzetmogelijkheden [voor het beendermeel] beperkt dan wel nihil zouden zijn, voor rekening en risico van [eiseres].

(...)”

Met zijn verwijzing naar rov. 3.22 bedoelt het hof kennelijk dat wat de rechtbank hier overweegt voor het beroep op art. 6:248 lid 2 BW, óók geldt voor het beroep op onvoorziene omstandigheden. Dat oordeel lijkt mij juist.

Volgens subonderdeel 1.3 is ’s hofs oordeel in rov. 4.4 onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, doordat het hof de feiten en omstandigheden van vóór respectievelijk ná het vonnis gescheiden heeft beoordeeld, terwijl toetsing van het beroep op art. 6:248 lid 2 BW en art. 6:258 BW een integrale beoordeling van alle ingeroepen omstandigheden vergt.

Deze klacht kan niet slagen, alleen al omdat het subonderdeel niet duidelijk maakt in welk opzicht de voorgestelde integrale beoordeling van alle ingeroepen omstandigheden tot een andere beoordeling zou kunnen of moeten leiden. Daarbij merk ik nog op dat het uitvoeren van een integrale beoordeling níet kan betekenen dat de aangevoerde omstandigheden niet afzonderlijk mogen worden besproken.

Subonderdeel 1.4 houdt in dat voor zover het hof met zijn tweede zin van rov. 4.4 heeft gemeend dat de eiswijziging van [verweerster] – vervangende schadevergoeding in plaats van nakoming – betekent dat voor een geslaagd beroep op art. 6:258 BW of art. 6:248 lid 2 BW een verdergaande onderbouwing moet worden gegeven dan bij een vordering tot nakoming, dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Deze klacht kan niet slagen. Uit de betreffende zin kan niet worden afgeleid dat het hof van mening is dat voor een geslaagd beroep op art. 6:248 lid 2 BW of art. 6:258 BW een verdergaande onderbouwing moet worden gegeven, nu [verweerster] geen nakoming meer vordert maar vervangende schadevergoeding. Overigens lijkt het mij bepaald niet uitgesloten dat een beroep op art. 6:258 BW anders wordt ingekleurd wanneer geen nakoming maar vervangende schadevergoeding wordt gevorderd.

Volgens subonderdeel 1.5 is onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk het oordeel van het hof dat, nu niet meer de nakoming door [eiseres] in het geding is, er onvoldoende aanleiding is op grond van eerst na het bestreden vonnis gebleken feiten en omstandigheden de overeenkomst te ontbinden dan wel instandhouding daarvan onaanvaardbaar te achten. Niet (zonder meer) valt in te zien dat en waarom het feit dat nakoming niet meer in het geding is, relevant is voor deze beoordeling.

Voor zover met deze klachten hetzelfde wordt bedoeld als met de klacht bij subonderdeel 1.4, falen deze om dezelfde reden. Voor zover bedoeld wordt dat ’s hofs oordeel dat het beroep van [eiseres] op art. 6:258 BW faalt, niet steekhoudend is, faalt het om de redenen vermeld onder 5.5, 5.6 en 5.8.

Subonderdeel 1.6 stelt dat voor zover ‘s hofs verwijzing in de derde zin van rov. 4.4 naar het sinds 9 februari 2015 aanhangig zijn van een procedure over de ontbinding van de overeenkomst door [eiseres] , zo moet worden begrepen dat het aanhangig zijn van die procedure ten grondslag ligt aan zijn oordeel dat het beroep van [eiseres] op art. 6:258 BW en art. 6:248 lid 2 BW faalt, dit onjuist of onbegrijpelijk is. Niet valt in te zien waarom die procedure betekent dat het beroep van [eiseres] op art. 6:258 BW en/of 6:248 lid 2 BW geen gevolgen heeft voor de vorderingen van [verweerster] in de onderhavige procedure.

Het subonderdeel faalt, nu uit de bedoelde zinsnede niet kan worden afgeleid dat het hof het aanhangig zijn van die procedure (dus procedure II) ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat het beroep van [eiseres] op art. 6:258 BW en art. 6:248 lid 2 BW niet kan slagen.

Volledigheidshalve merk ik op dat ook het hof Arnhem-Leeuwarden in zijn arrest van 5 juni 2018 het beroep van [eiseres] op onvoorziene omstandigheden heeft verworpen, in grote lijnen op grond van dezelfde argumenten (rov. 7.9). Dit oordeel in procedure II wordt door [eiseres] aangevallen met onderdeel 5 (zie onder 6.51).

Onderdeel 2: veroordeling tot vervangende schadevergoeding

Onderdeel 2 richt zich met meerdere rechts- en motiveringsklachten tegen de beslissing van het hof in rov. 4.5 en 4.6 tot toewijzing van de vordering tot vervangende schadevergoeding.

Met subonderdeel 2.1 klaagt [eiseres] dat het hof bij zijn beoordeling ten onrechte geen acht heeft geslagen op het door [eiseres] aangevoerde verweer dat de overeenkomst in februari althans maart 2015 buitengerechtelijk is ontbonden. Hiermee heeft het hof miskend dat een (rechtsgeldige) buitengerechtelijke ontbinding in de weg staat aan de door [verweerster] gevorderde vervangende schadevergoeding. Als het hof heeft miskend dat [eiseres] een beroep heeft gedaan op deze werking van de ontbinding, is het uitgegaan van een onbegrijpelijke lezing van de processtukken. Als het hof dat niet heeft miskend, dan heeft het verzuimd om in te gaan op het verweer van [eiseres] dat de buitengerechtelijke ontbinding in de weg staat aan toewijzing van de vordering van [verweerster] tot vervangende schadevergoeding.

In rov. 4.6 – waar het subonderdeel klaarblijkelijk betrekking op heeft – bespreekt het hof de grieven 3 en 4 van [eiseres] . Met die grieven had [eiseres] betoogd dat zij terecht de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden, hetzij in februari hetzij in maart 2015, en dat niet zij maar [verweerster] in verzuim is. In de toelichting op de grieven voerde [eiseres] aan:

a. dat [verweerster] niet over de benodigde erkenning van de NVWA beschikte zodat van [eiseres] niet kon worden verwacht om botresidu te leveren, maar sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [verweerster] omdat zij niet aan haar verplichtingen uit de overeenkomst kon voldoen (onder 5.3.4-5.3.5 en 5.3.12-5.3.14);

b. dat [verweerster] ten onrechte heeft geweigerd aan haar te bevestigen dat zij over een erkenning van de NVWA beschikte (onder 5.3.6);

c. dat [verweerster] ten onrechte heeft geweigerd haar een schriftelijke verklaring van de provincie Limburg te doen toekomen, inhoudende dat zij niet gesteriliseerd botresidu mocht drogen (onder 5.3.7);

d. dat de omgevingsvergunning van [verweerster] is vernietigd (onder 5.3.8);

e. dat [verweerster] na het vonnis ten onrechte leveranties van [eiseres] niet heeft willen aanvaarden (onder 5.3.9);

f. dat [verweerster] na 27 februari 2015 überhaupt geen botresidu meer van [eiseres] mocht ontvangen (onder 5.3.10);

g. dat evident was dat [eiseres] niet tot levering van botresidu zou overgaan als het daaruit gegenereerde beendermeel geen of onvoldoende opbrengst zou genereren (onder 5.3.18);

h. dat het logisch is dat in de overeenkomst niets vermeld was over de kwaliteit van het beendermeel en de vereiste vergunningen, omdat de overeenkomst (enkel) was opgesteld met het oog op de verkrijgen van vergunningen door [verweerster] (onder 5.3.19);

i. dat onjuist is dat, gelet op de dertig-dagen test, het noodzakelijk is dat [eiseres] de leveringen hervat, omdat onzeker is of [eiseres] daarvoor ooit beendermeel zal terugkrijgen, en dat risico zich inmiddels ook heeft gerealiseerd (onder 5.3.20);

j. dat [verweerster] niet in staat is om uitvoering aan de overeenkomst te geven (onder 5.4.4);

k. dat [verweerster] ook niet in staat is geweest het botresidu te drogen tot het in de overeenkomst genoemde gereduceerde vochtgehalte van ten minste 11%. Het beendermeel is gaan rotten waarvoor de oorzaak (alleen) kan zijn gelegen in het feit dat het overeengekomen maximale vochtgehalte van 11% wordt overschreden (onder 5.4.5).

In rov. 4.6 respondeert het hof als volgt op deze argumenten van [eiseres] :

( i) [verweerster] was in november 2013 bereid en in staat om gedurende drie maanden kippenbotjes te drogen;

(ii) tussen partijen was niet overeengekomen dat de installatie en/of het product van [verweerster] aan bepaalde publiekrechtelijke eisen diende te voldoen;

(iii) het moet ervoor worden gehouden dat [verweerster] voor de aanvankelijk voorziene periode van levering van november 2013 tot en met januari/februari 2014 beschikte over de benodigde publiekrechtelijke toestemmingen voor de verwerking tot Erkenning Categorie 3-laag producten;

(iv) dat een jaar later, in november 2014, die mogelijkheid niet meer bestond en [verweerster] een Erkenning Categorie 3-hoog diende aan te vragen, is voor de beoordeling van de vordering tot vervangende schadevergoeding over de periode vanaf november 2013, niet relevant;

( v) evenmin is voor de schadevordering relevant dat op grond van die nieuwe regeling een proefperiode van 30 dagen nodig was;

(vi) dat het bedrijfsrisico voor de (mogelijkheden van) afzet van het product bij [eiseres] lag;

(vii) dat de weigering van Cagemax het product af te nemen niet op het bordje van [verweerster] kan worden gelegd;

(viii) dat de stelling van [eiseres] dat [verweerster] niet in staat is geweest te drogen tot het in de overeenkomst genoemde gereduceerde vochtgehalte van ten minste 11% slechts is onderbouwd door erop te wijzen dat het in februari 2015 gedroogde beendermeel is gaan rotten;

(ix) dat het verwijt van [eiseres] dat het beendermeel is gaan rotten als gevolg van een te hoog resterend vochtgehalte, geen grond vindt in de stukken;

( x) bovendien

(x-i) beschikte [verweerster] niet over opslagvoorzieningen;

(x-ii) heeft [eiseres] het gedroogde product niet afgenomen;

(x-iii) heeft het beendermeel kennelijk onder niet ideale condities op het terrein van [verweerster] verbleven totdat het in juli 2015 is afgevoerd door/naar Rendac.

(xi) in het licht van (ix) en (x) is de stelling van [eiseres] (hiermee doelt het hof kennelijk op de stelling dat het beendermeel niet aan de overeenkomst beantwoordde omdat het een te hoog residu vochtgehalte had) onvoldoende toegelicht en wordt aan bewijslevering niet toegekomen;

(xii) hiermee falen de grieven 3 en 4.

