HR, 27-04-1984, nr. 12233

eb

Nr. 12.233

Zitting 17 februari 1984

Mr. Mok

Conclusie inzake:

Nationale volksbank NV

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten.

Eiseres tot cassatie, de Nationale Volksbank NV (hierna ook aan te duiden als NVB), blijkens de stukken een volledige dochtermaatschappij van de Nederlandsche Middenstandsbank NV, is een zogenaamde financieringsonderneming. Verweerder, [verweerder] , trad op als kredietbemiddelaar, dat wil zeggen dat hij bemiddeling verleende bij de totstandkoming van kredietovereenkomsten tussen (o.m.) de NVB en cliënten.

De, reeds langer bestaande, rechtsverhouding tussen partijen is nader geregeld in een tweetal op 7 maart 1979 gesloten overeenkomsten. In het in eerste instantie tussen partijen gewezen vonnis is een uittreksel van beide overeenkomsten opgenomen, welk uittreksel ik hieronder voor de duidelijkheid laat volgen:

"1. [verweerder] (…) zal tot wederopzeggens toe zijn bemiddeling verlenen bij het tot stand komen van kredietovereenkomsten van cliënten met N.V.B.

(…)

3. Met ingang van 1 januari 1979 tot wederopzeggens toe bedraagt het door N.V.B. verschuldigde provisie-percentage terzake van met cliënten van [verweerder] afgesloten kredietovereenkomsten (…)’"

Het tweede van die contracten houdt onder andere in:

"... artikel 2.

De provisie wordt door N.V.B. uitbetaald uiterlijk 2 maanden na datum akte van geldlening.

artikel 3.

Vroegtijdige aflossing van het krediet of nalatigheid bij terugbetaling van het verleende krediet laat het recht op provisie van [verweerder] (…) onverlet; N.V.B. zal in dit soort situaties niet mogen weigeren provisie te betalen en evenmin reeds betaalde provisie kunnen terugvorderen.

artikel 4.

N.V.B. is verplicht om [verweerder] (…) onmiddellijk in kennis te stellen van alle nieuwe kredietovereenkomsten met cliënten ten aanzien van wie [verweerder] (…) eens zijn bemiddeling heeft verleend, indien deze nieuwe kredietovereenkomsten althans tot stand zijn gekomen zonder bemiddeling van andere tussenpersonen.

artikel 8.

Het is N.V.B. verboden het door bemiddeling van [verweerder] (…) opgebouwde cliëntenbestand, om welke reden ook, ter beschikking te stellen van anderen dan N.V.B. of [verweerder] ....

artikel 13.

[verweerder] (…) is verplicht nieuwe kredietovereenkomsten van cliënten, die reeds eerder via zijn bemiddeling een dergelijke overeenkomst met N.V.B. hebben afgesloten, in eerste instantie aan N.V.B. aan te bieden (…)

artikel 16.

In geval van overtreding van enige bepaling uit deze overeenkomst is de overtredende partij aan de andere partij zonder nadere ingebrekestelling voor iedere overtreding per cliënt een niet voor matiging vatbare boete verschuldigd van ƒ 10.000,--."

In december 1980 heeft NVB de contractuele verhouding willen wijzigen. Het ging daarbij om artikel 2 van de tweede overeenkomst. NVB heeft haar wijzigingsvoorstel in een enigszins merkwaardige, maar in bankkringen niet ongebruikelijke, vorm gedaan, namelijk in die van een mededeling aan [verweerder] volgens welke de overeenkomst door NVB eenzijdig was gewijzigd.

De (voorgestelde) wijziging was overeenkomstig een circulaire van de Vereniging van Financieringsondernemingen in Nederland (VFN). Uit de gedingstukken blijkt dat NVB lid is van deze VFN. Niet geheel duidelijk is of de genoemde circulaire berustte op een besluit van een orgaan van de VFN, dan wel op een afspraak tussen de leden van die Vereniging. De pleiter voor [verweerder] in eerste instantie hield het op het laatste. Volgens diezelfde pleiter was de in de circulaire weergegeven regeling binnen de VFN aan serieuze kritiek onderworpen, terwijl bovendien niet alle financieringsondernemingen zich aan die regeling hielden (of houden).

De in VFN-verband getroffen regeling hield in grote trekken in dat de provisie niet meer binnen een bepaalde termijn na de totstandkoming van de kredietovereenkomst zou worden betaald, doch, gedurende een veel langere periode, zou worden gekoppeld aan het voldoen door de kredietnemer aan diens verplichtingen. De nieuwe regeling zou geleidelijk worden ingevoerd. In 1981 (het jaar waarom het hier gaat) zou 75% van de verschuldigde provisie binnen twee maanden, de rest volgens het nieuwe systeem worden betaald.

