HR, 24-01-2020, nr. 18/03055

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, grotendeels ontleend aan het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 april 2018 (rov. 2.1 t/m 2.24).1.

[eiser 3] en [eiser 4] , destijds studenten aan de TU Twente,2.hebben rond het jaar 2000 Virtu Secure Webservices B.V. (hierna: Virtu) opgericht, een onderneming die zich bezighoudt met de exploitatie van datacenters. Datacenters zijn grote hallen waarin computer- en telecommunicatie apparatuur (waaronder dataservers) staan en waarin bedrijven ruimte kunnen huren om hun eigen dataservers te plaatsen of ruimte kunnen huren op de zogenaamde ‘cabinet servers’ (kasten met servers). Dit doen deze bedrijven om voor langere termijn betrouwbaar extern digitale gegevens op te slaan, te verwerken en/of te gebruiken. Vanwege de hoge eisen aan beveiliging, brandveiligheid, stroomvoorziening, capaciteit van de apparatuur en koeling van de installaties, is een datacenter hoog-technisch van aard en opzet. De realisatie van een datacenter vergt een grote investering van kapitaal.3.

Virtu was gevestigd in Enschede, waar zij tevens een datacenter had. In de periode 2006/2007 heeft Virtu een datacenter aangekocht in Zwolle en was zij bezig met de realisatie van een nieuw datacenter in Amsterdam.4.Het datacenter in Amsterdam zou volgens de planning op 1 april 2008 worden geopend.5.Het datacenter werd echter pas in september/oktober 2008 in gebruik genomen.6.

[eiser 3] en [eiser 4] waren via hun persoonlijke besloten vennootschappen Rooq B.V. respectievelijk Slashme B.V., medeaandeelhouders van Virtu. De overige aandelen waren in handen van twee investeerders.7.Deze investeerders waren voorts eigenaar van het pand in Enschede en in Zwolle. [eiser 4] en [eiser 3] waren de statutair bestuurders van Virtu.

Equinix is eveneens een onderneming die zich bezighoudt met de exploitatie van datacenters en maakt onderdeel uit van het Amerikaanse beursgenoteerde bedrijf Equinix Inc.

Rooq c.s. zijn eind 2006/begin 2007 in gesprek geraakt met IXEurope over een mogelijke samenwerking/partnerschap en later over een mogelijke overname van Virtu door IXEurope. [betrokkene 1] was destijds de managing director van IXEurope en trad als zodanig als contactpersoon op.

IXEurope is medio 2007 overgenomen door Equinix.

De gespreken over de overname van Virtu zijn vervolgens door Equinix voortgezet. [betrokkene 1] is na de overname bestuurder geworden van een Duitse groepsmaatschappij van Equinix. Als zodanig was hij verantwoordelijk voor de overnameactiviteiten van Equinix in Europa. In die rol bleef hij de primaire contactpersoon voor Rooq c.s.

Een e-mail van [betrokkene 1] aan [eiser 4] en [eiser 3] van 20 juli 2007 luidt onder meer als volgt:8.

“Ik stuur jullie nog een text ter review - dit is echter een interne text van wat gepland was als IXEurope indicative offer.

(...)

Het oorspronkelijke plan was dat we eind deze week / begin volgende week als IXEurope een indicative offer zouden maken.

Dit offer zou dan een start geven voor due diligence en finale contract onderhandelingen.

In parallel zou het bod midden of eind augustus worden extended door Equinix, en gesloten direct na de transactie tussen Equinix en IXEurope.

(...)

Gezien de nieuwe situatie is het plan nu dat Equinix direct een bod uitbrengt.

Met name vanwege mijn vakantie is het plan dit voor te bereiden gedurende een bezoek in de week van 13 Augustus (de eerste week na mijn vakantie).

(...)”

Een stuk getiteld “Acquisitie Virtu door Equinix/IXEurope - next steps” gedateerd 21 juli 2007, gevoegd bij een e-mail van diezelfde datum van [betrokkene 1] aan [eiser 4] en [eiser 3] , luidt onder meer als volgt:9.

“(...)

Het besproken “formal offer” voor koop van Virtu door IXEurope zal direct door Equinix worden gedaan. (...)”

In het kader van deze onderhandelingen met Equinix heeft Rooq c.s. in de zomer van 2007 aan Equinix een businessplan (hierna: Businessplan I) verstrekt met daarin de verwachtingen ten aanzien van de ontwikkeling van de omzet, de kosten en de resultaten van Virtu. Dit businessplan was de optelsom van de businessplannen voor de datacenters van Virtu in Enschede, Zwolle en Amsterdam. In de zomer van 2007 waren de datacenters in Zwolle en Amsterdam nog niet operationeel.

Op 1 oktober 2007 heeft Equinix een zogenoemde “offer letter” uitgebracht, waarin Equinix een voorlopig bod van € 18 miljoen heeft uitgebracht.10.

Een e-mail van [betrokkene 1] aan [eiser 4] en [eiser 3] van 30 oktober 2007 luidt onder meer als volgt:11.

“(…)

Beperking van de performance criteria tot Enschede en Zwolle heeft een achtergrond in de basis van de business case. Voor Enschede en Zwolle gebruiken we jullie projecties, voor Amsterdam de onze. Het is lastig om een bedrijf te kopen en een deel van de earn out te doen op basis van onze business case. Kunnen we echter nader overleg over hebben.

(...)”

Op 5 december 2007 hebben partijen een “Letter of Intent” (LOI) ondertekend.12.Daarin is opgenomen dat de koopprijs zou bestaan uit twee delen: een bedrag van € 18 miljoen dat zou worden betaald op de overdrachtsdatum en een zogenoemde resultaatsafhankelijke ‘earn-out’ van maximaal € 2 miljoen, uit te betalen in aandelen Equinix. Ook was daarin opgenomen dat Equinix een due diligence-onderzoek mocht uitvoeren.

Equinix heeft vervolgens een financieel en juridisch due diligence-onderzoek laten uitvoeren. De financiële due diligence is uitgevoerd door PriceWaterhouseCoopers (PwC). Dit onderzoek heeft geresulteerd in een rapport van 20 december 2007.13.

Equinix achtte de uitkomsten van het due diligence-onderzoek teleurstellend. Volgens Equinix waren de in Businessplan I opgenomen omzet- en winstvoorspellingen niet realistisch. Equinix ( [betrokkene 1] ) berichtte hierover bij e-mail van 24 december 2007 aan Rooq c.s. het volgende:14.

“(...)

(1)

(...)

We are indeed very disappointed by the results from the Due Diligence that we received so far. In the DD we found that Virtu’s performance is materially below the projections provided by Virtu management, that were the basis for the LOI. Frankly, it surprises us that we were not informed earlier of the disparity, as it seems that this should have been known to Virtu management during the LOI negotiations, before we started the DD process.

The analysis by PWC shows that EBITDA 2007 for Virtu is 25% behind the forecast delivered to us by Virtu management during summer 2007 (euro 904k vs. budget 1,229k). Your December 2007 exit rate is considerably lower than expected, and, mainly due to the recent loss of your nr. 1. customer, only slightly higher than the exit rate in Q4 2006. Based on this low exit rate we expect a performance substantially behind projections in 2008, even if sales in 2008 would improve dramatically compared to 2007.

On top if this there are other material setbacks, such as an overspend on CAPEX in Enschede during 2nd half year of 2007 of 70%, a 17% overspend in Zwolle, and a delay in the project realisation in Amsterdam of appr. 3 months. Despite the material overspends in both Enschede and Zwolle, you have, in your revised budget per Nov 2007 reduced the Amsterdam CAPEX budget for the total 2007/2008 with 12% (appr. Euro 900k).

For further details I refer to the document “summary issues from due diligence” that I sent you Thursday afternoon (Dec 20th).

(2)

The financial terms of the LOI are based on an number of assumptions, the most important of which is that the information and projections to us are correct.

Now that it appears that this is not the case, I have, in good faith, and still within the scope of the LOI, sent you a revised offer, which reflects the impact of the due diligence findings on our business case. To be clear about this: this is not meant as “salami tactics” to see whether we can get any easy discounts. (...)”