Uit deze argumentatie van het hof kan geen andere conclusie worden getrokken, dan dat het hof van oordeel is dat [verweerster] niet tekortgeschoten is in de nakoming van enige verbintenis die uit hoofde van de overeenkomst van 13 september 2013 op haar rustte en dat zij niet in verzuim verkeerde. In dit oordeel ligt besloten dat [eiseres] niet bevoegd was om de overeenkomst te ontbinden, en dat haar buitengerechtelijke ontbindingen van 6 februari 2015, 12 februari 2015 en 2 maart 2015 derhalve geen doel hebben getroffen. Dat kan logischerwijs slechts tot de conclusie leiden dat het verweer van [eiseres] tegen de vorderingen van [verweerster] , dat zij de overeenkomst heeft ontbonden, door het hof is verworpen.

Hierop stuit de klacht af.

Volledigheidshalve merk ik nog op dat alle feiten en omstandigheden die [eiseres] ten grondslag had gelegd aan haar beroep op de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst, door het hof zijn besproken. Argument (a) is besproken met (i), (ii) en (iii); argument (b) is besproken met (iii) en argument (c) met (iii).

Subonderdeel 2.2 stelt dat ’s hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat het hof heeft miskend dat een buitengerechtelijke ontbinding het eerder ingetreden verzuim van [eiseres] heeft doen eindigen per februari/maart 2015.

Deze klacht faalt om dezelfde reden als subonderdeel 2.1: volgens het hof is [verweerster] niet tekort geschoten in enige op haar rustende verbintenis, zodat [eiseres] niet bevoegd was om de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden.

Met subonderdeel 2.3 klaagt [eiseres] dat voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat haar verzuim aan ontbinding in de weg staat, het hof daarmee heeft miskend dat [eiseres] zich erop heeft beroepen dat:

- [verweerster] zelf heeft gekozen voor het aanvragen van een Erkenning Categorie 3-hoog in plaats van de in het vonnis voorziene activering van de Erkenning Categorie 3-laag,

- [verweerster] heeft geweigerd na te komen en hierdoor zelf tekort is geschoten en in verzuim is gekomen ten aanzien van haar verbintenissen, hetgeen ontbinding rechtvaardigde.20.

Voor zover het hof heeft gemeend dat art. 6:266 BW aan ontbinding in de weg stond, is dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk, omdat het verzuim van [verweerster] andere verbintenissen betreft dan die waarop het verzuim van [eiseres] berustte. Bovendien heeft het hof miskend dat [eiseres] zich ter onderbouwing van haar ontbinding en het ontbreken van haar verzuim heeft beroepen op haar bereidheid na te komen.21.Het hof had in ieder geval moeten onderzoeken of het verzuim van [eiseres] was geëindigd. Voorts heeft het hof miskend dat [eiseres] zich ter onderbouwing van haar buitengerechtelijk ingeroepen ontbinding en het ontbreken van verzuim heeft beroepen op het feit dat [verweerster] niet mocht nakomen.22.Het hof had dan ook moeten onderzoeken of verzuim van [verweerster] niet vereist was voor ontbinding, omdat nakoming door [verweerster] (tijdelijk) onmogelijk was.

Uit rov. 4.6 van het bestreden arrest kan niet worden afgeleid dat het hof van oordeel is dat sprake was van schuldeisersverzuim aan de zijde [verweerster] , waardoor [verweerster] niet bevoegd zou zijn geweest de overeenkomst te ontbinden (art. 6:266 BW). Daarop stuiten de klachten af.

In subonderdeel 2.4 klaagt [eiseres] dat indien in ’s hofs oordelen besloten ligt dat (i) het feit dat in november 2014 een Erkenning Categorie 3-hoog nodig was voor de beoordeling van de vordering tot vervangende schadevergoeding over de periode vanaf november 2013 en/of (ii) het feit dat op grond van de nieuwe regeling een proefperiode van 30 dagen nodig was, niet relevant zijn, een verwerping van [eiseres] beroep op ontbinding moet worden gelezen, dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans dit oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Niet valt in te zien dat [eiseres] ontbinding niet naar de op het moment van die ontbinding geldende omstandigheden moet worden beoordeeld.23.Voor zover het hof toepassing heeft willen geven aan art. 6:84 B, heeft het miskend dat deze bepaling niet aan ontbinding in de weg staat.

De klachten van het subonderdeel berusten op een onjuiste lezing van het arrest. Zoals hiervoor onder 5.22 is vermeld, geeft het hof een uitgebreide argumentatie waarom geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [verweerster] , waardoor [eiseres] niet bevoegd was de overeenkomst te ontbinden. Die argumentatie behelst onder meer dat het eerste verzuim van [eiseres] in november 2013 tot gevolg heeft dat de latere onmogelijkheid om in november 2014 een Erkenning Categorie 3-hoog aan te vragen, niet aan [verweerster] kan worden toegerekend maar aan het eigen nalaten van [eiseres] . In dat opzicht is de problematiek rond de Erkenning Categorie 3-hoog ‘niet relevant’, zoals het hof het uitdrukt: [eiseres] kan die problematiek niet tegenwerpen aan [verweerster] . Dat oordeel is noch onjuist noch onbegrijpelijk. Overigens blijkt niet dat het hof toepassing heeft willen geven aan art. 6:84 BW.De klachten falen.

Met subonderdeel 2.5 klaagt [eiseres] dat ’s hofs oordeel dat in november 2014 de mogelijkheid van een Erkenning Categorie 3-laag niet meer bestond, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting nu de op dat moment toepasselijke regelgeving, voor zover relevant, gelijk is aan de regelgeving zoals die in november 2013 tot en met januari/februari 2014 gold.

Het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat de Erkenning Categorie 3-laag in november 2014 niet meer bestond, sluit aan bij de stellingen die partijen hierover hebben ingenomen. [eiseres] heeft níet aangevoerd dat de Erkenning Categorie 3-laag nog wel bestond. Zij heeft volstaan met de stelling dat [verweerster] de aanvraag voor een Erkenning Categorie 3-hoog buiten haar om had gedaan en dat inmiddels zou zijn gebleken dat [verweerster] niet kan voldoen aan de vereisten voor een Erkenning Categorie 3-hoog (zodat [verweerster] in verzuim is).24.Vervolgens heeft [verweerster] aangevoerd dat zij om [eiseres] ter wille te zijn na het vonnis van de rechtbank een Erkenning Categorie 3-hoog had aangevraagd en dat bovendien in november 2014 bleek dat de Erkenning Categorie 3-laag niet meer bestond.25.Naar aanleiding van deze stellingen heeft [eiseres] in haar akte in principaal appel tevens memorie van antwoord in incidenteel appel, hierover geen ander of nader standpunt ingenomen en heeft zij in ieder geval niet aangevoerd dat onjuist zou zijn dat de Erkenning Categorie 3-laag niet meer kon worden aangevraagd (omdat de regelgeving onveranderd was).Onder deze omstandigheden was er geen enkele aanleiding voor het hof om zich nader te verdiepen in de vraag of de Erkenning Categorie 3-laag nog kon worden aangevraagd c.q. of de regelgeving op dit punt al dan niet gewijzigd was. Dat geldt temeer nu het hof van oordeel is dat het niet meer kunnen aanvragen van de Erkenning Categorie 3-laag voor de beoordeling van de vordering tot vervangende schadevergoeding ‘niet relevant’ is (rov. 4.6).

Daarmee faalt de klacht.

Indien in ’s hofs oordeel dat het bedrijfsrisico voor de (mogelijkheden van) afzet van het product bij [eiseres] lag, een verwerping van [eiseres] beroep op ontbinding moet worden gelezen, getuigt deze verwerping van een onjuiste rechtsopvatting althans is deze verwerping onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, zo houdt subonderdeel 2.6 in. Dit oordeel doet immers niet af aan [eiseres] beroep op ontbinding op grond van het tekortschieten van [verweerster] , nu dit beroep is gebaseerd op het feit dat [verweerster] niet haar verbintenissen kon nakomen om de kippenbotjes in ontvangst te nemen en te drogen.26.Bovendien is ’s hofs oordeel dat het bedrijfsrisico voor de mogelijkheden van afzet bij [eiseres] lag, onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van [eiseres] betoog dat voor beide partijen duidelijk was dat [eiseres] niet tot levering zou overgaan indien er geen (voldoende) opbrengst kon worden gegenereerd.27.

De klacht uit het subonderdeel faalt, nu ’s hofs oordeel dat de door [eiseres] ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding niet kan slagen, zeker niet berust op de enkele grond dat het bedrijfsrisico voor onvoldoende afzet van het product bij [eiseres] ligt. Dat oordeel berust op meerdere argumenten (zie onder 5.22). Het oordeel is evenmin onvoldoende begrijpelijk.

Ik merk nog op dat het betoog van [eiseres] ‘dat voor beide partijen duidelijk was dat [eiseres] niet tot levering zou overgaan indien er geen (voldoende) opbrengst kon worden gegenereerd’, klaarblijkelijk niet door het hof is gehonoreerd. [eiseres] had deze stelling ingenomen in de toelichting op grief 3, waarmee zij onder meer bezwaar maakte tegen de volgende overweging van de rechtbank:

“3.17 (...)

Ook indien [verweerster] bekend is geweest met het doel van [eiseres] , te weten het genereren van een hogere opbrengst door het drogen van het botresidu tot een product dat door Cagemax zou worden afgenomen, is daarmee niet gezegd dat [verweerster] hieruit heeft moeten begrijpen dat de overeenkomst werd aangegaan onder de opschortende of ontbindende voorwaarde dat [eiseres] dat doel zou bereiken. Behoudens afwijkende afspraken, waarvan niet is gebleken, lag het immers op de weg van [eiseres] om zich ervan te vergewissen dat zij het eindproduct voor een voor haar aantrekkelijke prijs kon verkopen alvorens tot ondertekening van de overeenkomst over te gaan. [verweerster] had de overeenkomst ook niet op de door [eiseres] gestelde wijze moeten begrijpen, nu in de overeenkomst juist wordt voorzien in een ‘testperiode’ van drie maanden, waarna partijen afhankelijk van de opgedane ervaringen, gebleken afzetmogelijkheden en haalbare prijzen, tot wijziging van de overeenkomst konden overgaan. (...)”

Het hof heeft grief 3 verworpen en daarmee het hier verwoorde oordeel van de rechtbank inhoudelijk onderschreven. Dat het hof dat oordeel onderschrijft, blijkt ook uit ’s hofs overweging in rov. 4.6, dat het bedrijfsrisico voor de mogelijkheden van afzet van het product bij [eiseres] lag.

Onderdeel 3: beendermeel beantwoordde niet aan de overeenkomst

Onderdeel 3 richt zich tegen de laatste volzinnen van rov. 4.6, waar het hof de stelling verwerpt dat [verweerster] tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst omdat het door haar geproduceerde beendermeel niet aan de overeenkomst beantwoordde vanwege een te hoog residu vochtgehalte (zie hierboven onder 5.22, (viii) tot en met (x-iii).