Over de nieuwe wijze van provisiebetaling zou overleg hebben plaats gevonden tussen de VFN en de Nederlandse Vereniging van Financieringsbemiddelaars, waarbij [verweerder] echter niet is aangesloten.

Na ontvangst van de aanzegging van de nieuwe wijze van provisie-uitbetaling heeft [verweerder] , nog in december 1980, aan NVB bericht hiermee niet akkoord te gaan. NVB heeft desondanks sedert 1 januari 1981 het nieuwe provisiebetalingssysteem jegens [verweerder] toegepast en bovendien vanaf 11 augustus 1981 geen door [verweerder] aangebrachte kredietovereenkomsten meer in behandeling genomen.

Kort na laatstgenoemde datum (uit de gedingstukken is indirect af te leiden: op 19 augustus 1981) heeft [verweerder] aan de president van de rechtbank te Leeuwarden toestemming verzocht NVB op verkorte termijn te mogen dagvaarden. Die toestemming is verleend bij beschikking van 24 augustus 1981.

2. Procesverloop.

[verweerder] eiste van NVB onder meer uitbetaling van een bedrag wegens boetes op grond van overtredingen door NVB van artikel 2 van de tweede overeenkomst en wegens achterstallige provisie. Voorts vorderde hij ontbinding van artikel 13 van die tweede overeenkomst.

NVB heeft in reconventie gevorderd [verweerder] te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst (hiermee zal de tweede overeenkomst zijn bedoeld), met verklaring voor recht dat NVB gerechtigd was tot de door haar aangezegde provisie-betalingswijze. Voorts heeft NVB (subsidiair) een beroep op matiging van de boete gedaan, erop wijzend dat haar achterstand in provisie-uitbetaling slechts gering was, op dat moment niet meer dan ruim ƒ 8.000,-. Subsidiair heeft NVB in reconventie ook ontbinding van de tweede overeenkomst gevorderd en meer subsidiair een verklaring voor recht dat die overeenkomst als opgezegd moet gelden, "omdat zij haar relatie met [verweerder] niet kan voortzetten, indien deze niet met de provisie-uitbetaling conform die circulaire overeenstemt".

De rechtbank te Leeuwarden heeft de vorderingen in reconventie afgewezen. De vordering van [verweerder] tot betaling van de contractuele boete heeft de rechtbank gematigd tot 1/10 van het in de overeenkomst voorziene bedrag van ƒ 10.000,- per "overtreding". De rechtbank heeft NVB veroordeeld aan [verweerder] een bedrag te betalen van ruim ƒ 67.000,-, bestaande uit de aldus gematigde boete plus achterstallige provisie. De overige vorderingen in conventie heeft de rechtbank afgewezen.

Tegen dat vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld, onder aanvoering van drie grieven, terwijl NVB incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, onder aanvoering van vijf grieven.

In het incidentele appel heeft het Hof het vonnis van de rechtbank, voor zover in reconventie gewezen, bekrachtigd. In het principaal appel heeft het hof NVB veroordeeld om aan [verweerder] een veel hoger bedrag te betalen, dan de rechtbank had vastgesteld, namelijk ƒ 590.000,- plus wettelijke rente. Enerzijds heeft het hof het door de rechtbank vastgestelde bedrag verminderd met de achterstallige provisie, op grond van de overweging dat het in strijd met artikel 1343, lid 1, BW zou zijn wanneer [verweerder] zowel provisie als boete zou ontvangen. Anderzijds meende het hof dat voor matiging van de boete geen ruimte was, reeds daarom omdat volgens artikel 16 van de tweede overeenkomst een niet voor matiging vatbare boete was overeengekomen. Het hof heeft overigens de afwijzing van matiging nog op twee andere gronden doen steunen. In de eerste plaats meende het hof dat de door NVB gepleegde wanprestatie niet gering en niet gedeeltelijk was. In de tweede plaats was het hof van oordeel dat de door NVB aangevoerde redenen ("maatschappelijke ontwikkelingen") om in het arrest genoemde redenen niet opgaan.

Tegen dit arrest heeft NVB beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een zestal, met Romeinse cijfers genummerde, middelen, welke middelen ten dele weer in onderdelen zijn onderscheiden. In totaal zijn elf klachten naar voren gebracht.

3. Middel I.

Dit middel richt zich tegen de overweging van het hof, volgens welke de door NVB aangevoerde omstandigheden niet de terzijdestelling van artikel 2 van de tweede overeenkomst wettigen. Het hof wijst zowel een beroep op de goede trouw als op een onvoorziene omstandigheid af. In zoverre schaart het hof zich (expliciet) achter de rechtbank, die iets dergelijks had overwogen.

3.1. In het eerste gedeelte van onderdeel 1 van middel I wordt erover geklaagd dat het hof zonder enige motivering de essentiële stelling in de memorie van antwoord heeft gepasseerd. Die stelling luidde dat de nadere provisieregeling (overeenkomstig de circulaire) niet in belangrijke mate afweek van de oorspronkelijke overeenkomst van partijen.