Naar aanleiding van de uitkomsten van het due diligence-onderzoek hebben de onderhandelingen enige tijd stilgelegen. Vervolgens heeft Equinix verzocht om een herzien businessplan. Dit plan (hierna: Businessplan II) is half januari 2008 beschikbaar gekomen en bevatte aanzienlijk lagere voorziene omzet- en winstcijfers dan Businessplan I.15.

Naar aanleiding van Businessplan II hebben partijen opnieuw onderhandeld over de koopprijs.

Een e-mail van 4 januari 2008 van [betrokkene 1] aan Rooq c.s. luidt - voor zover thans relevant - als volgt:16.

“(...)

bijgevoegd aangepast aanbod.

Zoals besproken is dit een oriëntatie op wat ik denk dat van onze kant (Equinix) max max haalbaar is.

(...)”

Op 8 januari 2008 heeft [betrokkene 1] aan Rooq c.s. het volgende e-mailbericht gestuurd:17.

“(...)

Ik heb zojuist intern overlegt met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , belangrijkste resultaat van die bespreking is dat ze zich kunnen vinden in het voorstel, maar dat de belangrijkste actie voor hen is om een maandbudget te zien die tenminste de standaard prognose, maar liefst ook een deel van de geplande improvement, ondersteund.

We hebben dat voor Ams-1, dus die hoeven we niet perse te zien (ofschoon we ook daarin geinteresseerd zijn, omdat het tenslotte ook jullie plan moet zijn).

(...)”

Bij e-mail van 18 januari 2008 heeft [betrokkene 1] aan Rooq c.s het volgende geschreven:18.

“(...)

bijgevoegd de analyses van PWC.

Het spijt me weer met een onplezierige boodschap te komen, maar er zitten toch wel een paar rare dingen in de cijfers.

(1)

De EBITDA van de regionale business jumpt nog eens 200k omlaag van de verwachting in de due diligence, van 1200k en een beetje naar 1037k !!!

Met de -364k van Amsterdam resteert een EBITDA totaal van 696k, ook licht meer dan 200k lager dan de eerder aan mij gerapporteerde 900k voor het hele bedrijf.

(...)

Realiseren jullie je dat de actuals voor 2007 voor geheel VIRTU op EBITDA niveau meer dan 500k slechter zijn dan in de forecast van de zomer (696k vs 1200k en een beetje) !!

Het heeft geen zin hier verder zout op te leggen, en ik wil het niet meer verbinden aan de deal, maar we moeten ernstig aan de gang op gebied van kosten controle - de omzet is met 6.6M helemaal niet zo sterk afwijkend, maar de EBITDA met 500k van 1200k naar 700k- dat is een gigantische afwijking. Mijns inziens benodigt dit eigenlijk een stuk crisis management vanuit jullie zijde, dit is een zeer alarmerende afwijking - ik kan vanuit mijn positie natuurlijk niet vaststellen waar het geld het bedrijf uitstroomt, maar dat er veel te veel geld het bedrijf uitstroomt is een ding dat zeker is.

(...)”

Op 5 februari 2008 is tussen partijen een koopovereenkomst getekend, waarbij Equinix alle aandelen in Virtu van Rooq en Slashme heeft gekocht en overgenomen. De aandelen van de medeaandeelhouders in Virtu waren kort daarvoor aan Rooq en Slashme overgedragen. De koopprijs bestond uit twee delen: een vast bedrag van € 15 miljoen en een resultaatsafhankelijke earn-out.19.De earn-out zou bestaan uit maximaal 20.000 aandelen Equinix met een waarde van ca. € 2 miljoen en € 1,5 miljoen als extra betaling. Het vaste deel van de koopprijs was dus lager dan in de letter of intent was vermeld en de earn-out was hoger.

Een deel van de vaste koopsom, namelijk € 1 miljoen, is door Equinix op een derdenrekening (escrow-rekening) gestort en strekte tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Rooq c.s. uit de koopovereenkomst.20.De als bijlage bij de koopovereenkomst gevoegde escrow-agreement bepaalt in art. 5.5 dat het bedrag zal worden uitbetaald als vaststaat dat er geen (garantie)claims door derden meer zullen worden ingediend. Het artikel bepaalt verder:

“Immediately after the relevant Claim Certificates have been paid and/or the relevant Claim(s) has or have been withdrawn by Purchaser or, as the case may be, been paid pursuant to a Claim Certificate, the remainder of de Escrow Amount over EUR 500.000 (if any) shall be paid to the Sellers and investors and the Escrow Amount shall be considered reduced by such amount.”

Tijdens de onderhandelingen over de overname was Virtu met IBM in onderhandeling over een contract voor het datacenter in Zwolle (hierna: de IBM-overeenkomst). IBM zou op haar beurt de SNS Bank als klant committeren. Omdat het contract door Equinix van groot belang werd geacht, is het tekenen ervan vóór 15 februari 2008 als voorwaarde voor de earn-out opgenomen. Het contract met IBM is op 28 januari 2008 getekend.21.Equinix stelt zich in de onderhavige procedure onder meer op het standpunt dat het contract onder ongunstige voorwaarden tot stand is gekomen en daardoor verliesgevend is. In verband daarmee stelt Equinix dat Rooq c.s. garanties heeft geschonden.

De koopovereenkomst (‘Sale and Purchase Agreement’, afgekort ‘SPA’) is gedateerd op 5 februari 2008 en bevat 12 bijlagen. Bijlage 10 bevat een garantiestelling door Rooq c.s. Rooq c.s. stelt zich ervoor garant dat:22.

(i) Virtu haar onderneming vanaf 5 december 2007 tot het moment van overname op normale en prudente wijze (‘the usual and prudent way’) heeft gevoerd en dat er sindsdien geen materiële negatieve verandering is opgetreden in het vermogen, de wijze van opereren of de winstgevendheid van Virtu en dat zich ook geen omstandigheden hebben voorgedaan die een dergelijke verandering aannemelijk maken (art. 3.7);23.

(ii) het businessplan voor Virtu, waarvan Equinix bij de overname uitging, door [eiser 3] en [eiser 4] te goeder trouw (‘in good faith’) is opgesteld op basis van alle voor hen beschikbare informatie (‘on the basis of all relevant information available to the Managers’), (art. 9.9);24.

(iii) de feitelijke informatie in het businessplan juist is en dat de ‘opinions and forecasts’ in het businessplan zijn gebaseerd op veronderstellingen die [eiser 3] en [eiser 4] oprecht redelijk achten (‘bases on assumptions wich the Managers honestly believe to be fair and reasonable’) (art. 9.10);25.

(iv) Rooq c.s. niet op de hoogte zijn van zaken die met zich kunnen brengen dat de ‘opinions, assumptions or projections’ in het businessplan misleidend zijn (art. 9.11);26.

(v) Virtu haar onderneming vanaf de overname kan voortzetten op zelfstandige basis op de wijze zoals zij dat voorheen deed en dat Virtu niet afhankelijk zal zijn van door Equinix te verstrekken vermogen of diensten, alsmede dat Virtu kan voldoen aan haar verplichtingen onder alle door haar gesloten overeenkomsten (art. 12.4);27.

(vi) alle informatie in de koopovereenkomst en alle door Rooq c.s. en Virtu aan Equinix en haar adviseurs verstrekte informatie en documentatie juist, niet misleidend en volledig is (art. 13.1 en 13.2).28.

Art. 6 van de koopovereenkomst bepaalt dat de verkopers in geval van schending van een van de garanties hoofdelijk aansprakelijk zijn. Voorts bevat de koopovereenkomst in art. 8 een geheimhoudingsbeding met een boeteclausule.

De earn-out regeling, vastgelegd in bijlage 11 bij de koopovereenkomst, houdt in dat een deel van de koopprijs van Virtu afhangt van de resultaten. De earn-out bestaat uit drie delen. Het eerste deel van de earn-out, te weten de uitkering van 20.000 aandelen Equinix, is afhankelijk van het totale resultaat van de vestigingen Enschede, Zwolle en Amsterdam.29.Dit wordt uitbetaald als deze vestigingen in de jaren 2008 t/m 2010 gezamenlijk de afgesproken winst (EBITDA)30.en omzet behalen en de investeringen (CAPEX)31.niet boven een bepaald bedrag komen.

Het tweede en derde deel van de earn-out komt alleen tot uitbetaling als de regionale vestigingen Enschede en Zwolle enerzijds en de vestiging Amsterdam anderzijds aan de voorwaarden voldoen.