Subonderdeel 3.1 stelt dat het hof buiten de grenzen van het partijdebat is getreden, nu de onder (x-i) t/m (x-iii) genoemde gronden (mijn nummering, onder 5.22) niet zijn terug te voeren op stellingen die [verweerster] heeft aangevoerd als verweer tegen [eiseres] stelling dat het vochtgehalte te hoog was. [verweerster] heeft deze stelling (bloot) betwist en verwezen naar een door haar overgelegd analyserapport, waaruit de gronden (x-i) t/m (x-iii) evenmin volgen.28.

Bij grief 4 had [eiseres] aangevoerd dat [verweerster] niet in staat is geweest het botresidu te drogen tot het in de overeenkomst genoemde gereduceerde vochtgehalte van ten minste 11%. Volgens [eiseres] is het botresidu tot tweemaal toe gedroogd en ‘nog is het beenderenmeel gaan rotten’, ‘waarvoor de oorzaak alleen kan zijn gelegen in het feit dat het overeengekomen maximale vochtgehalte van 11% werd overschreden’ (memorie van grieven onder 5.4.5). Bij memorie van antwoord heeft [verweerster] betwist dat er sprake zou zijn van een te hoog vochtgehalte, waarbij zij heeft opgemerkt dat [eiseres] haar stelling ‘op geen enkele wijze heeft onderbouwd, hoewel dit wel op haar weg had gelegen’ (memorie van antwoord onder 40). Verder heeft [verweerster] gesteld dat uit de analyses die zij zelf heeft laten uitvoeren, juist blijkt dat er geen enkele aanleiding is om aan het droogresultaat te twijfelen. [verweerster] verwijst daarbij naar productie F.29.

Tegen de achtergrond van dit debat moeten de betreffende overwegingen van het hof zo worden begrepen, dat het verweer van [verweerster] wordt gehonoreerd en dat [eiseres] haar stellingen op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd. De overweging van het hof ‘dat [verweerster] niet over opslagvoorzieningen beschikte’ en ‘het meel kennelijk onder niet ideale condities op het terrein van [verweerster] [heeft] verbleven tot het in juli 2015 door/naar Rendac is afgevoerd’, is niet dragend voor dit oordeel. Het is kennelijk een ten overvloede gegeven beschouwing, waarin het hof toelicht waarom de redenering van [eiseres] dat het meel is gaan rotten en dus niet beantwoordde aan de overeenkomst, niet steekhoudend is: er zijn andere oorzaken denkbaar waarom het meel is gaan rotten. Dit stond het hof vrij; het hof is dan ook niet buiten het partijdebat getreden.30.

De klacht faalt.

Subonderdeel 3.2 houdt in dat niet valt in te zien waarom het gegeven dat [eiseres] het beendermeel niet heeft afgenomen – door [verweerster] aangevoerd in het kader van haar vordering voor de afvoerkosten31.- tot het oordeel kan leiden dat [eiseres] haar stelling ten aanzien van het vochtgehalte onvoldoende heeft toegelicht.

De klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest. Zoals gezegd berust de verwerping van de stelling dat het beendermeel een te hoog resterend vochtgehalte had, op de constatering dat de stelling dat het beendermeel is gaan rotten wegens een te hoog resterend vochtigheidsgehalte na het drogen, geen grond vindt in de stukken, en dat [eiseres] haar stelling onvoldoende heeft toegelicht.

Subonderdeel 3.3 houdt in dat het oordeel van het hof dat de stelling van [eiseres] onvoldoende is toegelicht en aan bewijslevering niet wordt toegekomen, niet in stand kan blijven, nu de daaraan ten grondslag gelegde argumenten (onder 5.22 aangeduid als (x-i) - (x-iii), dit oordeel niet kunnen dragen, temeer nu niet valt in te zien hoe [eiseres] haar stelling nader had moeten onderbouwen, nu het betreffende thema in het bewijsdomein van [verweerster] ligt en zij haar betwisting niet heeft gemotiveerd. Bovendien is het verband tussen vochtgehalte en rotting een feit van algemene bekendheid althans een ervaringsregel.

[eiseres] heeft haar standpunt dat het beendermeel een te hoog vochtresidu had, enkel onderbouwd met de stelling dat “normaliter tot meel verwerkt botresidu veel langer houdbaar blijft en niet zo snel gaat rotten” en “de oorzaak van het rotten (alleen) kan zijn gelegen in het feit dat het overeengekomen vochtpercentage van 11% werd overschreden”.32.Na betwisting door [verweerster] in de memorie na antwoord, onder verwijzing naar een door haar overgelegd analyserapport (prod. F), is [eiseres] in haar daarna genomen memorie in het incidenteel appel (onder 4.1-4.5) uitgebreid ingegaan op de vordering uit hoofde van de afvoerkosten van het (gerotte) beendermeel. Daarbij heeft [eiseres] niet aangevoerd dat zij in bewijsnood verkeerde en/of dat zij nadere informatie van [verweerster] nodig had om haar stellingen verder te onderbouwen. Bovendien heeft [eiseres] geen op dit punt toegespitst bewijsaanbod gedaan. Het hof kon dan ook volstaan met zijn oordeel dat [eiseres] haar stellingen onvoldoende had toegelicht, zodat niet toegekomen wordt aan bewijslevering.33.Daarmee faalt de klacht.

Onderdeel 4: afvoerkosten beendermeel

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.10, waar het hof een bedrag van € 34.238,40 exclusief btw voor door [verweerster] gemaakte afvoerkosten van het in februari 2015 na droging van de kippenbotjes ontstane beendermeel, toewijst. Het hof overweegt hier het volgende:

“4.10 [verweerster] vordert daarnaast de kosten van € 34.238,40 exclusief btw voor de afvoer door Rendac van gedroogde kippenbotjes. Zij stelt daartoe dat zij na het bestreden vonnis leveringen van [eiseres] heeft ontvangen die zij heeft gedroogd. Het product heeft [eiseres] niet afgenomen waardoor [verweerster] kosten heeft moeten maken om het product af te voeren. [eiseres] voert aan dat uit de facturen niet blijkt dat het gaat om verwerkte kippenbotjes. Dit verweer faalt. Op de facturen van Rendac aan [verweerster] staat vermeld dat het gaat om pluimvee-afval. Gesteld noch gebleken is dat [verweerster] voor een ander bedrijf dan [eiseres] in de op de facturen vermelde ophaalperiode (juli 2015) of daarvoor pluimveeresten verwerkte. Omdat partijen geen kwalificaties voor de door [verweerster] te leveren producten zijn overeengekomen, behoudens het vochtpercentage van 11%, is het verweer van [eiseres] dat de verwerkingsmethode niet was goedgekeurd, niet relevant. Het standpunt van [eiseres] dat het haar verboden was het product op te halen vanwege aan [verweerster] te wijten omstandigheden, heeft [eiseres] onvoldoende feitelijk toegelicht. Het bedrag van € 34.238,40 ex btw is dan ook, als niet nader betwist, toewijsbaar.”

Ik merk op dat de overweging van het hof niet heel uitvoerig is, maar dat de standpunten van beide partijen over de schadevordering ook uiterst summier zijn.

Subonderdeel 4.1 stelt dat ’s hofs overweging dat de omstandigheid dat de verwerkingsmethode van [verweerster] niet is goedgekeurd, niet relevant is nu de enige afgesproken kwalificatie in de overeenkomst het vochtpercentage van 11% betreft, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft miskend dat een afnemer een beroep kan doen op non-conformiteit van het product, althans terecht kan stellen dat het product achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt, ook al is daarover geen afspraak gemaakt.

De klacht kan niet slagen, omdat het hof niet heeft miskend dat een afnemer een beroep kan doen op non-conformiteit als het product niet aan de overeenkomst beantwoord. Het punt is echter dat het hof heeft geoordeeld (rov. 4.6) – overigens net als de rechtbank, en net als rechtbank en hof in procedure II – dat de overeenkomst geen andere eisen stelde aan het beendermeel dan het vochtgehalte van maximaal 11%. De overeenkomst bevatte géén nadere kwaliteitseisen en ook geen eisen ten aanzien van de vergunningen waarover [verweerster] beschikte.Hierop stuit de klacht af.

Bij subonderdeel 4.2 wordt in de eerste plaats betoogd dat voor zover het oordeel van het hof inhoudt dat het product van [verweerster] aan de op haar rustende verbintenis beantwoordde ook al was geen sprake van een goedgekeurde verwerkingsmethode, het hof heeft miskend dat wat een verbintenis uit overeenkomst vergt, afhangt van de uitleg van de overeenkomst volgens de Haviltex-maatstaf. Volgens het subonderdeel zou het hof bovendien onvoldoende (kenbare) aandacht hebben besteed aan [eiseres] betoog dat:

( i) [eiseres] al sinds jaar en dag onderzoekt of met het botresidu een hogere opbrengstwaarde kan worden gerealiseerd dan afvoer aan Sonac en dat een van die mogelijkheden het drogen van botresidu tot beendermeel is, welk beendermeel gebruikt kan worden als grondstof voor diervoerderproducten en dat [eiseres] hierom contact heeft gelegd met [verweerster] , een gespecialiseerde drogerij die zich mede op de diervoederindustrie richt;34.

(ii) het botresidu van [eiseres] kwalificeert als dierlijk bijproduct op grond van Verordening (EG) nr. 1069/2009 (Verordening dierlijke bijproducten);35.

(iii) [verweerster] als verwerkingsbedrijf dient te beschikken over een erkenning voor de verwerking van dierlijke bijproducten, welke erkenning in Nederland door de NVWA wordt verleend;36.

(iv) [verweerster] na verwijzing van [eiseres] met Cagemax, de afnemer van [eiseres] , heeft gesproken over de noodzakelijke erkenningen van de NVWA;37.

( v) de overeenkomst is gesloten met het doel om botresidu te verwerken tot beendermeel, welk beendermeel [eiseres] dan zou kunnen verhandelen;38.

(vi) het evident is dat de overeenkomst op [verweerster] de verplichting legt om aan de voorwaarden te voldoen die noodzakelijk zijn om haar verplichtingen uit de overeenkomst zelf na te komen (het drogen van botresidu), en dat de rechtbank dienovereenkomstig aan het gebod tot nakoming de voorwaarde heeft verbonden dat [verweerster] beschikte over de erkenning van de NVWA.39.

Volgens [eiseres] volgt uit deze stellingen dat een goedgekeurde verwerkingsmethode onderdeel is van hetgeen tussen partijen geldt op grond van wat zij zijn overeengekomen, op grond van redelijkheid en billijkheid en/of in verband met art. 6:28 BW, zodat ’s hofs beslissing onbegrijpelijk is.