Het middel ziet over het hoofd dat het hof uitdrukkelijk heeft gezegd de inhoud van de negende rechtsoverweging van het vonnis van de rechtbank, behalve van de laatste alinea daarvan, te onderschrijven. De eerste alinea van die rechtsoverweging, door het hof dus wel onderschreven, luidt:

"9. Te dien aanzien is de Rechtbank van oordeel, dat de in de circulaire opgenomen regeling in belangrijke mate afwijkt van hetgeen in artikel 2 van het 2e contract tussen partijen is overeengekomen. Niet alleen bevat de regeling een bepaling, dat de provisie gespreid over de looptijd van het krediet aan de tussenpersoon wordt uitbetaald in plaats van binnen 2 maanden na datum van de kredietovereenkomsten in haar geheel, maar bovendien wordt de provisie afhankelijk gesteld van de binnenkomst van de aflossingen. Voorts ontvangt de tussenpersoon in tegenstelling tot der partijen overeenkomst geen provisie bij beëindiging en oversluiting van kredietovereenkomsten."

De vraag of de (voorgestelde) nieuwe provisieregeling al dan niet in belangrijke mate afwijkt van de oorspronkelijke overeenkomst van partijen, is van feitelijke aard. De rechtbank heeft geoordeeld dat er sprake is van een belangrijke afwijking en heeft ook betrekkelijk uitvoerig en begrijpelijk gemotiveerd waarom.

NVB heeft daartegen in appel wel bezwaar gemaakt, namelijk in de eerste incidentele grief, toegelicht op p. 12/13 van de memorie van antwoord, tevens incidenteel appelschrift. In die bestrijding zijn twee elementen te ontwaren. In de eerste plaats heeft NVB daar reeds gesteld dat, nu zij de bevoegdheid zou hebben de provisie eenzijdig te verlagen, zij ook het mindere mag, te weten een voor [verweerder] ongunstiger wijze van betaling daarvan vaststellen. Die kwestie komt in de volgende subparagraaf aan de orde. In de tweede plaats heeft zij doen verdedigen dat op grond van wijziging van de maatschappelijke verhoudingen een overeenkomst kan worden aangevuld. Daarmee wordt bedoeld dat de nieuwe provisiebetalingsregeling de bemiddelaar een belang geeft bij nakoming van de kredietovereenkomst door de kredietnemer. Daardoor zouden bemiddelaars ervan worden weerhouden kredietnemers te hoge leningen te doen opnemen.

Wat er van dit argument zij (het komt hierna nog ter sprake), het heeft geen betrekking op de vraag òf sprake was van een (belangrijke) afwijking van de overeenkomst tussen partijen, zodat het hof er in dit verband ook niet op hoefde in te gaan.

NVB heeft ook nog in de toelichting op de desbetreffende grief, met een beroep op Van Dale, gesteld dat, nu de afwijking van de overeenkomst slechts op 25% van de provisie betrekking had, in geen geval sprake was van een belangrijke wijziging van de overeenkomst. Het hof heeft in zijn eerste rechtsoverweging van een andere opvatting blijk gegeven. Tot een nadere motivering daarvan was het m.i. niet gehouden, te minder omdat het de uitgesproken bedoeling van NVB was na een overgangsperiode de gehele provisie, en niet slechts 25%, op andere wijze te betalen.

3.2. Een enigszins ander aspect van de klacht in onderdeel 1 van middel I is de stelling van NVB dat zij ingevolge artikel 3 van de eerste overeenkomst het provisiepercentage eenzijdig mocht verlagen. Daaraan verbindt zij de redenering dat zij (over 1981) het provisiepercentage met een kwart had kunnen verlagen en het laatste kwart als een soort bonus aan [verweerder] had kunnen uitkeren, gekoppeld aan de prestaties van de kredietnemers. Deze stelling is namens NVB (anders dan verweerders pleiter in cassatie, blijkens zijn pleitnota, meent) ook in appel reeds naar voren gebracht; zie de toelichting op het incidenteel appelschrift, grief 1 (p. 12).

Het is juist dat het hof hier niet met zoveel woorden op is ingegaan, maar daartoe bestond m.i. ook geen aanleiding, omdat de vraag of NVB de (eerste) overeenkomst op een dergelijke wijze had mogen uitvoeren niet aan de orde was. NVB had het provisiepercentage niet verlaagd, maar eenzijdig de wijze van uitbetaling veranderd. De hier besproken stelling van NVB als zodanig mist overigens feitelijke grondslag, aangezien in het geheel niet is vastgesteld dat NVB gerechtigd was het provisiepercentage eenzijdig te wijzigen. Uit de tekst van het ingeroepen artikel 3 van de eerste overeenkomst volgt dit zeker niet zonder meer.