Het tweede deel van de earn-out betreft de betaling van € 500.000,-. Daaraan zijn drie cumulatieve voorwaarden gesteld:32.

1. als in 2008 door de regionale vestigingen Enschede en Zwolle enerzijds en de vestiging in Amsterdam anderzijds ieder een bepaald resultaat wordt behaald wat betreft EBITDA, omzet en maximale CAPEX en

2. als vóór 15 februari 2008 een contract wordt gesloten met SNS Bank (de ‘IBM-Overeenkomst’, zie onder 1.23) en vóór 1 mei 2008 met Medisch Centrum Twente en

3. als de vestiging te Amsterdam op 1 april 2008 operationeel is.

Het derde deel van de earn-out bestaat uit de betaling van € 1.000.000,-, die plaatsvindt als door de regionale vestigingen enerzijds en de vestiging te Amsterdam anderzijds over de jaren 2009 en 2010 telkens ieder een bepaalde omzet en EBITDA wordt behaald.33.

[eiser 3] en [eiser 4] zijn bij Equinix in dienst getreden in de functie van directeur respectievelijk technisch-directeur. Tevens zijn zij aangesteld als statutair bestuurders van Equinix.34.

Bij brief van 3 april 2008 heeft Equinix Rooq c.s. aangesproken op tegenvallende resultaten.

Bij brief van 24 november 2008 heeft Equinix Rooq c.s. aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt, doordat [eiser 4] en [eiser 3] een misleidend businessplan hebben afgegeven, door het niet voeren van een goede administratie, het niet afstemmen van Businessplan II met het Tweedelijns Management, het niet voeren van een goed management gedurende de onderhandelingsperiode en het achterhouden van informatie. Volgens Equinix impliceren deze tekortkomingen een schending van de in de koopovereenkomst opgenomen garantieregeling.35.

Bij e-mail van 27 maart 2009 heeft Equinix aan de Escrow Agent verzocht geen betalingen te doen van de Escrow rekening aan de verkopers tot een Claim Certificate of een schriftelijk bericht dat de vordering was ingetrokken zou zijn ontvangen.36.

In 2013 heeft Equinix beslag laten leggen op onroerende zaken en bankrekeningen van [eiser 4] en [eiser 3] .

Bij inleidende dagvaarding van 10 januari 2013 heeft Equinix de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. Na wijziging van eis heeft zij gevorderd - kort samengevat - dat Rooq c.s. wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Equinix, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, voor schade die is ingetreden ten gevolge van schending van de garanties zoals opgenomen in de koopovereenkomst en/of persoonlijk verwijtbaar handelen. Verder is gevorderd dat [eiser 3] en [eiser 4] worden veroordeeld tot betaling van de contractuele boete van € 250.000,- wegens schending van een contractuele verplichting tot geheimhouding.

Equinix heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Rooq c.s. de garantieverplichtingen niet is nagekomen (zie ook arrest hof onder rov. 4.4):

1. het door hen opgestelde Businessplan II was niet realistisch en niet opgesteld ‘in good faith’ en gebaseerd op alle relevante informatie;

2. Rooq c.s. hebben de onderneming verwaarloosd gedurende het overnameproces, wat een schending is van de verplichting om de onderneming ‘in de usual and prudent way’ voort te zetten;

3. de bouw van het Amsterdamse datacenter bleek sterk achter te lopen en de realisatie bleek veel duurder dan was voorgespiegeld;

4. de IBM-overeenkomst bleek onder zeer nadelige voorwaarden tot stand te zijn gekomen, waarmee in strijd is gehandeld met garantie 9.2, 13.1 en 13.2.

Daarnaast verwijt zij Rooq en [eiser 3] de geheimhoudingsplicht te hebben geschonden en onjuiste mededelingen te hebben gedaan over Virtu’s financiële positie en winstgevendheid.

Rooq c.s. heeft verweer gevoerd en een vordering in reconventie ingesteld. In reconventie heeft Rooq c.s. gevorderd, na eiswijziging,37.kort samengevat, dat voor recht wordt verklaard dat de afwijzing van (enig deel van) de conventionele vordering heeft te gelden als de situatie dat “the relevant Claim(s) has or have been withdrawn by Purchaser” als bedoeld in artikel 5.5 en 5.6 van de escrow agreement, alsmede dat (primair) voor recht wordt verklaard dat de voorwaarden van artikel 3.1, 4.1, 4.2 en 5.1 van de earn-outregeling gelden als vervuld, en dat Equinix wordt veroordeeld om aan Rooq en Slashme ieder € 750.000,- te betalen, te vermeerderen met rente, en aan ieder van hen 10.000 aandelen Equinix te leveren (of de daarmee overeenkomende waarde te betalen), met aanvullende schadevergoeding indien de koers van het aandeel lager is dan de koers op 4 oktober 2013. Subsidiair heeft zij gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Equinix haar inspanningsverplichting op grond van de earn-outregeling heeft geschonden, alsmede de betaling van schadevergoeding. Meer subsidiair heeft zij gevorderd de koopovereenkomst aan te passen op de voet van art. 6:230 lid 2 BW. Nog meer subsidiair heeft Rooq c.s. nakoming gevorderd van art. 2.4 en 2.6 van de earn-outregeling, steeds met veroordeling van Equinix in de proceskosten.

Rooq c.s. heeft aan haar reconventionele vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat Virtu haar verwachtingen door toedoen van Equinix niet waar heeft kunnen maken, waardoor niet aan de voor de earn-out vereiste voorwaarden kon worden voldaan. Zij vordert daarom nakoming van alle earn-outverplichtingen door Equinix als waren alle targets gehaald. Ook is aan de vordering ten grondslag gelegd dat Rooq c.s. heeft gedwaald ten aanzien van de door Equinix mee te brengen ‘pijplijn’: mogelijke klanten die Equinix voor de vestiging Amsterdam zou inbrengen.

Voorts heeft Rooq c.s. op grond van art. 843a Rv en art. 22 Rv een incidentele vordering ingesteld tot het overleggen van bescheiden.38.Equinix heeft daartegen verweer gevoerd. Bij incidenteel vonnis van 10 juli 2013 heeft de rechtbank de incidentele vordering van Rooq c.s. afgewezen.39.

Vervolgens hebben partijen in conventie en in reconventie voor antwoord, repliek en dupliek geconcludeerd. Daarna hebben beide partijen nog een akte genomen.

Op 15 april 2014 heeft Equinix bij de rechtbank een verzoekschrift ingediend tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag op de zakelijke e-mails die zich onder [eiser 3] bevinden.40.Bij beschikking van 17 april 2014 heeft de rechtbank daarvoor verlof verleend.41.Op 3 mei 2014 is bewijsbeslag gelegd.42.Er is beslag gelegd op 15.537 bestanden.43.Op 3 en 6 mei 2014 heeft de deurwaarder tevens uitgebreide vertrouwelijke processen-verbaal opgesteld.44.

Bij conclusie tot vermeerdering van eis van 28 mei 2014 heeft Equinix een vordering ex art. 843a Rv ingesteld, strekkende tot het verkrijgen van afschrift van dan wel inzage in de bestanden waarop bewijsbeslag is gelegd.45.

Bij vonnis van 11 juli 2014 heeft de voorzieningenrechter het bewijsbeslag opgeheven.46.Equinix heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld.47.

Rooq c.s. heeft vervolgens geantwoord in het art. 843a Rv-incident. Daarna heeft Equinix een akte houdende overlegging producties tevens houdende verzoek tot nadere datumbepaling voor eisvermindering, alsmede een akte houdende uitlating producties, tevens akte vermindering van eis in het incident genomen. Equinix heeft haar art. 843a Rv-vordering vervolgens verminderd, in die zin dat zij de periode van de e-mails heeft teruggebracht van oktober 2007 tot en met juli 2008 naar de periode vanaf december 2007 tot en met mei 2008.48.Daarop heeft Rooq c.s. bij antwoordakte gereageerd. Vervolgens heeft de rechtbank in de hoofdzaak en het incident pleidooi bepaald. Voorafgaand daaraan hebben beide partijen nog producties overgelegd.