Het oordeel van het hof in rov. 4.10, dat [eiseres] de afvoerkosten van het niet-afgenomen beendermeel moet voldoen, is niet los te zien van zijn eerdere oordeel in rov. 4.6, dat [verweerster] in november 2013 bereid en in staat was gedurende drie maanden kippenbotjes te drogen en dat tussen partijen niet overeengekomen was dat de installatie en/of het product van [verweerster] aan bepaalde publiekrechtelijke eisen diende te voldoen. In dat oordeel ligt besloten dat de hiervoor onder (i) tot en met (vi) vermelde stellingen van [eiseres] het hof niet tot een ander oordeel hebben gebracht over doel of strekking van de overeenkomst. Bovendien heeft het hof in rov. 4.6 geoordeeld dat de omstandigheid dat de Erkenning Categorie 3-laag in november 2014 niet meer bestond, niet relevant is voor de beoordeling van de vordering tot vervangende schadevergoeding vanaf november 2013. Tegen de achtergrond van deze oordelen, is het zeker niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.10 oordeelt dat het verweer van [eiseres] dat de verwerkingsmethode niet was goedgekeurd, niet relevant is als verweer tegen de afvoerkosten van het niet-afgehaalde product. Dit oordeel geeft ook geen blijk van een miskenning van de Haviltex-maatstaf.

Overigens had [eiseres] de onder (i) tot en met (vi) vermelde stellingen ook niet naar voren gebracht als verweer tegen de vordering van deze afvoerkosten. Ook daarom faalt de klacht.

Ten slotte is nog te wijzen op ’s hofs oordeel in rov. 4.6, dat het bedrijfsrisico voor wat betreft de afzetmogelijkheden van het beendermeel bij [eiseres] lag. In dat oordeel ligt besloten dat het hof dus níet het standpunt van [eiseres] volgt, dat het ‘evident’ is dat op [verweerster] de verplichting rustte – als onderdeel van de overeenkomst – om een product te leveren waarvoor [eiseres] goede afzetmogelijkheden had c.q. een product dat aan bepaalde vereisten voor verwerking van het beendermeel voldeed.

Ook hierop stuit de klacht af.

Het in de schriftelijke toelichting (onder 6.8) opgenomen betoog dat het hof had moeten onderzoeken of sprake was van een leemte in de overeenkomst, laat ik rusten, nu in de procesinleiding geen klacht met deze strekking is opgenomen. Overigens heeft [eiseres] in feitelijke instanties ook niet aangevoerd dat de overeenkomst een leemte bevat die aan de hand van art. 6:248 lid 1 BW moet worden aangevuld.

Subonderdeel 4.3 stelt dat het vermelde bij subonderdeel 4.2 ook ’s hofs overweging raakt in rov. 4.6, dat tussen partijen niet is overeengekomen dat de installatie en/of het product van [verweerster] aan bepaalde publiekrechtelijke eisen diende te voldoen. Daarmee heeft het hof miskend dat tussen partijen ‘gold’ dat [verweerster] beschikte over de benodigde vergunningen.

De klacht is een herhaling van zetten, en faalt om de redenen vermeld onder 5.48-5.50.

Volgens subonderdeel 4.4 is het oordeel van het hof aan het slot van rov. 4.10, dat [eiseres] haar standpunt dat het haar verboden was het product op te halen vanwege aan [verweerster] te wijten omstandigheden onvoldoende feitelijk heeft toegelicht, onjuist of onbegrijpelijk. [eiseres] heeft gesteld dat de NVWA de verwerkingsmethode en het resultaat heeft afgekeurd, zodat het residu niet mocht worden geleverd en moest worden afgevoerd aan Rendac.40.Bovendien heeft [verweerster] zelf gesteld dat het gedroogde botresidu pas mag worden verhandeld na 30 dagen, als de testen van het geproduceerde beendermeel goed zijn en de NVWA het productieproces van [verweerster] heeft goedgekeurd. Het hof had [eiseres] betoog moeten beoordelen vanuit het perspectief van wanprestatie van [verweerster] wegens niet nakoming van haar leveringsplicht.

Bij de beoordeling van deze klacht is het volgende van belang.

Aanvankelijk had [verweerster] ten behoeve van de verwerking van het botresidu een Erkenning Categorie 3-laag aangevraagd bij de NVWA. Dit was een erkenning voor vervaardiging van voer voor gezelschapsdieren. Zij heeft toen een voorlopige erkenning van de NVWA gekregen. Doordat [eiseres] ná november 2013 geen botresidu meer heeft geleverd, is de voorlopige erkenning niet omgezet in een definitieve erkenning. Na het vonnis van 24 december 2014, waarin [eiseres] was veroordeeld tot hervatting van de levering van het botresidu, heeft [verweerster] bij de NVWA een Erkenning Categorie 3-hoog aangevraagd. Naar haar zeggen was dit omdat de Erkenning Categorie 3-laag sinds november 2014 niet meer bestond, en omdat [eiseres] daarmee bredere afzetmogelijkheden zou krijgen voor het geproduceerde beendermeel. Aan de Erkenning Categorie 3-hoog was een proefperiode van 30 dagen verbonden. Gedurende die periode mocht [verweerster] het botresidu wel drogen, maar mocht het geproduceerde beendermeel niet worden verhandeld, omdat het eerst gecontroleerd moest worden. Tijdens de proefperiode van 30 dagen heeft de NVWA in eerste instantie het beendermeel niet goedgekeurd, waardoor [verweerster] wijzigingen moest aanbrengen in haar productieproces. Daarmee moest opnieuw een proefperiode van 30 dagen worden begonnen. Tot een afronding van deze tweede proefperiode is het echter niet gekomen, omdat [eiseres] haar leveringen heeft gestaakt.

Het beendermeel mocht derhalve gedurende de periode van 30 dagen weliswaar niet mocht verhandeld, maar dat betekent níet dat het niet door [eiseres] kon worden afgehaald; er is een verschil tussen afnemen en verhandelen. ’s Hofs oordeel dat [eiseres] onvoldoende feitelijk heeft toegelicht dat het haar verboden was het product op te halen vanwege aan [verweerster] toe te rekenen omstandigheden is dan ook niet onbegrijpelijk; [eiseres] heeft daarover geen specifieke stellingen ingenomen.

Daarmee faalt de klacht.

Volledigheidshalve merk ik nogmaals op dat de onderhavige kwestie niet kan worden losgezien van ’s hofs oordeel in rov. 4.6, dat [verweerster] in november 2013 bereid en in staat was gedurende drie maanden kippenbotjes te drogen en dat tussen partijen niet overeengekomen was dat de installatie en/of het product van [verweerster] aan bepaalde publiekrechtelijke eisen diende te voldoen.

Onderdeel 5: verhandelingsverbod

Onderdeel 5 richt zich tegen de toewijzing in rov. 4.11 van de door [verweerster] gevorderde kosten van het drogen van de kippenbotjes in 2015 van € 120.869,32. Het hof overwoog daarover het volgende:

“4.11 Tot slot vordert [verweerster] de kosten van het drogen in 2015 tot een totaalbedrag van € 120.869,32 incl. btw. Uit de overeenkomst vloeit voort dat [eiseres] gehouden is € 100 aan [verweerster] te voldoen voor elke ton kippenbotten die [verweerster] droogt. Niet is weersproken dat [verweerster] de leveringen in 2015 heeft gedroogd en dat daarmee het gevorderde bedrag is gemoeid. Voor het overige verwijst het hof naar de rechtsoverwegingen hiervoor. Het beroep van [eiseres] op de artikelen 6:61 en 6:64 BW faalt dan ook.”

Volgens de klachten in onderdeel 5.1 heeft het hof miskend dat [eiseres] zich tegen deze vordering heeft verweerd met de stelling dat [verweerster] zelf tekortschoot in de nakoming van haar verplichtingen en dat zij, gelet op het verzuim van [verweerster] , haar betalingsverplichting jegens [verweerster] mocht opschorten.41.[eiseres] heeft namelijk aangevoerd dat [verweerster] niet aan haar verplichting tot levering van beendermeel kan voldoen;42.dat [verweerster] vanaf 27 februari 2015 geen botresidu meer mocht ontvangen; dat het botresidu gedurende de proefperiode niet verhandeld mocht worden en dat de mislukte proefperiode ertoe heeft geleid dat het onzeker blijft of [verweerster] wel beendermeel kan terugleveren.43.Daarbij komt, zo wordt aangevoerd, dat [verweerster] zelf ook heeft aangevoerd dat zolang haar droogprocedé in 2015 niet was goedgekeurd, het geproduceerde beendermeel in de proefperiode niet mocht worden verhandeld,44.terwijl [eiseres] heeft gesteld dat de overeenkomst de verplichting bevatte voor [verweerster] om (i) het botresidu in levering te aanvaarden45., (ii) het botresidu tot beendermeel te drogen, (iii) welk beendermeel [eiseres] dan zou kunnen verhandelen.46.

In haar memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [eiseres] , onder verwijzing naar art. 6:61 BW en art. 6:64 BW, gesteld dat zij niet in verzuim kan zijn geraakt ten aanzien van een betalingsverplichting voor de kosten van het drogen (onder 4.9) en onder 4.8 dat zij “niet hoeft te betalen voor iets wat zij niet heeft gekregen.”

In deze stellingen hoefde het hof redelijkerwijs niet te lezen dat [eiseres] zich beroept op een opschortingsrecht. Een beroep op opschorting is ook moeilijk te verenigen met het standpunt van [eiseres] , dat zij (bij herhaling) de overeenkomst in 2015 buitengerechtelijk heeft ontbonden. Er was dan ook geen aanleiding voor het hof om met zoveel woorden in te gaan op de vraag of [eiseres] zich op een opschortingsrecht kon beroepen.

Daarbij komt nog dat het hof juist heeft geoordeeld dat [eiseres] in verzuim verkeerde en [verweerster] níet; dat oordeel brengt mee dat [eiseres] zich niet kán beroepen op een opschortingsrecht jegens [verweerster] .

Ten slotte is nog op te merken dat het hof met zijn verwijzing naar ‘de rechtsoverwegingen hiervoor’ kennelijk doelt op zijn overweging in rov. 4.10, dat (a) [eiseres] het niet voldoen van het beendermeel aan bepaalde kwalificaties niet aan [verweerster] kan tegenwerpen, nu partijen daarover niets overeengekomen zijn behoudens het vochtpercentage van 11% en (b) dat [eiseres] haar stelling dat het haar verboden was het beendermeel op te halen vanwege aan [verweerster] toe te rekenen omstandigheden, onvoldoende feitelijk heeft toegelicht. Op deze overwegingen stuit immers ook de stelling van [eiseres] af dat zij “niet hoeft te betalen voor iets wat zij niet heeft gekregen.”Daarmee is het hof voldoende ingegaan op de omstandigheid dat het beendermeel gedurende de proefperiode van 30 dagen niet mocht worden verhandeld.

Hiermee falen de klachten van onderdeel 5.