3.3. Onderdeel 2 betoogt uitvoerig, onder inroeping van zeer veel rechtsgeleerde literatuur1., dat terzijdestelling van contractuele verplichtingen wegens wijziging van omstandigheden mogelijk moet worden geacht. Daarbij wordt i.h.b. een beroep gedaan op artikel 6.5.3.11 NBW.

Bij dit laatste merk ik op dat eiseres iets meer steun kan vinden in dit artikel, doordat de Invoeringswet van de Boeken 3, 5 en 6 dit artikel iets anders wil formuleren. De huidige tekst staat slechts wijziging dan wel gehele of gedeeltelijke ontbinding, op vordering van één der partijen, door de rechter toe. Eén der contractspartijen kan daarin moeilijk de bevoegdheid lezen wegens wijziging van omstandigheden en overeenkomst zelf eenzijdig te wijzigen. Het ontwerp-Invoeringswet wil "op vordering van" veranderen in: op verlangen van. Dit is als volgt toegelicht2.:

"Het is wenselijk dat ook bij wege van verweer dan wel in antwoord op een verweer van gedaagde door een partij een beroep op het artikel kan worden gedaan, aangenomen dat dit op voldoende duidelijke wijze geschiedt.’’

Naar de letter kan dit het geval omvatten waarin een contractspartij, wegens gewijzigde omstandigheden, eenzijdig tot wijziging van de overeenkomst overgaat en, door de wederpartij gedagvaard wegens wanprestatie, bij wege van verweer een beroep doet op de wijziging van omstandigheden.

Overigens komt het mij voor dat het in het geheel niet gaat om de vraag of wijziging van omstandigheden tot terzijdestelling van contractuele verplichtingen kan leiden. Het hof is er immers kennelijk van uitgegaan dat dit mogelijk is. Om deze redenen lijkt het mij ook niet nodig op het uitbundige literatuuroverzicht in de pleitnota verder in te gaan. Het hof heeft slechts vastgesteld dat de door NVB naar voren gebrachte omstandigheden niet de door haar verlangde3.terzijdestelling van artikel 2 van de tweede overeenkomst tussen partijen wettigen. Dit oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk en het behoefde geen nadere motivering4.. Op te merken is nog dat NVB ter staving van haar beroep op gewijzigde omstandigheden vooral heeft gewezen op het besluit of de afspraak, tot stand gekomen in het kader van haar eigen ondernemersvereniging, de VFN. Op de consequenties van haar lidmaatschap van deze vereniging kan VFN zich echter in haar verhouding tot derden, zoals [verweerder] , niet beroepen. Voorts heeft NVB nog gesteld dat de "circulaire" van de VFN onder aandrang van de overheid tot stand zou zijn gekomen. Evenwel is niet feitelijk komen vast te staan dat dit zo was, terwijl ik betwijfel of aandrang van de overheid, die niet berust op een wettelijke regeling, voldoende kan worden geacht om wijziging van omstandigheden aan te nemen.

4. Middel II.

Dit middel keert zich tegen hetgeen het hof stelt in de vijfde rechtsoverweging aan het slot, over grief 1 in het principaal appel:

"het aanbod van NVB om, voor het geval de rechter zou oordelen dat NVB zich met betrekking tot de toepassing van een nieuwe betalingsregeling een wanprestatie jegens [verweerder] schuldig maakte, alsnog het gehele achterstallige provisiebedrag met rente te betalen, moet worden verworpen, alleen al omdat NVB aan dit aanbod een voorwaarde verbindt, die — indien vervuld — wederom wanprestatie zou opleveren en derhalve onaanvaardbaar is."

4.1. Onderdeel 1 van het middel stelt dat het in het geheel niet duidelijk is wat het hof met deze passage bedoelt en dat met name onbegrijpelijk is waarom de gestelde voorwaarde na vervulling wederom wanprestatie zou opleveren.

De bedoelde voorwaarde is te vinden in de pleitnotities van het pleidooi in prima van de advocaat van NVB, letterlijk opnieuw opgenomen in de memorie van antwoord, tevens incidenteel appelschrift van NVB. De voorwaarde luidde "dat NVB niet tevens wordt verplicht om in de toekomst met [verweerder] onder vigeur van die oude betalingsregeling zaken te doen".

Het lijkt mij evident waarom het hof meent dat de vervulling van de door NVB gestelde voorwaarde wederom wanprestatie zou opleveren. Het hof was immers uitdrukkelijk van oordeel dat de contractuele verhouding tussen partijen ongewijzigd van kracht was gebleven. De door NVB gestelde voorwaarde hield nu juist in dat zij de (tweede) overeenkomst met [verweerder] niet meer behoefde na te leven. Ik moet hieraan toevoegen dat NVB van oordeel is dat zij de overeenkomst eenzijdig mocht beëindigen en de opvatting van het hof ter zake bestrijdt. Die grief komt bij middel V nog aan de orde. Bij de behandeling van de onderhavige klacht kan worden uitgegaan van de in het bestreden arrest neergelegde opvatting en daarin is duidelijk wat het Hof bedoeld.