Bij tussenvonnis van 7 januari 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat de vorderingen van Equinix in conventie moeten worden afgewezen.49.Overwogen is, kort samengevat, dat deze vorderingen zijn gebaseerd op non-conformiteit en dat zij zijn verjaard, nu de procedure ruim drie jaar na de aankoop is ingesteld en geen stuiting heeft plaatsgevonden (rov. 34-36). Verder heeft de rechtbank overwogen dat van schending van het geheimhoudingsbeding geen sprake is geweest (rov. 38). Ten aanzien van de incidentele vordering van Equinix ex art. 843a Rv is overwogen dat deze dient te worden afgewezen, nu bewijslevering door Equinix in conventie niet aan de orde zal komen (rov. 38). Ten aanzien van de reconventionele vorderingen heeft de rechtbank om nadere stukken verzocht en heeft zij haar beslissing aangehouden (rov. 39-43).

Vervolgens heeft Equinix producties in het geding gebracht, waarop Rooq c.s. bij antwoordakte heeft gereageerd. Daarna heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Voorafgaand aan de comparitie heeft Rooq c.s. nog een akte overlegging productie genomen.

Op 30 september 2015 heeft de rechtbank eindvonnis gewezen.50.De vorderingen in conventie van Equinix zijn afgewezen. De (primaire) vorderingen in reconventie van Rooq c.s. zijn grotendeels toegewezen. Daartoe is overwogen, kort samengevat, dat Equinix is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de earn-outregeling, dat Equinix de realisering daarvan heeft verhinderd in de zin van art. 6:23 lid 1 BW, en dat Equinix daarom is gehouden tot nakoming van al haar verplichtingen als waren alle targets van de earn-outregeling gehaald (rov. 15). De verklaring voor recht omtrent vrijgave van de escrow amount heeft de rechtbank eveneens toewijsbaar geacht (rov. 16). De vordering omtrent (mogelijk) koersverschil van de aandelen Equinix, heeft de rechtbank niet relevant geacht en daarom afgewezen (rov. 16). De gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van de beslagschade is eveneens afgewezen (rov. 16).

Equinix heeft tegen de vonnissen hoger beroep ingesteld. In de appeldagvaarding heeft Equinix tevens een incidentele vordering ingesteld tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis ingesteld, alsmede, subsidiair, een incidentele vordering tot zekerheidsstelling door Rooq c.s. Vervolgens heeft Equinix bij akte producties in het geding gebracht. Rooq c.s. heeft daarop een conclusie van antwoord in het incident genomen en tevens een incidentele vordering in reconventie ex art. 223 Rv ingesteld, waarin zij het vrijgeven van de escrow amount vordert. Equinix heeft vervolgens geantwoord in het incident.

Voordat op het incident was beslist heeft Rooq c.s. een aanvang gemaakt met de executie van het vonnis. Daarop heeft Equinix een schorsingskortgeding aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam. Vervolgens hebben partijen een minnelijke regeling getroffen over de tenuitvoerlegging van het vonnis.51.

Bij arrest van 2 februari 2016 heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Hierna heeft Equinix haar in de appeldagvaarding ingestelde incidentele vorderingen ingetrokken.52.Bij brief van 18 maart 2016 heeft Equinix het hof, vooruitlopend op de comparitie, geïnformeerd over de getuigen die zij wenste te horen.53.De comparitie heeft plaatsgevonden op 1 april 2016. Het proces-verbaal van de zitting vermeldt het volgende:

“Partijen treden met elkaar in overleg over voorlopige bewijsverrichtingen voorafgaand aan de schriftelijke stukkenwisseling. Partijen spreken af dat partij Equinix een voorstel zal doen ten aanzien van concrete bewijsthemata en de daarover te horen getuigen en de eventueel verlangde inzage of afschrift van bepaalde bescheiden. Partij Rooq c.s. zal daarop reageren en ook harerzijds een voorstel doen. Indien partijen hierover overeenstemming bereiken zullen zij een verzoek tot voorlopig getuigenverhoor/vordering ex art. 843a Rv aan het hof richten waaraan de andere partij zich zal refereren. Indien partijen geen overeenstemming bereiken zullen deze verzoeken/vorderingen op tegenspraak aan het hof worden voorgelegd.

In afwachting van de uitkomst van voornoemd overleg en voorgenomen procedures wordt de zaak voorlopig naar de roldatum van 28 juni 2016 verwezen voor memorie van grieven. Indien nodig kan alsdan om aanhouding worden verzocht of kan de zaak voorlopig worden doorgehaald teneinde weer te worden opgebracht op het moment dat de voorlopige bewijsverrichtingen voltooid.”

Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over het horen van getuigen of over inzage in of afschrift van bepaalde bescheiden.54.Rooq c.s. heeft op 30 mei 2016 een ‘verzoek peremptoirstelling/akte niet dienen’ bij het hof ingediend.55.Equinix heeft het hof vervolgens verzocht om het verzoek om peremptoirstelling af te wijzen en het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor eerst en voorafgaand aan de te nemen memorie van grieven te behandelen en de hoofdzaak voorlopig door te halen, teneinde de zaak weer door Equinix op te laten brengen na afronden van voorlopige bewijsverrichtingen.56.Op 7 juni 2016 heeft Equinix een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor bij het hof ingediend.57.Bij brief van diezelfde datum heeft Rooq c.s. bezwaar gemaakt tegen de aanhouding van de procedure in afwachting van het houden van een voorlopig getuigenverhoor en haar verzoek om peremptoirstelling gehandhaafd.58.

Bij brief van 8 juni 2016 heeft de griffier van het gerechtshof het volgende aan de advocaat van Equinix bericht:59.

“De rolraadsheer constateert dat het ter gelegenheid van de comparitie na aanbrengen (hierna: CNA) geïniteerde overleg tussen partijen niet tot overeenstemming heeft geleid over de voorgenomen voorlopige bewijsverrichtingen en het verdere verloop van de bodemprocedure. De ter gelegenheid van de CNA gemaakte afspraak om in overleg te treden houdt ook de mogelijkheid in dat partijen niet, ook niet op onderdelen, tot overeenstemming komen. In dat geval dient de bodemprocedure zijn normale loop te hebben en zal op het verzoek tot voorlopig getuigenverhoor afzonderlijk worden beslist.

Ten aanzien van een aanzegging/verzoek partij-peremptoir en akte niet-dienen voor memorie van grieven zal daarover worden gehandeld overeenkomstig het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, waarbij als eerdere datum voor memorie van grieven 28 juni 2016 geldt. (…)”

De advocaat van Equinix heeft hierop bij brief van 9 juni 2016 gereageerd. Hij heeft aangevoerd dat de peremptoirstelling in strijd is met de ter comparitie gemaakte afspraak en nogmaals om aanhouding verzocht. Bij brief van 10 juni 2016 heeft de advocaat van Rooq c.s. zijn bezwaren tegen aanhouding herhaald. De griffier van het gerechtshof heeft bij brief van 10 juni 2016 het volgende geantwoord:

“(…) De rolraadsheer (tevens rechter-commissaris) handhaaft de beslissing zoals verwoord in de brief van 8 juni jl. De verwijzing naar de rol voor memorie van grieven was kennelijk onder meer bedoeld voor de situatie dat partijen

- onverhoopt- geen overeenstemming zouden bereiken over de voorlopige bewijsverrichtingen. Dat deze verwijzing als ‘voorlopig’ is aangeduid, houdt kennelijk verband met de mogelijkheid om aanhouding te verzoeken (zie proces-verbaal). Rooq c.s. heeft geen afstand gedaan van het recht om in de bodemzaak voort te procederen in het geval partijen in het geheel geen overeenstemming zouden bereiken. Bij gebreke van overeenstemming daarover tussen partijen, schorst het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor de procedure in de bodemzaak niet. (…)”

Op 12 juli 2016 heeft Equinix een memorie van grieven genomen. Equinix heeft 32 grieven aangevoerd die zich zowel tegen de afwijzing van de vorderingen in conventie als tegen de toewijzing van de vorderingen in reconventie richten.

Daarna heeft Rooq c.s. een memorie van antwoord genomen.