Onderdeel 1: omgevingsvergunning [verweerster]

Onderdeel 1 richt zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 7.7.2 en 7.7.3. Het hof overweegt hier, kort samengevat:

(1) dat [verweerster] op 5 november 2013 een geldige omgevingsvergunning had;

(ii) dat de NVWA [verweerster] een voorlopige Erkenning Categorie 3-laag voor de duur van drie maanden had gegeven;

(iii) dat [verweerster] op 5 november 2013 niet over een Erkenning Categorie 3-hoog beschikte;

(iv) dat partijen in de overeenkomst geen eisen hebben gesteld aan de erkenning van de NVWA waarover [verweerster] diende te beschikken;

(v) dat [eiseres] dus niet het recht had om de overeengekomen leveringen op 5 november 2013 te staken;

(vi) dat [eiseres] , door die leveringen wel te staken, dus tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst en in verzuim is geraakt.

Subonderdeel 1.1 stelt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de stelling van [eiseres] dat de omgevingsvergunning van [verweerster] niet toestond om het door [eiseres] te leveren botresidu te drogen, en dat het leveren van botresidu door [eiseres] zou kunnen kwalificeren als medeplichtigheid aan een strafbaar feit.47.Deze stelling houdt een beroep op schuldeisersverzuim in. Door dit niet te behandelen, gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van tekortkoming, toerekenbaarheid en/of schuldeisersverzuim, is het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd of geeft het een onbegrijpelijke lezing aan [eiseres] stellingen.

Er was geen aanleiding voor het hof om in te gaan op de stelling van [eiseres] dat de omgevingsvergunning het verwerken van het beendermeel niet zou toestaan, nu geoordeeld is dát [eiseres] in november 2013 over een omgevingsvergunning beschikte. Overigens had [eiseres] zich aanvankelijk – dus na het staken van de leveringen in november 2013 – ook helemaal niet beroepen op het ontbreken van een dekkende omgevingsvergunning. Zij stelde zich immers op het standpunt dat zij geen goede afzetmogelijkheden had voor het beendermeel en daarom grote financiële verliezen zou lijden als zij haar leveringen zou voortzetten (zie onder 5.10). In die periode waren er ook geen aanwijzingen dat de omgevingsvergunning van [verweerster] niet toereikend zou zijn voor de drogingsactiviteiten en daarover is – toen – ook niets gesteld door [eiseres] , zodat het ook geen onderwerp van debat tussen partijen is geweest. Het eerste moment dat [eiseres] zich bezorgd toont over de vraag of de omgevingsvergunning dekkend is, is februari 2015, wanneer zij [verweerster] sommeert om inzage te geven in de omgevingsvergunning (zie onder 2.23). Het is ook deze brief waarnaar zij verwijst in de feitelijke stukken waarnaar in de cassatieklacht wordt verwezen.

Hierop stuiten de klachten af.

Ik merk nog op dat in het arrest van 10 oktober 2017 (procedure I) door het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 4.6 weliswaar is overwogen ‘dat het ervoor moet worden gehouden dat [verweerster] voor de aanvankelijke voorziene periode van november 2013 tot en met januari/februari 2014 beschikte over de benodigde publiekrechtelijke toestemmingen voor de verwerking tot Erkenning Categorie 3-laag producten’, maar dat uit de context van deze overweging niet blijkt dat het hof hiermee ook doelde op de omgevingsvergunning van [verweerster] . Het door [verweerster] bepleite gezag van gewijsde van deze overweging in de onderhavige procedure, dat in de weg zou staan aan het slagen van de klacht, is hier dan ook niet aan de orde.

Ten overvloede merk ik nog het volgende op. In het algemeen zal een leverancier als [eiseres] erop mogen vertrouwen dat de partij die krachtens overeenkomst haar botresidu verwerkt ( [verweerster] ), beschikt over geldige en toereikende publiekrechtelijke vergunningen. Het beschikken over deze vergunningen – en het eventueel noodzakelijke contact daarover met de vergunningverlenende instanties – ligt immers in het domein en de risicosfeer van de vergunninghouder. Er is geen rechtsregel die inhoudt dat een leverancier als [eiseres] zou moeten controleren of de vergunninghouder over geldige en toereikende publiekrechtelijke vergunningen beschikt. De strafbepaling waarnaar [verweerster] in haar stukken verwijst (art. 1a onder 1 Wet Economische Delicten jo. art. 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, Wet Algemene Bepalingen Omgevingsrecht) ziet ook op de vergunninghouder. En dat is [eiseres] niet. Het voorgaande zou wellicht anders kunnen zijn als de leverancier wist of redelijkerwijs kon weten dat zij levert aan een partij die niet beschikt over een geldige en toereikende vergunning. Maar, zoals gezegd, daar was in ieder geval in november 2013 – februari 2014 geen sprake van.

Volgens subonderdeel 1.2 is het oordeel van het hof dat het enkele feit dat [verweerster] een omgevingsvergunning heeft, betekent dat [verweerster] niet het recht had de leveringen te staken, onjuist of onbegrijpelijk. Beslissend is immers of die vergunning de door de overeenkomst voorziene verbintenissen dekt. Dat was niet het geval.

De klacht faalt op grond van het vermelde onder 6.3 en 6.5.

Subonderdeel 1.3 houdt in dat als het hof in rov. 7.7.3 miskent dat de vernietiging van de omgevingsvergunning op 6 augustus 2015 terugwerkende kracht heeft, dit van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. In het licht van deze terugwerkende kracht valt niet (zonder meer) in te zien dat [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten alsmede dat geen sprake is van schuldeisersverzuim aan de kant van [verweerster] . Voorts is het arrest innerlijk tegenstrijdig doordat in rov. 7.9 sub a wordt uitgegaan van vernietiging van de vergunning, en in rov. 7.7.3 van een geldige omgevingsvergunning. Niet zonder meer valt in te zien dat [eiseres] bevestiging dat [verweerster] op 5 november 2013 een geldige omgevingsvergunning had, maakt dat deze terugwerkende kracht niet meer relevant is voor ’s hofs beslissing.

Weliswaar is het juist dat de vernietiging van een vergunning tot gevolg heeft dat het besluit geacht moet worden in juridische zin nooit te hebben bestaan en dat de daaraan verbonden rechtsgevolgen met terugwerkende kracht ongedaan worden gemaakt.48.Vernietiging werkt daarmee in beginsel dus ex tunc.49.De feitelijke gevolgen van het besluit worden echter niet geraakt door de vernietiging, zo besliste de Hoge Raad reeds in 1975:

“in de zaken 10 810 en 10 811:

O. aangaande het eerste onderdeel van het middel:

…

dat art. 190 antwoord bedoelt te geven op de vraag of en in hoever aan de vernietiging van de besluiten van de raad of van B en W door de Kroon terugwerkende kracht toekomt, en de wetgever daarbij gekozen heeft voor een stelsel waarbij, voor zover de Kroon in het vernietigingsbesluit niet anders heeft beslist, dit besluit in dier voege terugwerkt dat in de vernietiging mede worden begrepen alle daarvoor nog vatbare gevolgen die het vernietigde besluit in het verleden heeft gehad;

dat de wetgever daarbij slechts kan hebben gedacht aan de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit, aangezien de feitelijke gevolgen van zo’n besluit uit hun aard door een vernietigingsbesluit niet in hun bestaan worden getroffen;

In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat het uitgangspunt van Parochiehuis Woerden nog steeds geldt.50.

Het voorgaande betekent dat de vernietiging van de omgevingsvergunning van [verweerster] op 6 augustus 2015 niet meebrengt dat, achteraf beschouwd, [eiseres] zich terecht kan beroepen op het ontbreken van een geldige vergunning van [verweerster] . Hiermee faalt de klacht.

Subonderdeel 1.4 houdt in dat voor zover het oordeel in rov. 7.7.3 steunt op het verweer van [verweerster] dat de overeenkomst geen eisen stelt ter zake van vergunningen en erkenningen van de NVWA, dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de vaststelling van de inhoud van een overeenkomst, en/of onvoldoende is gemotiveerd in het licht van [eiseres] stelling dat de overeenkomst op [verweerster] de verplichting legt om aan de voorwaarden te voldoen die noodzakelijk zijn om haar verplichtingen uit de overeenkomst zelf na te komen.51.Het subonderdeel stelt verder dat de klachten ook ’s hofs overweging raken in de slotzin van rov. 7.7.1, dat in de overeenkomst is vastgelegd wat tussen partijen geldt.

Het oordeel van het hof houdt in de eerste plaats in dat de overeenkomst die partijen in september 2013 hebben gesloten geen specifieke eisen stelt aan de (soort) erkenning van de NVWA (rov. 7.7.3), en in de tweede plaats dat [verweerster] beschikte over de noodzakelijke omgevingsvergunning (rov. 7.7.2). Gelet op deze oordelen was er geen aanleiding voor het hof om nog nader in te gaan op de stelling van [eiseres] dat de overeenkomst ook behelsde dat [verweerster] in staat zou zijn om haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen; volgens het hof kón [verweerster] dat immers.Hierop stuit de klacht af.

Volledigheidshalve merk ik nog op dat ook het hof Arnhem-Leeuwarden in zijn arrest van 10 oktober 2017 heeft geoordeeld dat “het ervoor moet worden gehouden dat [verweerster] voor de aanvankelijk voorziene periode van november 2013 tot en met januari/februari 2014 beschikte over de benodigde publiekrechtelijke toestemmingen voor de verwerking tot Erkenning Categorie 3-laag producten” (rov. 4.6).

Subonderdeel 1.5 is gericht tegen het oordeel in rov. 7.7.4.2, dat het feit dat [verweerster] in februari 2015 (nog) over een geldige omgevingsvergunning beschikte, maakt dat [verweerster] niet gehouden was de door [eiseres] geëiste verklaring van de provincie Limburg over te leggen. Dit oordeel houdt geen stand in het licht van de voorgaande klachten. Bovendien heeft het hof miskend dat [eiseres] vraag was gebaseerd op art. 6:80 lid 1 sub c BW.52.Beslissend voor de vraag of [verweerster] gehouden was de verklaring over te leggen is slechts of [eiseres] goede gronden had te vrezen dat [verweerster] in de nakoming zou tekortschieten, en niet of [verweerster] een vergunning had.

Nu de voorgaande klachten falen, kan ook deze klacht niet slagen. Gegeven het feit dat [verweerster] tot 6 augustus 2015 over een geldige omgevingsvergunning beschikte, was [eiseres] niet bevoegd om de overeenkomst te ontbinden omdat [verweerster] geen toereikende vergunning zou hebben c.q. niet is ingegaan op de sommatie van [eiseres] de vergunning over te leggen. Ik verwijs in dit verband ook naar het vermelde onder 6.5: eventuele problemen vanwege een niet-toereikende omgevingsvergunning lagen in de risicosfeer van [verweerster] en niet in die van [eiseres] .