4.2. In onderdeel 2 van dit middel stelt NVB dat tussen partijen wel verschil van mening bestond over de inhoud en strekking van de contractuele verplichtingen, maar dat zij (NVB) na duidelijkheid in rechte daarover, uiteraard alsnog aan haar verplichtingen zou voldoen. Het hof had daarom de boete-vordering niet zonder meer mogen toewijzen.

Het hier gestelde acht ik in duidelijke tegenspraak tot de bij de behandeling van het vorige onderdeel genoemde voorwaarde, die NVB zowel in eerste als in tweede instantie heeft gesteld. Het onderdeel mist derhalve feitelijke grondslag.

5. Middel III.

Dit middel heeft betrekking op de omstandigheden dat het hof, anders dan de rechtbank, de boete niet heeft gematigd. Het hof heeft zijn beslissing hierover doen steunen op twee zelfstandige gronden. In de eerste plaats heeft het overwogen dat partijen van de in art. 1345 BW voorziene mogelijkheid tot matiging zijn afgeweken door in artikel 16 van de tweede overeenkomst te bepalen dat voor iedere overtreding per cliënt een niet voor matiging vatbare boete van ƒ 10.000,- verschuldigd zou zijn. In de tweede plaats heeft het hof beslist dat overigens ook materieel geen grond van matiging aanwezig is aangezien de door NVB gepleegde wanprestatie naar het oordeel van het hof niet gering en niet gedeeltelijk was.

Volgens de rechtspraak staat het partijen vrij af te wijken van artikel 1345 BW5.. Het NBW luidt in dit opzicht anders dan het geldende recht: artikel 6.1.8.18, lid 3, zegt dat bedingen die afwijken van het in lid 1 geregelde rechterlijke matigingsrecht van bedongen boetes, nietig zijn. Schoordijk6.noemt deze bepaling vanzelfsprekend. Hij stelt dat de rechter vermindering van een boete zal bepalen, vooral indien er sprake is van misbruik van omstandigheden en dan dient het partijen niet vrij te staan van de wettelijke regeling af te wijken.

De m.v.t. heeft het nieuwe voorschrift als volgt verklaard7.:

"de regeling van het BW houdt niet voldoende rekening met het feit dat de inhoud van het boetebeding gewoonlijk niet op dezelfde wijze als de verdere inhoud van de overeenkomst het resultaat is van loven en bieden. De schuldenaar die de door de wederpartij voorgestelde boete excessief oordeelt, zal daarover, vooral als hij de economisch zwakkere is, niet gaarne een discussie openen omdat dit het vertrouwen van de wederpartij dat het contract zal worden nagekomen, zou ondermijnen. Uit de gepubliceerde rechtspraak blijkt dan ook, dat de bedongen boete niet zelden geheel onevenredig is aan het belang van de schuldeiser bij nakoming. (…)

Dat een dergelijke bevoegdheid van de rechter, gelijk soms wordt beweerd, aan het boetebeding bijna geheel haar praktische betekenis ontneemt, is niet juist. Men mag er immers op vertrouwen dat de rechter zal beseffen dat voor de verhouding van partijen het uitdrukkelijk overeengekomene in de eerste plaats bepalend is en dat de rechter dus van zijn bevoegdheid om in te grijpen een spaarzaam gebruik behoort te maken.

Bij de toepassing van het eerste lid zal de rechter niet alleen moeten letten op het vermogensrechtelijke belang dat de schuldeiser bij nakoming heeft. Veelal wordt immers het boetebeding uitsluitend of mede gemaakt omdat het belang dat de schuldeiser bij nakoming heeft, niet op geld waardeerbaar is. Daar de bepaling van het eerste lid — anders dan artikel 1345 BW — beoogt om, zelfs tegen het door partijen overeengekomene in, de billijkheid tot haar recht te doen komen, moeten afwijkende bedingen nietig zijn."

Nu het komende recht zo duidelijk en bewust afwijkt van het geldende recht, lijkt het mij niet juist het nog niet ingevoerde Boek 6 zonder meer toe te passen door te stellen dat het hof ten onrechte rekening heeft gehouden met de uitsluiting van het matigingsrecht door partijen. Iets anders is dat met het NBW toch wel anticiperend rekening kan worden gehouden door in de contractuele verhouding ‘’in te breken’’ met een beroep op goede trouw. Het lijkt mij echter duidelijk dat het op deze wijze ecarteren van de uitsluiting van de matigingsbevoegdheid hogere eisen stelt en dus niet tot dezelfde resultaten behoeft te leiden als de dwingendrechtelijke matigingsmogelijkheid van het NBW.