Bij arrest van 24 april 2018 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de vonnissen van de rechtbank Overijssel, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigd.60.Voor zover de vonnissen in reconventie zijn gewezen heeft het hof de vonnissen bekrachtigd voor zover

- voor recht is verklaard dat de afwijzing van de conventionele vorderingen van Equinix heeft te gelden als de situatie dat ‘the relevant Claim(s) has or have been withdrawn by Purchaser’ als bedoeld in de art. 5.5 en 5.6 van de Escrow Agreement;

- voor recht is verklaard dat de voorwaarden van art. 4.2 van de earn-out regeling gelden als vervuld;

- en voor zover Equinix is veroordeeld om aan zowel Rooq als Slashme een bedrag van € 750.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2008, te betalen.

Voor het overige heeft het hof de vonnissen voor zover in reconventie gewezen vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, het meer of anders gevorderde alsnog afgewezen.Het hof heeft de proceskosten van de procedure in reconventie in eerste instantie en van het hoger beroep gecompenseerd, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.Ten slotte heeft het hof Rooq c.s. veroordeeld om hetgeen Equinix ingevolge de bestreden vonnissen meer heeft voldaan dan zij ingevolge het arrest verschuldigd is, ongedaan te maken, met veroordeling van Rooq c.s. tot betaling van de wettelijke rente over het terug te betalen bedrag.Het arrest is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Bij brief van 4 mei 2018 heeft Rooq c.s. het hof verzocht om het arrest aan te vullen op de voet van art. 32 Rv, omdat het hof verzuimd zou hebben te beslissen over de proceskosten in conventie in hoger beroep. Equinix heeft hierop gereageerd. Bij arrest van 26 juni 2018 heeft het hof het verzoek afgewezen. Volgens het hof is niet verzuimd om te beslissen over de proceskosten in conventie, aangezien de beslissing van de rechtbank in conventie, die een beslissing over de proceskosten bevat, is bekrachtigd. Het hof overweegt verder dat de proceskosten in hoger beroep, zowel in conventie als in reconventie, zijn gecompenseerd, aangezien partijen in hoger beroep over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld.

Rooq c.s. heeft tegen het arrest tijdig cassatieberoep ingesteld.61.Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

Equinix heeft ten aanzien van het eerste en tweede onderdeel verweer gevoerd. Ten aanzien van het derde onderdeel heeft Equinix zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. Tevens heeft Equinix (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld, strekkende tot vernietiging van het arrest voor zover in conventie gewezen en, indien een of meer van de klachten van het eerste principale onderdeel slagen, ook voor zover in reconventie gewezen.

Rooq c.s. heeft een verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting genomen. Equinix heeft tot slot een conclusie van dupliek in het principaal cassatieberoep, tevens conclusie van repliek in het incidenteel cassatieberoep genomen.

Het principale cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

Het eerste onderdeel, dat bestaat uit vier subonderdelen, heeft betrekking op de door Rooq c.s. subsidiair gevorderde wijziging van de koopovereenkomst op de voet van art. 6:230 BW. Aan deze wijziging hebben zij het volgende ten grondslag gelegd. Equinix heeft tijdens de onderhandelingen over de koopovereenkomst bij Rooq c.s. de verwachting gewekt dat zij potentiële klanten (‘leads’) voor de vestiging Amsterdam in de ‘pijplijn’ had, waardoor minimaal 1000 m2 van het vloeroppervlak binnen 9 maanden na de opening van de vestiging gevuld zou zijn. De in Businessplan II geprognotiseerde resultaten waren mede gebaseerd op de door Equinix aan te leveren leads, goed voor 70% van de omzet. Vanwege die verwachting heeft Rooq c.s. ingestemd met de ten behoeve van de earn-out voor de vestiging in Amsterdam gestelde targets. Zonder deze pijplijn was het volgens Rooq c.s. vrijwel onmogelijk om die targets te halen. Kort na de overname bleek de pijplijn echter te ontbreken, althans veel beperkter te zijn dan verwacht. Rooq c.s. stelt daarom te hebben gedwaald ten aanzien van de pijplijn, dat deze dwaling te wijten is aan de inlichtingen van Equinix en dat zij de overeenkomst niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, indien zij had geweten wat de omvang van de pijplijn daadwerkelijk was (art. 6:228 lid 1, onder a, BW). Tevens stelt zij dat Equinix voor het sluiten van de overeenkomst al geweten moet hebben dat de pijplijn van een te geringe kwaliteit en omvang was om de targets in de earn-out te rechtvaardigen. Equinix had Rooq c.s. daarover behoren in te lichten (art. 6:228 lid 1, onder b, BW).62.

Het hof heeft het beroep van Rooq c.s. op dwaling afgewezen. Het heeft daarover in rov. 4.44 en 4.45 het volgende overwogen:

“4.44 Over de omzet die vanuit “de pijplijn” van Equinix in de vestiging te Amsterdam zou worden gemaakt, zijn in de overeenkomst geen afspraken of garanties opgenomen. Uit de door Rooq c.s. aangehaalde correspondentie en verslagen kan weliswaar worden afgeleid dat partijen ervan uitgingen dat ook Equinix potentiële klanten voor Amsterdam “in de pijplijn” had, maar de daadwerkelijke potentie daarvan is, voor zover uit de stellingen van Rooq c.s. kan worden opgemaakt, niet concreet gemaakt. Rooq c.s. heeft in dit verband verwezen naar haar brief van 17 april 2008 aan Equinix (productie 18 bij akte houdende overlegging producties zijdens Equinix in eerste aanleg), maar tegenover de betwisting door Equinix heeft Rooq c.s. onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de in die brief genoemde “leads” ook op die wijze tussen partijen voorafgaande aan de overname zijn besproken en vooral dat zij mocht verwachten dat deze “leads” ook daadwerkelijk gerealiseerd zouden worden. Indien deze pijplijn voor Rooq c.s. zo belangrijk was voor het instemmen met de earn-out als zij thans stelt, had het op haar weg gelegen om naar deze potentiële klanten en de daarmee te verwachten daadwerkelijk te behalen omzet navraag en onderzoek te doen en daarover eventueel in de earn-outregeling afspraken te maken. Nu zij dat niet althans onvoldoende heeft gedaan, kon zij aan de uitlatingen van Equinix geen gerechtvaardigde concrete verwachtingen ontlenen ter zake van daadwerkelijke omzet. De onzekerheid omtrent de eventueel daarmee te realiseren omzet en de klaarblijkelijke overschatting van de “rijpheid” daarvan (zie productie E-78 bij akte houdende overlegging producties zijdens Equinix d.d. 20 november 2014) komen voor haar risico.

De omstandigheid dat vanuit Equinix minder klanten zijn aangebracht dan Rooq c.s. kennelijk had verwacht, kan niet als een tekortkoming aan de zijde van Equinix worden aangemerkt en evenmin als een beletsel aan de zijde van Equinix om de voorwaarden voor de earn-out te vervullen. Indien Rooq c.s. een onjuiste voorstelling van zaken had omtrent de daadwerkelijk als omzet te realiseren “leads”, dient dat voor haar rekening te blijven. De onzekere toekomstige omstandigheid of de “leads” ook tot daadwerkelijke omzet zouden leiden, kan geen beroep op dwaling rechtvaardigen. Het beroep op onvoorziene omstandigheden slaagt evenmin. Niet alleen hebben partijen de onzekerheid omtrent de toekomstige bedrijfsresultaten nu juist in de earn-outregeling verdisconteerd. Ook heeft Rooq c.s., mede gelet op de bij de toepassing van artikel 6:258 BW te betrachten terughoudendheid, in dit verband onvoldoende gesteld voor de conclusie dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden verwacht. Voor bewijslevering is daarom geen plaats.”

In rov. 4.56 heeft het hof ten slotte overwogen:

“4.56 Rooq c.s. heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep uitdrukkelijk gesteld dat het behalen van de voorwaarden voor de earn-out (“ieder deel van de earn-out”, waarbij het hof ervan uitgaat dat bedoeld is de financiële criteria voor de earn-out) afhankelijk was van het behalen van de resultaten uit de door Rooq c.s. veronderstelde “pijplijn” van minimaal 1000 m2. Zonder omzet uit deze pijplijn zouden de financiële criteria niet kunnen worden gehaald, aldus Rooq c.s. Het staat vast dat deze omzet niet is gerealiseerd maar het staat, gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld, ook vast dat ten aanzien daarvan geen sprake is van een tekortschieten door Equinix. De conclusie daaruit is dat ook zonder het tekortschieten door Equinix de financiële voorwaarden niet zouden zijn gehaald. Onder die omstandigheden is het niet redelijk en billijk om de financiële voorwaarden op grond van artikel 6:23 lid 1 BW desalniettemin als vervuld te beschouwen. Grief 30 slaagt in zoverre dan ook.”