Hierbij is nog op te merken dat het hof heeft aangenomen – en tegen die overweging is in cassatie geen klacht gericht – “dat [eiseres] zich heeft ingespannen om de omgevingsvergunning vernietigd te krijgen” (rov. 7.9 sub c). Dat blijkt uit het feit dat [eiseres] bij monde van haar advocaat bij brief van 31 december 2014 contact heeft gezocht met de provincie Limburg. In deze brief heeft zij vermeld dat [verweerster] onjuiste gegevens zou hebben verstrekt ter verkrijging van haar vergunning (zie memorie van grieven onder 3.33). De provincie heeft [eiseres] daarop laten weten dat zij zal toezien op de naleving van de vergunningsvoorschriften en ‘dat civielrechtelijke overeenkomsten tussen [verweerster] en [eiseres] voor de provincie niet relevant zijn’ (zie memorie van grieven onder 3.34). [eiseres] heeft hiermee geen genoegen genomen en zich nogmaals tot de provincie gewend (brief van 13 januari 2015, memorie van grieven onder 3.35), waarop zij wederom niet het antwoord kreeg dat zij wenste (namelijk: dat [verweerster] activiteiten verrichtte die niet door haar vergunning werden gedekt). Na herhaald aandringen van de advocaat van [eiseres] heeft een medewerker van de provincie uiteindelijk telefonisch verklaard – zo stelt althans [eiseres] , zie memorie van grieven onder 3.37 – dat het [verweerster] níet is toegestaan het botresidu van [eiseres] te verwerken, nu dat niet is gesteriliseerd (zo begrijp ik). Ten slotte is tijdens de comparitie bij de rechtbank door [verweerster] verklaard dat [eiseres] een brief aan omwonenden heeft gestuurd dat [verweerster] slachtafval zou gaan verwerken.53.Onder deze omstandigheden zou het des temeer onterecht zijn dat [eiseres] onder haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst zou kunnen uitkomen, omdat de omgevingsvergunning van [verweerster] op 6 augustus 2015 is vernietigd. Waarbij nog is aan te tekenen dat [verweerster] hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank.54.

Onderdeel 2: erkenning Categorie 3-hoog nog mogelijk?

Onderdeel 2 richt zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 7.7.4.3. Het hof overweegt hier het volgende:

“7.7.4.3 (...)

[verweerster] heeft aangevoerd dat het op dat moment, dus eind 2014/begin 2015, niet meer mogelijk was om een erkenning laag aan te vragen. Reden waarom zij vervolgens een erkenning hoog heeft aangevraagd.

[eiseres] heeft in hoger beroep aangevoerd (nr. 5.5.3. van de memorie van grieven en meegedeeld tijdens het pleidooi bij het hof) dat het haar niet bekend is dat het niet langer mogelijk was om een erkenning laag aan te vragen en dat het gegeven dat [verweerster] - zonder overleg met [eiseres] - erkenning hoog had aangevraagd voor vertraging en problemen met de levering van botresidu heeft gezorgd. Daardoor heeft zij nakoming van de Overeenkomst door [eiseres] verhinderd en is zij in schuldeisersverzuim geraakt. Dit verzuim rechtvaardigde de ontbinding van de Overeenkomst, aldus [eiseres] .

Het hof verwerpt het verweer van [eiseres] . Het enkele feit dat het haar niet bekend is dat het eind 2014/begin 2015 niet langer mogelijk was voor [verweerster] om de geschorste erkenning laag te reactiveren dan wel om opnieuw een erkenning laag aan te vragen is een onvoldoende betwisting (voor het eerst in hoger beroep) van de gemotiveerde stelling van [verweerster] . Het hof verwijst hierbij naar de inhoud van het in overweging 7.1.6. geciteerde en door [verweerster] als productie D bij memorie van antwoord in het geding gebrachte e-mailbericht van de nVWA van 17 april 2014, waaruit het afleidt dat op het in deze relevante moment voor het bij [verweerster] gevoerde productieproces, de installatie en het eindproduct in aanmerking kwam voor een erkenning hoog. Het hof gaat er dan ook van uit dat de stelling van [verweerster] op dit punt juist is.”

Er is, gelet op het voorgaande, daarom geen sprake van een tekortkoming aan de zijde van [verweerster] doordat zij een erkenning hoog, waarbij proefperiodes deel uitmaakten van het proces dat tot erkenning hoog diende te leiden, had aangevraagd bij het nVWA. De nVWA had het productieproces van [verweerster] beoordeeld en op grond daarvan was uitsluitend het aanvragen van een erkenning hoog niveau/optie 7 mogelijk. Evenmin is een tekortkoming dat de nVWA, in het kader van de proefperiode, had bepaald dat het tijdens de proefperiode vervaardigde product niet in de handel gebracht mocht worden. De door het in overweging 7.7.3. vastgestelde verzuim van [eiseres] ontstane problemen met het opnieuw verkrijgen van de erkenning (onder andere dus bestaande uit het in de proefperiode niet in de handel mogen brengen van het gefabriceerde product) heeft [eiseres] aan haar eigen handelen (het onterecht staken van de leveringen op 5 november 2013) te danken en haar beroep van 6 februari 2015 respectievelijk 2 maart 2015 op ontbinding van de Overeenkomst wordt dan ook verworpen.

Ten overvloede overweegt het hof dat uit hetgeen [eiseres] , zowel in de procedures bij de rechtbank Gelderland, het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden als in de onderhavige procedure, steevast heeft aangevoerd valt af te leiden dat zij nu juist altijd [verweerster] heeft verweten dat zij met de erkenning laag niet het door [eiseres] (en de afnemers van [eiseres] ) gewenste eindproduct kon leveren, namelijk, eenvoudig gezegd, veevoer, maar slechts het - in commercieel opzicht veel minder interessante, "eindproduct voer voor gezelschapsdieren." Het verwijt van [eiseres] aan het adres van [verweerster] ter zake van het aanvragen van de erkenning hoog met de daarbij behorende proefperiode is in het licht van het voorgaande ook om die reden niet overtuigend.”

Subonderdeel 2.1 stelt dat het oordeel dat enkel het aanvragen van een Erkenning-hoog mogelijk was omdat het aanvragen van een Erkenning-laag niet meer mogelijk was na het vonnis van 24 december 2014, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De op dat moment toepasselijke regelgeving (Vo. 1069/2009, Vo. 142/201155., het Besluit dierlijke producten en de Regeling dierlijke producten) is, voor zover relevant, gelijk aan de regelgeving zoals die in november 2013 tot en met januari/februari 2014 gold.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat ’s hofs oordeel dat [eiseres] heeft aangevoerd dat het haar niet bekend is dat het eind 2014/begin 2015 niet langer mogelijk was voor [verweerster] om de geschorste Erkenning-laag te reactiveren dan wel een nieuwe Erkenning-laag aan te vragen, blijk geeft van een onjuiste lezing van de processtukken. [eiseres] heeft ook ondubbelzinnig gesteld dat geen sprake was van een wijziging in de regelgeving als gevolg waarvan de erkenning-laag niet meer bestond,56.zodat de weergave van de stellingen van [eiseres] onvoldoende begrijpelijk is.

Verder houdt subonderdeel 2.3 in dat het oordeel dat uitsluitend het aanvragen van een erkenning-hoog niveau/optie 7 mogelijk was, welk oordeel uitsluitend is gebaseerd op een email van de NVWA van 17 april 2014 waaruit dit niet ondubbelzinnig volgt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting door de overige mogelijkheden niet bij het oordeel te betrekken, namelijk dat voor het verkrijgen van een erkenning zeven drogingsmethodes bestaan, ter zake waarvan alleen de zevende een proefperiode kent.57.Het oordeel is tevens onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Tenslotte houdt subonderdeel 2.4 in dat voorzover het hof uit de e-mail van de NVWA van 17 april 2014 afleidt dat [verweersters] stelling dat eind 2014/begin 2015 de Erkenning-laag niet meer bestaat juist is, dit oordeel onbegrijpelijk is. Volgens [verweerster] bestond de Erkenning-laag immers niet meer vanaf november 2014.58.

Subonderdeel 2.5 klaagt dat het oordeel dat uit de e-mail van 17 april 2014 blijkt dat uitsluitend het aanvragen van een erkenning-hoog/verwerkingsmethode 7 mogelijk was, geen voldoende begrijpelijke weerlegging vormt van [eiseres] betoog dat [verweersters] keuze hiervoor, voor risico van [verweerster] komt.59.Uit de e-mail blijkt dat [verweerster] via aanpassing van haar installatie bijvoorbeeld voor methode 1 had kunnen kiezen, waaraan geen proefperiode is verbonden zodat [eiseres] niet geconfronteerd was met het niet kunnen ontvangen en verwerken van het botresidu.60.

De subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Aanvankelijk heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat tussen partijen geen overeenkomst bestond (overigens nádat zij eerder te kennen had gegeven niet te kunnen nakomen omdat zij geen afzet voor het beendermeel kon vinden). Vervolgens heeft zij betoogd – voor het eerst tijdens het eerste kort geding61.– dat [verweerster] niet over een Erkenning Categorie 3-hoog (sectie IV) beschikte, maar slechts over een Erkenning Categorie 3-laag (sectie VIII), terwijl [verweerster] had moeten begrijpen dat [eiseres] alleen iets kon met beendermeel dat gedroogd was met een Erkenning Categorie 3-hoog (zie bijv. CvA onder 6.25-6.30). Na het vonnis van de rechtbank in procedure I, is [eiseres] zich op het standpunt gaan stellen dat [verweerster] ten onrechte een Erkenning Categorie 3-hoog heeft aangevraagd met de daaraan verbonden 30-dagen proefperiode, omdat dit voor haar tot onzekerheid leidt (zie o.m. MvG procedure II, onder 5.5.5.). Daarnaast heeft [eiseres] in procedure II betoogd dat het haar niet bekend is of het voor [verweerster] mogelijk was om de ‘erkenning Categorie 3-laag te reactiveren (zie o.m. MvG onder 5.5.3). De reactie van [verweerster] hierop was dat het niet meer mogelijk was om een erkenning Categorie 3-laag te activeren, omdat deze vanaf november 2014 niet meer bestond.62.Ten slotte is [eiseres] in procedure II gaan betogen dat [verweerster] nimmer een geldige Erkenning Categorie 3-hoog zou hebben verkregen van de NVWA (zie o.m. MvG onder 4.17). [verweerster] heeft daartegenover gesteld (zie MvA onder 36) dat zij die erkenning wél had verkregen, althans kunnen verkrijgen als [eiseres] de leveranties had voortgezet, onder verwijzing naar het schrijven van de NVWA van 17 april 2014.63.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 15 juni 2016 in rov. 5.6 overwogen dat zij uit de stellingen van partijen begrijpt dat [verweerster] na het vonnis van 24 december 2014 contact heeft opgenomen met de NVWA om de geschorste erkenning te activeren, en dat uit dat contact bleek dat de Erkenning-laag toen niet meer bestond, zodat voor [verweerster] nog slechts de mogelijkheid openstond van het aanvragen van een Erkenning-hoog.