Hiermee wil ik echter niet tot uitdrukking brengen dat het hof op het stuk van de matiging tot een onjuiste beslissing zou zijn gekomen, indien artikel 6.1.8.18 reeds geldend recht zou zijn. In dit verband zijn verschillende in de geciteerde passage uit de m.v.t. blijkende overwegingen van belang. In de eerste plaats dat de rechter een spaarzaam gebruik van ingrijpen in het uitdrukkelijk overeengekomene behoort te maken. In de tweede plaats dat de rechter zal moeten letten op het belang dat de schuldeiser ( [verweerder] ) bij nakoming heeft. Daarbij telt m.i. niet alleen de door [verweerder] geleden schade door het in 1981 in 59 gevallen niet tijdig betalen van 25% van de overeengekomen provisie, maar het belang dat [verweerder] had bij het ongewijzigd handhaven van de contractuele verhouding. In dit verband herinner ik eraan dat volgens de wijziging die NVB eenzijdig in de overeenkomst wilde aanbrengen de wijze van betaling van de provisie over een termijn van vier jaren voor [verweerder] steeds ongunstiger zou worden. In de derde plaats lijkt van belang dat de wetgever er rekening mee heeft gehouden dat de economisch zwakkere partij (bij het aangaan van de overeenkomst) niet gaarne een discussie zal openen over een excessief lijkende boete. Uit de vastgestelde feiten blijkt m.i. met duidelijkheid dat niet NVB, maar [verweerder] de economisch zwakkere partij was. [verweerder] is namelijk een kleine zelfstandige en NVB onderdeel van een grote bank. Ook het feit dat NVB het kennelijk normaal acht de gesloten overeenkomst eenzijdig te wijzigen duidt aan dat zij de sterkere partij is. Het overeenkomen van een relatief hoge en niet voor matiging vatbare boete zal door NVB gezien zijn als een middel om [verweerder] in het gareel te houden, terwijl NVB met de mogelijkheid dat zij zelf wel eens wanprestatie zou kunnen plegen waarschijnlijk helemaal geen rekening heeft gehouden. Zo gezien heeft het hof NVB thans in de kuil laten vallen, die NVB voor de wederpartij gegraven had.

5.1. Onderdeel 1 klaagt erover dat het hof ten onrechte heeft nagelaten de hoogte van de boete te relateren aan de ernst van de wanprestatie, althans zijn beslissing ter zake onvoldoende heeft gemotiveerd.

Het middel miskent m.i. dat de boete wegens wanprestatie niet alleen een element van schadevergoeding heeft, maar tevens (evenals bijvoorbeeld een dwangsom) een prikkel tot nakoming is8.. Daarmee hangt samen dat de rechter, volgens de m.v.t. bij artikel 6.1.8.18 NBW (zie het hierboven gegeven citaat) niet alleen zal moeten letten op het vermogensrechtelijke belang dat de schuldeiser bij nakoming heeft, maar op het belang bij nakoming als zodanig, ook als dat niet op geld waardeerbaar is.

Overigens heeft het hof wel degelijk gemotiveerd waarom het de boete niet excessief achtte, door namelijk te overwegen dat het de door NVB gepleegde wanprestatie niet gering achtte. Bij dat oordeel zal het hof stellig hebben laten meewegen dat geen sprake was van een toevallig verzuim van NVB, maar van een doelbewust optreden. Dat optreden bestond daarin dat eerst gepoogd werd eenzijdig een contractswijziging op te leggen en vervolgens, toen [verweerder] die wijziging niet aanvaardde, te handelen alsof het contract toch in de beoogde zin gewijzigd was. In het zonder matiging toepassen van de contractuele boete wegens wanprestatie zal het hof een prikkel hebben gezien om zich voortaan van een dergelijk eenzijdig optreden te onthouden.

5.2. Onderdeel 2 stelt dat het hof ten onrechte, althans zonder begrijpelijke motivering, de 59 overtredingen niet als één voortgezette overtreding heeft beschouwd.

De rechtsklacht faalt reeds daarom, omdat het hier gaat om interpretatie van een overeenkomst, dus om een beslissing van feitelijke aard. Artikel 16 van de tweede overeenkomst spreekt over een boete "voor iedere overtreding per cliënt". Het ging om de verschuldigde provisie wegens afsluiting van 59 kredietovereenkomsten. Dat het hof het niet tijdig betalen van deze provisie beschouwd heeft als 59 "overtredingen per cliënt", lijkt een zodanig voor de hand liggende interpretatie van de bedoelde clausule, dat voor een uitdrukkelijke motivering geen aanleiding bestond.

5.3. Dit onderdeel komt op tegen de overweging van het hof volgens welke de wanprestatie niet gedeeltelijk was, terwijl feitelijk vaststond dat in alle 59 gevallen een gedeelte (namelijk driekwart) van de provisie conform de overeenkomst betaald was.