In het eerste subonderdeel wordt aangevoerd dat het hof in rov. 4.44 en 4.45 een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stellingen van Rooq c.s. Rooq c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat zij heeft gedwaald ten aanzien van het bestaan van een ‘pijplijn. Zij heeft niet gesteld dat zij heeft gedwaald over de met de pijplijn te genereren omzet.63.Dat Equinix de stellingen van Rooq c.s. ook zo heeft begrepen, blijkt uit haar verweer in de conclusie van dupliek in reconventie.64.Het hof overweegt dan ook ten onrechte in rov. 4.45 dat ‘de onzekere toekomstige omstandigheid of de “leads” ook tot daadwerkelijke omzet zouden leiden, geen beroep op dwaling [kan] rechtvaardigen.’ Aangezien het om een nieuwe vestiging ging waren er geen omzetgegevens. Voor de te verwachten omzet was daarom doorslaggevend of Equinix potentiële klanten voor de vestiging in Amsterdam had.

Voor een geslaagd beroep op dwaling is vereist dat de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij (art. 6:228 lid 1, onder a, BW), of indien de wederpartij had behoren te weten dat zij de dwalende had behoren in te lichten (art. 6:228, lid 1, onder b, BW).

Rooq c.s. heeft zich op de volgende correspondentie beroepen.

- Bij e-mail van 12 april 2007 schreef [betrokkene 1] (toen nog namens IXEurope) aan Rooq c.s.:65.“Yahoo heeft een aanvraag voor 2 MW in zowel Amsterdam en Frankfurt. Ik wil beide aanbieden en wil vrijdag eind vd dag een budget quote doen”.

- [betrokkene 1] heeft bij e-mail van 27 april 2007 aan Rooq c.s. laten weten dat hij ‘een meeting had met een technisch team van Yahoo’ over ‘een combi-deal voor steeds 1000 sqm met 2 KW/sqm voor FR2 en AMSI vanaf 1.3.2008’.66.

- Een e-mail van 2 mei 2007 waarin is gesproken over het Deense bedrijf OMX als mogelijke klant voor de vestiging Amsterdam.67.

- In een memorandum van IXEurope d.d. 21 juli 2007 is te lezen:68.“Tevens is er grote interesse vanuit Equinix om op korte termijn de Nederlandse markt te betreden. Naast de pipeline van IXEurope heeft ook Equinix een relevante plpeline voor Amsterdam. Bijkomend aspect is de interesse naar samenwerking cq. Aansluiting op Ams-IX.”

- In een e-mail van 18 september 2007 is Johnson & Johnson als mogelijke klant genoemd:69. “heb vandaag interne telco gehad mbt Johnson en Johnson. Is op dit moment een 900 KW requirement – lijkt me lastig te realiseren in Enschede (…) Vraag me af of het toch niet verstandig is om ook Ams I aan te beiden (…) Concurrentie is ATOS vanuit eindhoven, Colt in Brussel en Belgacom ongeveer 30 kms van Beerse”.

- Op 16 oktober 2007 heeft [betrokkene 1] het volgende geschreven:70.“We currently have several leads where I am answering to for Amsterdam.”

- Bij e-mail van 18 oktober 2007 noemt [betrokkene 1] Johnson & Johnson opnieuw als mogelijke klant. Tevens schrijft hij:71.“De andere lead, voor 400-700 sqm. Dit is een lead via de UK, via onze partner GVA connect. We kennen op dit moment niet de naam van de eind-user, lead wordt door GVA connect “project Galvin” genoemd”.

- In een e-mail van 8 januari 2008 schrijft [betrokkene 1] het volgende:72.“Mijn vraag is dus: kunnen jullie een forecast opleveren op maandbasis voor revenues, ebitda en capex, voor 2008-2010, tenministe voor de regionale business maar indien mogelijk ook voor ams-1”.

- Op 22 januari 2008 schrijft [betrokkene 1] :73.“Ik denk dat we het vervolg traject goedkeuring moeten versnellen – de 800 KW koeling beperkt ons denk ik te zeer – als de vergunning pas in juni wordt behandeld is het waarschijnlijk pas in aug/sep live, en dat beperkt ons te zeer – we hebben een aantal serieuze deals van 150-200 Kva in de pipeline en jullie hebben waarschijnlijk ook nog we’ll een paar zaken lopen. Het zou jammer zijn als we door beperkingen in de doel capaciteit de sales moeten gaan afremmen.”

- Bij e-mail van 28 januari 2008 schrijft [betrokkene 1] het volgende:74.

“Om transitie op gebied van finance en sales voor te bereiden, kunnen jullie

(…)

[betrokkene 6] vragen pipeline Amsterdam en pipeline Enschede/Zwolle op te zetten

Mn pipeline Amsterdam wil ik graag weten voor onze meeting in Oostenrijk. [betrokkene 5] is bezig de pipeline te verzamelen vanuit Equinix, maar heb gaarne ook up-to-date lijst van jullie leads en prospects (ik weet dat PWC een pipeline heeft gehad tijdens de DD, maar die heb ik zelf nooit gezien).”

- Op 12 februari 2008 schrijft [betrokkene 1] :75.“Sony Online Entertainment is interested in Amsterdam. They what to know when it will be available (May 1st?).”

Het hof heeft in rov. 4.44 overwogen dat voor zover Rooq c.s. een verkeerde voorstelling had met betrekking tot de pijplijn, onvoldoende is gebleken dat deze aan een inlichting van Equinix te wijten was. Volgens het hof heeft Equinix onvoldoende gesteld dat de door Rooq c.s. in de brief van 17 april 2008 genoemde leads daadwerkelijk aanwezig waren. Rooq c.s. heeft daar geen onderzoek naar gedaan en dus ook niet naar de daarmee te behalen omzet. Hiermee heeft het hof kennelijk bedoeld dat de uitlatingen van [betrokkene 1] slechts betrekking hebben op bedrijven die mogelijk geïnteresseerd waren in het huren van ruimte in het nieuwe datacenter en waarmee oriënterende gesprekken werden gevoerd. Of deze geïnteresseerden uiteindelijk als klant konden worden binnengehaald, was op dat moment niet te zeggen. Dat geldt temeer nu een groot deel van de uitlatingen betrekking heeft op de eerste helft van 2007, terwijl de vestiging uiteindelijk in september/oktober 2008 operationeel is geworden. Het oordeel van het hof komt erop neer dat de ‘leads’ wel bestonden (wat door Rooq c.s. ook niet is weersproken), maar dat deze niet zodanig concreet waren dat Rooq c.s. er bij het sluiten van de koopovereenkomst vanuit mocht gaan dat ze daadwerkelijk tot contracten zouden leiden en dat daarmee omzet behaald zou worden. Dat het hof hiermee een koppeling legt tussen de verwachting die bij Rooq c.s. leefde over het aantal leads dat in de pijplijn zat en de omzet die daarmee gegenereerd zou kunnen worden, is geenszins onbegrijpelijk nu het Rooq c.s. immers te doen is om de omzet die met de leads kon worden behaald; dat verband heeft zij zelf ook gelegd.76.

Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het hof zijn oordeel uitsluitend op toekomstverwachtingen zou baseren, berust dit op een onjuiste lezing van het arrest. Dat blijkt niet uit de aangevallen rechtsoverwegingen. Het gaat erom dat partijen de potentie van mogelijke kanten van Equinix voor Amsterdam onvoldoende concreet hebben gemaakt, en dat het daarom op de weg van Rooq c.s. had gelegen om bij Equinix daar navraag naar te doen en daarover afspraken te maken. Het eerste subonderdeel faalt dan ook.