In haar memorie van grieven heeft [eiseres] geen grief gericht tegen deze overweging. Zij heeft op het punt van de erkenning volstaan met de volgende opmerking (onder 5.5.3): “Voorop gesteld moet worden dat [eiseres] niet bekend is met het feit of het voor [verweerster] niet meer tot de mogelijkheden behoorde om de door haar als zodanig aangeduide ‘erkenning laag’ te reactiveren.”

Tegen deze achtergrond is het volkomen begrijpelijk dat het hof niet héél diep gespit heeft in de vraag of [verweerster] na het vonnis al dan niet nog een Erkenning Categorie 3-laag kon krijgen. Niet alleen had [eiseres] zelf aanvankelijk te kennen gegeven dat dit juist níet was wat zij wilde (en dat [verweerster] dat ook had moeten begrijpen). Bovendien heeft [eiseres] dit punt geen onderwerp van de rechtsstrijd in hoger beroep gemaakt. De enkele opmerking van [eiseres] in haar pleitnota in hoger beroep: “Voor de goede orde: van een wijziging van regelgeving als gevolg waarvan de erkenning laag niet meer bestond, was geen sprake”, kan dat niet anders maken. Het is dan ook bepaald niet onbegrijpelijk of onjuist dat het hof heeft volstaan met de constatering dat tegenover de stellingen van [verweerster] , [eiseres] onvoldoende gemotiveerd betwist heeft dat [verweerster] vanaf november 2014 de Erkenning Categorie 3-laag niet meer kon krijgen.

Hierop stuiten alle klachten van het tweede onderdeel af.

Men kan zich nog afvragen of het überhaupt terzake doet of [verweerster] na het vonnis van 24 december 2014 wel of niet nog een Erkenning Categorie 3-laag had kunnen verkrijgen. Nu niet gebleken is dat het in gang zetten van de procedure tot het verkrijgen van een Erkenning Categorie 3-hoog geleid heeft tot een tekortkoming aan de zijde van [verweerster] , is niet goed te begrijpen wat het al dan niet hebben kunnen verkrijgen van een Erkenning Categorie 3-laag toe- of afdoet aan het verzuim van [eiseres] om de overeengekomen hoeveelheid botresidu aan [verweerster] te leveren.

Onderdeel 3: dreigende tekortkoming door [verweerster] ?

Onderdeel 3 is eveneens gericht tegen rov. 7.7.4.3, waar het hof het beroep op ontbinding van de overeenkomst op 6 februari en 2 maart 2015, verwerpt.

Subonderdeel 3.1 stelt dat het hof door alleen te onderzoeken of [verweersters] erkenningsaanvraag of het verbod van de NVWA om het beendermeel tijdens de proefperiode in de handel te brengen een tekortschieten opleverde, miskent dat het ook de volgende stellingen van [eiseres] moest beoordelen:

(a) het bestaan van gegronde vrees van tekortschieten en gebrek aan bereidverklaring tot nakoming;64.

(bi) het tekortschieten door [verweerster] nu zij geen botresidu (meer) mocht ontvangen van [eiseres] en [eiseres] geen beendermeel kon en mocht afnemen.65.

Subonderdeel 3.2 houdt in dat het hof, door in rov. 7.7.4.3 alleen in te gaan op de vraag of [verweerster] is tekortgeschoten, heeft miskend dat ook een gerechtvaardigd beroep op artikel 6:80 lid 1 sub c BW grond kan geven voor ontbinding, ook als daadwerkelijke tekortkoming ten aanzien waarvan de bereidverklaring tot nakoming is gevraagd, niet vaststaat. [eiseres] heeft haar beroep op art. 6:80 lid 1 sub c BW ook ten grondslag gelegd aan de ontbinding op 6 februari 2015.66.

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

In het oordeel van het hof dat het aanvragen door [verweerster] van een Erkenning Categorie 3-hoog geen tekortkoming oplevert, ligt besloten dat die omstandigheid dus ook geen beroep van [eiseres] op art. 6:80 lid 1 sub c BW rechtvaardigde. In ’s hofs oordeel dat [eiseres] [verweerster] niet kan tegenwerpen dat in het kader van de aanvraag voor een Erkenning Categorie 3-hoog verplicht te doorlopen proefperiode van 30 dagen, het beendermeel in die periode niet mocht worden verhandeld, omdat dat te wijten is aan haar eigen handelen, ligt bovendien besloten dat die omstandigheid dus ook geen beroep op art. 6:80 lid 1 sub c BW rechtvaardigt. Indien vast is komen te staan dat voor ontbinding geen grond bestaat, kan een beoordeling op grond van art. 6:80 sub c BW immers niet tot een ander oordeel leiden.

Daarmee falen de klachten van deze subonderdelen.

Subonderdeel 3.3 houdt in dat het hof met zijn oordeel dat [eiseres] de overeenkomst niet kan ontbinden omdat haar eerdere handelwijze – de weigering om na november 2013 botresidu te leveren aan [verweerster] – daaraan in de weg staat, heeft miskend dat de problemen die [verweerster] ondervond als gevolg van de problemen met het opnieuw verkrijgen van de erkenning, ertoe hebben geleid dat [verweerster] na 27 november 2014 geen botresidu meer mocht ontvangen. Daardoor is zij tekort geschoten in haar verplichting het botresidu in ontvangst te nemen (en drogen tot beendermeel). Zonder nadere motivering valt niet in te zien dat en waarom het door het hof vastgestelde verband tussen [eiseres] eerdere verzuim en [verweersters] vergunningsproblemen aan ontbinding in de weg staat.

De klachten kunnen niet slagen, nu onjuist is dat [verweerster] na 27 november 2014 geen botresidu mocht ontvangen. Uit de feiten blijkt immers dat [eiseres] vanaf 9 februari 2015 weer botresidu is gaan leveren aan [verweerster] . Dit botresidu is ook door haar in ontvangst zijn genomen (behoudens leveranties op 12 en 25 februari 2015).

Subonderdeel 3.4 stelt dat indien het hof in rov. 7.7.4.3. heeft geoordeeld dat [eiseres] in schuldeisersverzuim verkeerde ten aanzien van de verbintenis waarop zij haar ontbinding grondt en art. 6:266 lid 1 BW derhalve aan ontbinding in de weg staat, dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd. Bovendien heeft het hof miskend dat [eiseres] zich ter onderbouwing van haar ontbinding en het ontbreken van haar verzuim heeft beroepen op haar bereidheid na te komen,67.zodat het hof had moeten onderzoeken of daarmee het verzuim van [eiseres] was geëindigd.

Het subonderdeel gaat er kennelijk vanuit dat aan de zijde van [verweerster] sprake is geweest van verzuim, zodat [eiseres] – afgezien van haar eventuele eigen verzuim – in beginsel bevoegd was de overeenkomst te ontbinden. Nu het hof echter helemaal niet heeft vastgesteld dat sprake is geweest van verzuim aan de zijde van [verweerster] , op welk moment dan ook, berust het subonderdeel op een onjuiste lezing van het arrest. Dat geldt overigens ook voor de in de toelichting op de klachten onder 3.14 en 3.15 vermelde ‘tweede wanprestatie’ (op grond waarvan [eiseres] mocht ontbinden): in het arrest ligt geenszins besloten dat [verweerster] wanprestatie heeft gepleegd jegens [eiseres] .

Daarmee faalt de klacht.

Volgens subonderdeel 3.5 getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, voor zover het hof zou hebben aangenomen dat de ontstane problemen met het opnieuw verkrijgen van een erkenning een beletsel aan de zijde van [eiseres] vormen in de zin van art. 6:58 BW.

Het subonderdeel kan niet slagen, omdat het hof er niet vanuit is gegaan dat de ontstane problemen met het opnieuw verkrijgen van een erkenning een beletsel aan de zijde van [eiseres] vormen in de zin van art. 6:58 BW.

Met subonderdeel 3.6 stelt [eiseres] dat de slotalinea niet de conclusie kan dragen dat geen sprake is van een tekortkoming.

Het subonderdeel faalt. De overweging laat zich niet anders begrijpen dan dat het hof van oordeel is dat gelet op de herhaalde wens van [eiseres] dat [verweerster] een Erkenning-hoog aan zou vragen, [verweerster] niet tekortschiet indien zij dit vervolgens ook doet. Dat oordeel is zeker niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 4: geweigerde ladingen op 12 februari 2015

Onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 7.7.5.3. Het hof overwoog daar het volgende:

“7.7.5.3. Het hof is van oordeel dat [eiseres] niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [verweerster] de drie ladingen van 12 februari 2015 op last van de nVWA, die twijfels had over de kwaliteit van het door [eiseres] geleverde, heeft geweigerd. Van een tekortkoming van [verweerster] is daarom geen sprake. Dat de twijfels van de nVWA over de kwaliteit van de ladingen achteraf niet terecht waren doet hier niet aan af.

Het hof is verder van oordeel dat, mede gezien de betwisting door [verweerster] , onvoldoende onderbouwd is dat de chauffeur in de nacht van 25 februari 2015 door toedoen van [verweerster] niet in staat is geweest de lading botresidu te lossen. Voor het (nu geen specifiek op dit punt betrekking hebbend bewijsaanbod is gedaan) ambtshalve opdragen van bewijs op dit punt ziet het hof geen aanleiding. Dit betekent dat voor zover [eiseres] heeft betoogd terecht op 25 februari 2015 tot ontbinding van de Overeenkomst te zijn overgegaan, dit betoog wordt verworpen. Ten overvloede overweegt het hof dat, als er van uitgegaan zou moeten worden dat de chauffeur de lading die betreffende nacht door toedoen van [verweerster] niet heeft kunnen lossen, er sprake is van een tekortkoming die, gelet op haar geringe betekenis, niet de gevorderde ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.”

Subonderdeel 4.1 stelt dat het oordeel dat van een tekortkoming van [verweerster] geen sprake is nu de drie ladingen van 12 februari 2015 op last van de NVWA zijn geweigerd, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Dat een last van een derde – de NVWA – maakt dat [verweerster] niet aan haar verplichtingen kan voldoen, betekent niet dat [verweerster] niet tekortschiet.

Het oordeel is volgens subonderdeel 4.2 ook onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, voor zover het hof heeft geoordeeld dat het niet in ontvangst (kunnen of mogen) nemen van het botresidu geen tekortkoming is. [eiseres] heeft immers aan het ontbindingsberoep ten grondslag gelegd dat [verweerster] verplicht is botresidu in levering te aanvaarden en dat zij hiertoe niet in staat bleek.68.Deze beide stellingen zijn niet door het hof verworpen.

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

In rov. 5.14 van het vonnis van 15 juni 2016 had de rechtbank geoordeeld dat – wat er ook precies zij van de weigering van een drietal leveringen botresidu door [verweerster] op 12 februari 2015 – die tekortkoming van zodanig geringe betekenis is, dat deze de ontbinding van de overeenkomst met al haar gevolgen, niet rechtvaardigt. Dit omdat uit de stellingen van [eiseres] blijkt dat per vrachtauto 25 ton botresidu geleverd wordt en het dus om een relatief geringe hoeveelheid gaat, namelijk 4 keer (de drie geweigerde ladingen en een vierde levering die niet heeft plaatsgevonden omdat de chauffeur van [eiseres] voor een gesloten deur zou zijn gekomen, zie rov. 5.13 van het vonnis) 25 ton ten opzichte van 13 x 500 ton aan totaal te leveren hoeveelheid botresidu. De rechtbank heeft hier dus toepassing gegeven aan de ‘tenzij-clausule’ van art. 6:265 lid 1 BW.