Het is niet geheel duidelijk wat het hof met zijn oordeel dat het de wanprestatie niet gedeeltelijk achtte heeft bedoeld. Volgens artikel 1345 BW is gedeeltelijke prestatie een vereiste voor matiging door de rechter van een boete. Zou het hof tot uitdrukking hebben willen brengen dat dit vereiste niet was vervuld, zodat het reeds om deze reden niet kon matigen, dan lijkt ook mij dat oordeel, gezien het feit dat driekwart van de provisies op tijd was betaald, onbegrijpelijk.

Er is ook een andere uitleg van de aangevallen passage mogelijk, waarin "niet gering en niet gedeeltelijk" één geheel vormen, dat aangeeft waarom het hof materieel geen aanleiding tot matiging ziet.

M.i. is de tweede uitleg juist. In het eerste gedeelte van de zesde rechtsoverweging zegt het hof namelijk dat de rechtbank de boete heeft gematigd, kennelijk op grond van artikel 1345 BW. Het hof voegt daaraan dan toe: "Daargelaten of gezegd kan worden dat de hoofdverbintenis wel voor een gedeelte door NVB was vervuld ...". Daarmee doelt het hof kennelijk op het door artikel 1345 gestelde vereiste. Of het was vervuld laat het daar, dus het neemt veronderstellenderwijs aan dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het vervuld was. Neemt men nu aan dat de in het tweede gedeelte van deze rechtsoverweging voorkomende woorden "omdat het de wanprestatie (…) niet gedeeltelijk vindt" óók slaat op de vraag of het bedoelde vereiste van artikel 1345 is vervuld, dan zou het hof zichzelf tegenspreken, hetgeen niet mag worden aangenomen indien ook een andere uitleg mogelijk is. Als onderdeel van de materiële motivering voor het niet willen matigen van de boete acht ik de woorden "niet gedeeltelijk" voldoende begrijpelijk.

Ten overvloede merk ik nog op dat zelfs in de door mij verworpen uitleg van de aangevallen passage, het onderdeel geen doel zal treffen. De afwijzing van de matiging van de boete in het bestreden arrest steunt immers ten minste op twee zelfstandige gronden. In de eerste plaats hadden partijen matiging contractueel uitgesloten en in de tweede plaats bestond voor matiging materieel geen aanleiding. In de hierbedoelde uitleg zou het hof nog een derde zelfstandige grond hebben aangevoerd, namelijk aan de door artikel 1345 gestelde voorwaarde van gedeeltelijke vervulling van de hoofdverbintenis was niet voldaan. Indien men nu meent dat deze grond steunt op een onbegrijpelijk gemotiveerde feitelijke vaststelling, dan maakt dat geen verschil, aangezien het hof voor de afwijzing van de matiging nog twee andere zelfstandige gronden heeft opgegeven.

5.4. Onderdeel 4 stelt dat het hof ten onrechte, althans zonder motivering niet begrijpelijk, niet heeft gematigd op de gronden uiteengezet in het tweede onderdeel van cassatiemiddel II. De strekking van het onderdeel is mij niet geheel duidelijk geworden, te minder omdat de toelichting op onderdeel 2 van middel II verwijst naar een standpunt dat NVB "in feitelijke instanties kennelijk heeft beoogd aan te geven". Waarschijnlijk is bedoeld dat NVB zich wel aan haar contractuele verplichtingen heeft willen houden, maar dat slechts over de inhoud daarvan tussen partijen verschil van mening bestond.

De rechtsklacht faalt omdat het hof in geen geval tot matiging van de boete was gehouden. De motiveringsklacht faalt eveneens, zelfs wanneer men aanneemt dat het hier bedoelde argument voor matiging voor het hof duidelijk naar voren was gebracht, hetgeen m.i. overigens niet het geval is. De rechter is echter in het geheel niet verplicht te motiveren waarom hij geen gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot matiging9..

6. Middel IV.

Dit middel heeft betrekking op de verwerping van de door NVB in het incidenteel appel voorgedragen grieven tegen de afwijzing door de rechtbank van de primaire en subsidiaire vordering in reconventie. Die grieven en vorderingen gingen ervan uit dat [verweerder] wanprestatie had gepleegd door de contractwijziging op grond van de circulaire van de VFN niet te aanvaarden.

De rechtbank heeft met zoveel woorden vastgesteld dat [verweerder] geen wanprestatie heeft gepleegd. Het hof heeft dit niet herhaald en ook niet expliciet onderschreven, maar uit de beslissing van het hof dat sprake was van wanprestatie door NVB volgt dat [verweerder] zich niet aan de beweerde wanprestatie schuldig heeft gemaakt. Indien op [verweerder] immers de rechtsplicht zou hebben gerust om de contractwijziging te aanvaarden dan zou niet, althans niet zonder meer, gezegd kunnen worden dat NVB wanprestatie pleegde door de oorspronkelijke overeenkomst niet meer na te leven.