In het tweede subonderdeel wordt aangevoerd dat Rooq c.s., anders dan het hof tot uitgangspunt heeft genomen, concreet heeft gesteld dat Equinix jegens haar ongerechtvaardigde verwachtingen heeft gewekt over de pijplijn/leads en dat Equinix die stelling onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Rooq c.s. verwijst daarbij naar e-mailcorrespondentie uit 2007 tussen haar en [betrokkene 1] waarin Yahoo, Sony, OMX en Johnson & Johnson als mogelijke geïnteresseerden zijn genoemd. Ten aanzien van Yahoo zou een omzet van € 0,5 miljoen per maand gerealiseerd kunnen worden en zou ongeveer 1000 m2 van de ruimte kunnen worden verhuurd. Daarmee zou Equinix verwachtingen hebben gewekt en die verwachtingen zou zij consequent zijn blijven voeden. Onder meer werd gesproken over een ‘relevante pijplijn’ en over ‘several leads’. In het licht daarvan is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk ’s hofs oordeel dat Rooq c.s. de daadwerkelijke potentie van de pijplijn niet concreet heeft gemaakt. Voorts heeft Rooq c.s. gewezen op een e-mail van 17 april 2008 van Rooq c.s. aan Equinix, waarin zij vermeldt dat [betrokkene 4] (de international business manager van Equinix) heeft toegegeven dat de pijplijn door Equinix te positief was voorgesteld. Dat is door Equinix niet betwist.

Voorop te stellen is dat de stelplicht en de bewijslast van het beroep op dwaling op Rooq c.s. rustte. Rooq c.s. diende dan ook voldoende feiten te stellen die de conclusie rechtvaardigen dat Equinix ongerechtvaardigde verwachtingen over het bestaan van een pijplijn heeft gewekt. Uit de e-mailcorrespondentie waar het subonderdeel naar verwijst, blijkt dat Equinix enkele namen van bedrijven heeft genoemd die mogelijk geïnteresseerd zouden zijn in afname van datacenterdiensten in Amsterdam. Rooq c.s. heeft niet gesteld dat de door Equinix genoemde bedrijven niet daadwerkelijk geïnteresseerd waren. Dat Equinix wat dat betreft ongerechtvaardigde verwachtingen heeft gewekt, blijkt dan ook niet. In de e-mailcorrespondentie wordt verder enkele malen gesproken over het bestaan van een ‘pijplijn’ en ook van een ‘relevante pijplijn’. Wat daarmee wordt bedoeld, is echter niet nader geconcretiseerd. Ook kan hieruit niet worden afgeleid, welke omzet werd verwacht van de mogelijke klanten die in de pijplijn zaten. Dat het hof in rov. 4.44 oordeelt dat Rooq c.s. onvoldoende heeft geconcretiseerd dat Equinix ongerechtvaardigde verwachtingen heeft gewekt, waarbij het hof de genoemde correspondentie onder ogen heeft gezien, is dan ook niet onbegrijpelijk. Dat geldt temeer nu in de koopovereenkomst niets te lezen is over het bestaan van een pijplijn.

Het voorgaande wordt niet anders als daarbij de mededeling van Rooq c.s. in de brief van 17 april 2008 wordt betrokken, dat [betrokkene 4] zou hebben erkend dat veel te positieve verwachtingen gewekt zijn ten aanzien van de pijplijn. Anders dan in het subonderdeel wordt gesteld, is dit immers betwist, zij het in algemene bewoordingen (conclusie van dupliek in reconventie onder 3.53). Dat [betrokkene 4] een dergelijke uitlating zou hebben gedaan is – behalve in de brief van 17 april 2008 – niet in het dossier terug te vinden. Dat het hof hieraan geen zelfstandige betekenis heeft toegekend, is dan ook niet onbegrijpelijk. Hiermee faalt ook subonderdeel 1.2.

Volgens het derde subonderdeel is ’s hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat bij het verwerpen van het dwalingsverweer niet kenbaar is meegewogen dat het onder verantwoordelijkheid van Equinix opgestelde Businessplan II door het ontbreken van een pijplijn niet realistisch was. De in het Businessplan II opgestelde prognose was gebaseerd op een toereikende pijplijn. Doordat de pijplijn ontbrak konden de voor de vestiging te Amsterdam geprognotiseerde resultaten (een omzet van € 3.738.000,- waarvan het aandeel van Equinix 70% was) niet behaald worden, volgens het subonderdeel.

Het hof is in rov. 4.13 ingegaan op de vraag hoe Businessplan II tot stand gekomen is. Deze overweging vormt een reactie op het op dit punt gevoerde partijdebat. In conventie heeft Equinix zich onder meer op het standpunt gesteld dat Rooq c.s. de stand van zaken in Businessplan II te rooskleurig heeft voorgesteld en daarmee de garanties heeft geschonden. Als verweer tegen die stelling heeft Rooq c.s. onder meer aangevoerd dat het onderdeel in Businessplan II dat ziet op de vestiging in de Amsterdam door Equinix zelf was opgesteld. Partijen hebben hierover uitvoerig gedebatteerd. Het hof overweegt hierover in rov. 4.13 het volgende:

“(…) Daar komt bij dat Equinix weliswaar heeft ontkend het businessplan voor Amsterdam te hebben opgesteld maar dat zij niet, althans niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken dat businessplan II is opgesteld in overleg met [betrokkene 1] en dat het mede is gebaseerd op de strategie die Equinix voor ogen stond. Equinix heeft in dat verband aangevoerd dat de betrokkenheid van [betrokkene 1] in de periode dat IXEurope nog in beeld was niet aan Equinix kan worden toegerekend, welke stelling blijkens hetgeen hiervoor is overwogen niet opgaat, zonder (voldoende gemotiveerd) te weerspreken dat [betrokkene 1] daarbij wel betrokken was in de daaropvolgende periode. Voorts staat als onvoldoende gemotiveerd weersproken vast dat het businessplan II voor wat betreft de datacenters in Zwolle en Amsterdam niet kon worden gebaseerd op historische gegevens, en dat het businessplan II voor zover het datacenter Amsterdam aangaat (mede) was gebaseerd op de resultaten die Virtu en Equinix (mede als koper van IXEurope) dachten te kunnen gaan genereren (zie ook rechtsoverweging 2.12 en 2.19). (…)” [A-G: De verwijzing van het hof naar rov. 2.12 en 2.19 ziet op de in mijn conclusie onder 1.12 en 1.19 weergegeven e-mailcorrespondentie.]

Het hof heeft dus vastgesteld dat:

i. het Businessplan II is opgesteld in overleg met [betrokkene 1] ;

ii. het Businessplan mede gebaseerd was op de strategie die Equinix voor ogen stond;

iii. het Businessplan voor Amsterdam niet kon worden gebaseerd op historische gegevens;

iv. het mede was gebaseerd op de resultaten die Virtu en Equinix dachten te kunnen gaan genereren.

Uit de overweging van het hof volgt dat het Businessplan voor Amsterdam gebaseerd was op de strategie van Equinix en op de gezamenlijke verwachtingen. Meer dan een inschatting kon niet worden gemaakt, omdat historische gegevens niet beschikbaar waren. Deze verwachtingen kwamen in onderling overleg tot stand (zie de e-mail van 8 januari “het moet tenslotte ook jullie plan zijn”). Dat de prognoses mede waren gebaseerd op een concrete pijplijn met gecontracteerde klanten van Equinix, blijkt niet uit de correspondentie. Integendeel: uit de e-mail van 28 januari 2008 blijkt dat [betrokkene 1] niet bekend was met een concrete pijplijn. Hij schrijft immers: “Mn pipeline Amsterdam wil ik graag weten voor onze meeting in Oostenrijk. [betrokkene 5] is bezig de pipeline te verzamelen vanuit Equinix, maar heb gaarne ook up-to-date lijst van jullie leads en prospects (ik weet dat PWC een pipeline heeft gehad tijdens de DD, maar die heb ik zelf nooit gezien)”. Dat Equinix in de correspondentie voor het sluiten van de koopovereenkomst de indruk heeft gewekt dat zij een lijst met contracteerde klanten zou inbrengen blijkt dan ook niet uit het dossier. In de koopovereenkomst is daarover ook niets bepaald. In Businessplan II is evenmin te lezen dat dat sprake was van reeds afgesloten contracten of concreet zicht daarop. In het licht daarvan is het geenszins onbegrijpelijk dat het hof bij het verwerpen van het dwalingsverweer geen afzonderlijke overwegingen heeft gewijd aan het Businessplan en maakt dit zijn oordeel niet onvoldoende gemotiveerd.