Met grief 4 heeft [eiseres] bezwaar gemaakt tegen dit oordeel. Volgens [eiseres] is sprake van 199.320 + 39.300 kg geweigerd botresidu, zodat geen sprake is van een ‘relatief geringe hoeveelheid’ (MvG onder 5.4.4). [verweerster] heeft daar tegenover in haar memorie van antwoord gesteld dat de NVWA twijfels had over de kwaliteit van het door [eiseres] geleverde product, en dat de hoeveelheid geweigerd botresidu zodanig gering is, dat deze de ontbinding niet rechtvaardigt (MvA onder 25).

In rov. 7.7.5.3 bespreekt het hof grief 4. In het licht van het hiervoor weergegeven partijdebat kan het oordeel van het hof niet anders worden begrepen dan dat het hof het standpunt van [verweerster] onderschrijft, dat [verweerster] op last van de NVWA de ladingen heeft geweigerd omdat de NVWA twijfelde aan de kwaliteit van het door [eiseres] geleverde botresidu. Daarmee ligt in ’s hofs oordeel besloten dat het weigeren van de ladingen botresidu in de risicosfeer van [eiseres] ligt. Dat oordeel is bovendien niet los te zien van ’s hofs eerdere overweging, dat [eiseres] in november 2013 tekort geschoten is in de nakoming van de op haar rustende leveringsverplichting uit hoofde van de overeenkomst (rov. 7.7.3), en dat de aangescherpte eisen in verband met de door [verweerster] aangevraagde Erkenning Categorie 3-hoog, een gevolg zijn van haar ( [eiseres] ) eigen handelen (rov. 7.7.4.3).

Dit oordeel van het hof is noch onjuist noch onbegrijpelijk.

Ten overvloede zij nog opgemerkt dat het weigeren van de drie ladingen botresidu dus geen verband houdt met ‘het niet in staat blijken’ te kunnen aanvaarden van de drie ladingen botresidu door [verweerster] , zoals in subonderdeel 4.2 wordt gesteld. Door [eiseres] is ook niet aangevoerd en toegelicht – noch in feitelijke instanties noch in cassatie – waarom het weigeren van de drie ladingen botresidu van [eiseres] op last van de NVWA in de risicosfeer van [verweerster] zou liggen.

Onderdeel 5: onvoorziene omstandigheden

Onderdeel 5 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7.9, dat het beroep van [eiseres] op onvoorziene omstandigheden niet slaagt. Dit oordeel berust op de volgende overwegingen:

( a) [verweerster] had in elk geval tot 6 augustus 2015 een omgevingsvergunning, zodat niet vaststaat dat [verweerster] op 9 februari 2015 niet beschikte over een omgevingsvergunning;

( b) [verweerster] kan geen verwijt worden gemaakt dat zij de Erkenning Categorie 3-hoog heeft aangevraagd en dat deze aanvraag noodgedwongen gepaard ging met een verplichte proefperiode;

( c) het staat niet vast dat het verliezen van de vergunning door [verweerster] , voor [eiseres] een onvoorziene omstandigheid oplevert, nu [eiseres] zich heeft ingespannen om de omgevingsvergunning vernietigd te krijgen;

( d) [eiseres] heeft onvoldoende onderbouwd waarom zij belang heeft bij ontbinding met terugwerkende kracht;

( e) mede gezien het feit dat [verweerster] geen nakoming meer vordert, heeft [eiseres] op dit moment geen belang meer bij ontbinding van de overeenkomst. Dat geldt evenzeer voor de meer subsidiaire en nog meer subsidiaire vorderingen;

( f) anders dan door [eiseres] is gesteld, is de overeenkomst niet door tijdsverloop geëindigd.

Subonderdeel 5.1 betoogt dat sprake is van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof in rov. 7.9 niet heeft onderzocht welke omstandigheden partijen hebben verdisconteerd in de overeenkomst.

Subonderdeel 5.2 houdt in dat het hof de terugwerkende kracht van de vernietiging van de omgevingsvergunning miskent, althans valt daarom niet (zonder meer) in te zien waarom de overeenkomst niet ook met terugwerkende kracht kan worden ontbonden op grond van onvoorziene omstandigheden.

In subonderdeel 5.3 wordt gesteld dat ’s hofs oordeel onder (b) dat het aanvragen van de Erkenning Categorie 3-hoog en de daarbij behorende verplichte proefperiode geen onvoorziene omstandigheden oplevert, onjuist is en/of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Ook als juist is dat dit een gevolg is van [eiseres] tekortschieten, draagt dit niet de conclusie dat partijen dit in de overeenkomst hebben verdisconteerd.

Volgens subonderdeel 5.4 is omstandigheid (c) onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu de omstandigheid dat [eiseres] zich heeft ingespannen om de omgevingsvergunning vernietigd te krijgen, niet de conclusie kan dragen dat partijen het verlies van de omgevingsvergunning bij het sluiten van de overeenkomst, daarin hebben verdisconteerd.

Subonderdeel 5.5 betoogt dat de overwegingen onder (d) en (e) van een onjuiste rechtsopvatting getuigen en/of onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd. Het belang van [eiseres] is erin gelegen dat ontbinding in de weg staat aan de door [verweerster] ingeroepen schadevergoedingsverplichting alsmede er aan in de weg staat dat [verweerster] zich voor het overige nog kan beroepen op de volgens het hof nog niet geëindigde overeenkomst.69.

Voor een geslaagd beroep op art. 6:258 BW is vereist dat sprake is van omstandigheden, ingetreden na het sluiten van de overeenkomst, die partijen niet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) in hun overeenkomst hebben verdisconteerd. Wat door partijen is verdisconteerd, welke risico’s zij hebben aanvaard, moet door uitleg worden vastgesteld. Daarbij moet worden gelet op de aard en strekking van de overeenkomst, de omstandigheden waaronder zij tot stand is gekomen, de verkeersopvattingen, de redelijkheid en billijkheid.70.Verder bepaalt lid 2 dat een wijziging of ontbinding niet wordt uitgesproken indien de omstandigheden waarop een partij zich beroept, krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komen. Deze bepaling vormt een uitwerking van lid 1: indien een omstandigheid voor risico van een partij is, is niet voldaan aan het criterium van lid 1, dat de wederpartij geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verlangen.71.De omstandigheden waarop het beroep op onvoorziene omstandigheden berust, moeten van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Hieraan zal slechts bij hoge uitzondering zijn voldaan, omdat redelijkheid en billijkheid in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord vereisen; de rechter moet de bepaling dan ook met terughoudendheid hanteren.72.Dat betekent dat de afwijzing van een beroep op onvoorziene omstandigheden summier mag worden gemotiveerd, terwijl omgekeerd zware eisen moeten worden gesteld zowel aan de stelplicht van de eiser als aan de motivering van de rechter die het beroep aanvaardt.73.

Uit het voorgaande volgt dat de aanname van de subonderdelen 5.1, 5.3 en 5.4, dat voor een geslaagd beroep op art. 6:258 BW bepalend is óf partijen de betreffende omstandigheid in hun overeenkomst hebben verdisconteerd in hun overeenkomst, niet juist is. Evenzeer is van belang dat de betreffende omstandigheid niet krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komt. Het oordeel van het hof komt erop neer dat zowel voor de latere vernietiging van de omgevingsvergunning, als voor het aanvragen van de Erkenning Categorie 3-hoog geldt dat deze omstandigheden voor rekening van [eiseres] komen, en derhalve geen grond vormen voor een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden.Hiermee falen de subonderdelen 5.1, 5.2, 5.3 en 5.4.

Voor subonderdeel 5.5 geldt dat de overwegingen van het hof sub (d) en (e) moeten worden gelezen in verband met rov. 7.7.3, waarin het hof overwoog dat partijen in de overeenkomst geen eisen hebben gesteld aan de erkenning van de NVWA waarover [verweerster] diende te beschikken en dat [verweerster] op dat moment over een geldige omgevingsvergunning beschikte, zodat [eiseres] niet het recht had om de overeengekomen levering van het botresidu op 5 november 2013 te staken, en dat zij, door dat wel te doen, tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. In samenhang met die overwegingen bedoelt het hof met (d) en (e) kennelijk dat een beroep op onvoorziene omstandigheden aan díe tekortkoming en de daaruit (door omzetting van de vordering tot nakoming in een vordering tot schadevergoeding) voortvloeiende schadevergoedingsverplichting van [eiseres] niets meer kan veranderen, terwijl nakoming voor de toekomst niet meer aan de orde is zodat [eiseres] ook in dat opzicht geen belang meer heeft bij een beroep op onvoorziene omstandigheden.

Hierop stranden de klachten.

Tenslotte richt subonderdeel 5.6 zich tegen de overweging onder (f). Daarmee zou het hof hebben miskend dat het partijdebat over het eindigen van de overeenkomst door tijdsverloop, niet stond in het kader van onvoorziene omstandigheden maar betrekking had op een zelfstandige vordering.74.De bedoelde overweging is, gelet op dit kader en het daarover gevoerde debat,75.dan ook onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu niet zonder meer valt in te zien “dat ook onder de omstandigheid dat [verweerster] haar afnameverplichting niet kan nakomen, de overeenkomst pas eindigt als gedurende drie maanden is geleverd”.

De klacht – waarvan het belang mij niet duidelijk is geworden – kan reeds niet slagen omdat het hof niet heeft geoordeeld dat [verweerster] haar afnameverplichting niet kan nakomen.

Onderdeel 6: niet beslist op meer subsidiaire vordering?

Volgens onderdeel 6 heeft het hof verzuimd te beslissen op de door [eiseres] ingestelde meer subsidiaire vordering om op de voet van art. 6:60 BW van de op haar rustende verbintenissen te worden bevrijd.76.

In het arrest van het hof ligt besloten dat van schuldeisersverzuim geen sprake is. Alle hierop gerichte stellingen van [eiseres] zijn immers verworpen door het hof. Dat betekent dat toepassing van art. 6:60 BW – het op vordering van de schuldenaar ( [eiseres] ) bepalen dat deze van zijn verbintenis bevrijd zal zijn vanwege het verzuim van de schuldeiser – niet aan de orde is. Een beoordeling van de hierop gerichte meer subsidiaire vordering van [eiseres] was derhalve niet meer aan de orde. Overigens heeft het hof in rov. 7.9 onder (e) ook expliciet overwogen dat de meer subsidiaire vordering van [eiseres] niet meer aan de orde is.

In beide zaken strekt de conclusie tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G