7. Middel V.

Dit middel keert zich tegen de vaststelling door het hof dat in de overeenkomsten tussen partijen niet was voorzien in een opzeggingsmogelijkheid. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat dit niet uitsluit dat opgezegd kan worden, maar dat daarbij dan wel de termijn en de voorwaarden in acht genomen moeten worden, die in verband met de belangen van partijen redelijk zijn te achten. Het middel meent dat dit oordeel onbegrijpelijk is, aangezien in artikel 1 van de eerste overeenkomst de woorden "tot wederopzeggens" voorkomen.

Het komt mij voor dat het hof aan het gebruik van de woorden "tot wederopzeggens" niet de consequentie behoefde te verbinden dat hierdoor afgeweken zou worden door de algemene regels die de opzegging van tweezijdige overeenkomsten van onbepaalde duur beheersen10.. Reeds om die reden acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

Daarenboven slaan de woorden "tot wederopzeggens" in artikel 1 van de eerste overeenkomst klaarblijkelijk op de in dat artikel genoemde verplichting van [verweerder] . Niet is in te zien waarom daaruit zou volgen dat beide partijen, althans (mede) NVB, beide overeenkomsten zonder meer zouden mogen opzeggen.

8. Middel VI.

Het laatste middel heeft betrekking op de overweging in het bestreden arrest volgens welke NVB bij haar opzegging van de overeenkomsten aan [verweerder] termijn noch voorwaarden heeft gegund. Het middel stelt daar tegenover dat de opzegging door NVB nu juist wel op termijn is geschied in die zin, dat de rechter in goede justitie de datum waarop de opzegging in zou gaan, mocht bepalen.

Het hof zegt dat van opzegging slechts sprake is geweest in de conclusie van eis in reconventie. Die vaststelling wordt door het middel niet bestreden.

De bedoelde passage in de conclusie van eis in reconventie luidt als volgt:

"- meer subsidiair tot verklaring voor recht dat de overeenkomst d.d. 7 maart 1979 met ingang van de datum van deze conclusie als opgezegd dient te gelden, dan wel met ingang van zodanige datum als door uw rechtbank in goede justitie te bepalen".

De meer-subsidiaire vordering luidde dus dat het contract met ingang van de datum van de conclusie (29 oktober 1981) als opgezegd beschouwd diende te worden. Niet ten onrechte duidt de raadsman van [verweerder] in cassatie in zijn pleitnota de vordering van opzegging tegen een door de rechtbank te bepalen datum aan als meer-meer-subsidiair.

De rechtbank heeft de meer-subsidiaire vordering afgewezen. Zij heeft overwogen dat NVB die vordering baseerde op de stelling dat zij haar relatie met [verweerder] niet kon voortzetten, indien deze niet met de provisiebetaling conform de circulaire van de VFN instemde. De rechtbank oordeelde dat NVB niet van [verweerder] op grond van regels van goede trouw instemming met de circulaire kon verlangen. De rechtbank heeft daaraan toegevoegd dat indien NVB de overeenkomst beëindigd wilde hebben, zij daarover met [verweerder] in onderling overleg een regeling moest treffen. Tegen die beslissing is NVB opgekomen in grief V van het incidenteel appel.

Het hof heeft voor zijn verwerping van grief 5 weliswaar een eigen motivering gegeven, maar zich overigens niet van de redengeving die de rechtbank had gebezigd gedistantieerd. De door het hof gebezigde argumentatie heeft integendeel dezelfde strekking als die van de rechtbank.

Inderdaad heeft het hof zich vergist door te overwegen dat NVB aan [verweerder] voor de opzegging geen enkele termijn had gegund. "Meer-meer-subsidiair" was NVB daar immers toe bereid geweest. Die vergissing van het hof heeft echter geen enkele consequentie gehad, omdat de rechtbank de gevraagde verklaring voor recht ten principale (en dus niet wegens de bijkomstigheid van de termijn) had geweigerd en het hof zich kennelijk achter die weigering heeft opgesteld. Met de rechtbank meende het hof dat voor eenzijdige opzegging geen plaats was en dat opzegging van de overeenkomsten slechts in onderling overleg kon geschieden. De vraag van de termijn bij eenzijdige opzegging komt derhalve niet aan de orde.

Dit betekent dat, hoewel middel VI terecht wijst op een vergissing die het hof heeft gemaakt in zijn motivering voor de verwerping van grief 5, het middel toch geen doel treft, aangezien NVB daarbij geen belang heeft.

9. Conclusie.

Uit het bovenstaande volgt dat de aangevoerde cassatiemiddelen in al hun onderdelen falen, zodat mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep met veroordeling van NVB in de kosten van het geding in cassatie.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,