In het subonderdeel wordt nog aangevoerd dat in Businessplan II het uitgangspunt is dat 70% van de omzet aangeleverd zou worden door Equinix. Daarmee zou Equinix, zo begrijp ik het, de indruk hebben laten ontstaan dat zij een pijplijn had om circa 1000 m2 van de vestiging te vullen. Dit had het hof niet tot een ander oordeel hoeven te leiden. Ook als Equinix een te positieve prognose heeft afgekondigd ten aanzien van de door haar bij opening van de vestiging aan te leveren omzet, dan nog brengt dat niet met zich mee dat Rooq c.s. daaraan gerechtvaardigde verwachtingen omtrent het bestaan van een pijplijn mocht verbinden, nu concrete uitlatingen daarover niet zijn gedaan, er in de koopovereenkomst niets over is vermeld en Rooq c.s. hierover geen navraag heeft gedaan.

Subonderdeel 1.3 faalt eveneens.

Het vierde subonderdeel richt zich tegen het tweede deel van rov. 4.44, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“Indien deze pijplijn voor Rooq c.s. zo belangrijk was voor het instemmen met de earn-out als zij thans stelt, had het op haar weg gelegen om naar deze potentiële klanten en de daarmee te verwachten daadwerkelijk te behalen omzet navraag en onderzoek te doen en daarover eventueel in de earn-outregeling afspraken te maken. Nu zij dat niet althans onvoldoende heeft gedaan, kon zij aan de uitlatingen van Equinix geen gerechtvaardigde concrete verwachtingen ontlenen ter zake van daadwerkelijke omzet. De onzekerheid omtrent de eventueel daarmee te realiseren omzet en de klaarblijkelijke overschatting van de “rijpheid” daarvan (zie productie E-78 bij akte houdende overlegging producties zijdens Equinix d.d. 20 november 2014) komen voor haar risico.”

Voorts richt het zich tegen het eerste deel van rov. 4.45, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“De omstandigheid dat vanuit Equinix minder klanten zijn aangebracht dan Rooq c.s. kennelijk had verwacht, kan niet als een tekortkoming aan de zijde van Equinix worden aangemerkt en evenmin als een beletsel aan de zijde van Equinix om de voorwaarden voor de earn-out te vervullen. Indien Rooq c.s. een onjuiste voorstelling yan zaken had omtrent de daadwerkelijk als omzet te realiseren “leads”, dient dat voor haar rekening te blijven. De onzekere toekomstige omstandigheid of de “leads” ook tot daadwerkelijke omzet zouden leiden, kan geen beroep op dwaling rechtvaardigen.”

Aangevoerd wordt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, omdat miskend is dat bij een beroep op dwaling de mededelingsplicht van Equinix voorgaat op de onderzoeksplicht van Rooq c.s., zodat de omstandigheid dat Rooq c.s. haar onderzoeksplicht heeft verzaakt niet uitsluit dat Equinix een mededelingsplicht heeft en dat het verzaken van de mededelingsplicht door Equinix een beroep op dwaling kan rechtvaardigen.

Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat Equinix weliswaar een mededelingsplicht had, maar dat de geschonden onderzoeksplicht van Rooq c.s. zwaarder zou wegen. Overwogen is dat de mededelingen waarop Rooq c.s. zich beroept zo weinig concreet waren, dat Rooq c.s. daar niet zonder meer op had mogen afgaan.77.Derhalve is geen sprake geweest van de schending van een mededelingsplicht door Equinix. Bij die stand van zaken kan in het midden blijven of op Rooq c.s. een onderzoeksplicht rustte. Ook het vierde subonderdeel kan dus niet slagen.

Het voorgaande betekent dat het eerste onderdeel in al zijn onderdelen faalt.

Het tweede onderdeel bestaat uit twee subonderdelen. In subonderdeel 2.1 wordt aangevoerd dat rov. 4.42 van ’s hofs arrest niet in stand kan blijven indien het eerste onderdeel slaagt. In subonderdeel 2.2 wordt datzelfde betoogd ten aanzien van rov. 4.57. Beide klachten bouwen dus voort op onderdeel 1. Aangezien dit onderdeel faalt, deelt het tweede onderdeel hetzelfde lot.

Het derde onderdeel ziet op de proceskostenveroordeling in conventie. Het hof heeft in rov. 5.1 van het arrest van 24 april 2018 het volgende overwogen:

“5. De slotsom

De grieven voor zover die zich richten tegen de beslissingen van de rechtbank in conventie falen. De bestreden vonnissen voor zover in conventie gewezen zullen worden bekrachtigd, inclusief de daarbij uitgesproken proceskostenveroordeling (in zoverre faalt grief 31).

De grieven voor zover die zich richten tegen de beslissingen van de rechtbank in reconventie slagen, behoudens (…) De bestreden vonnissen zullen in zoverre worden bekrachtigd en voor het overige worden vernietigd. Het meer of anders door Rooq c.s. gevorderde zal worden afgewezen en Rooq c.s. zal worden veroordeeld om hetgeen Equinix ingevolge de bestreden vonnissen meer heeft voldaan dan zij ingevolge dit arrest verschuldigd is ongedaan te maken. Nu partijen in reconventie over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in reconventie compenseren in die zin dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt (in zoverre slaagt grief 31). Dat geldt ook voor de kosten in hoger beroep.”

Het dictum luidt voor zover van belang :

“bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel van 7 januari 2015 en 30 september 2015 voor zover in conventie gewezen;

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel van 7 januari 2015 en 30 september 2015 voor zover in reconventie gewezen voor zover:

(…)

vernietigt deze vonnissen voor zover in reconventie gewezen voor het overige en in zoverre opnieuw recht doende:

wijst het meer of anders gevorderde af;

compenseert de proceskosten van de procedure in reconventie in eerste instantie en van het hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;”

Bij brief van 4 mei 2018 heeft de advocaat van Rooq c.s. verzocht om het arrest aan te vullen op de voet van art. 32 Rv, omdat het hof zou hebben verzuimd te beslissen over de proceskosten in hoger beroep in conventie. Equinix heeft daartegen bezwaar gemaakt.

Bij arrest van 26 juni 2018 heeft het hof het verzoek afgewezen met de volgende motivering:

“Het hof is van oordeel dat in het arrest niet is verzuimd te beslissen over een onderdeel van het gevorderde. Dit volgt zowel uit het dictum als uit de rechtsoverwegingen 5.1 en 5.2. Anders dan Rooq c.s. veronderstelt, heeft het hof ook beslist op de proceskostenveroordeling in conventie. De beslissing van de rechtbank in conventie is bekrachtigd, welke beslissing mede een beslissing omtrent de proceskosten omvat. De proceskosten in hoger beroep zijn gecompenseerd, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. Dit betreft alle kosten van het hoger beroep, zonder onderscheid tussen conventie en reconventie, aangezien partijen in hoger beroep op onderdelen over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Het hof wijst het verzoek daarom af.”

Het derde onderdeel bestaat uit drie subonderdelen, In het eerste subonderdeel wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat de procedure in conventie en in reconventie afzonderlijke procedures betreffen, zodat in beide procedures een beslissing over de proceskosten moet worden genomen. Voorts wordt aangevoerd dat art. 237 Rv meebrengt dat de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten wordt veroordeeld. Daarop kan een uitzondering worden gemaakt als partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Aangezien Equinix in conventie volledig in het ongelijk gesteld is, is deze uitzondering niet aan de orde. In het tweede subonderdeel wordt betoogd dat het hof de beslissing tot compensatie van proceskosten diende te motiveren. Het derde subonderdeel houdt in dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, nu het hof de beide in conventie gewezen vonnissen integraal heeft bekrachtigd.

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Art. 237 Rv bepaalt dat de partij die bij vonnis in het ongelijk is gesteld in de proceskosten wordt veroordeeld. De kosten mogen blijkens de bepaling echter geheel of gedeeltelijk worden gecompenseerd in bijzondere gevallen (zoals in familiezaken), of indien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Bij de vraag of partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, gaat het om een vergelijking tussen de vorderingen en het dictum in materieel opzicht.78.De rechter heeft daarin beleidsvrijheid; hij hoeft niet te wegen of partijen in gelijke mate over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Wanneer de rechter tot compensatie van kosten overgaat, zal hij dit – summier – moeten motiveren. Het ontbreken van iedere motivering is een grond voor cassatie.79.

Omdat de procedure in conventie en die in reconventie als zelfstandige procedures moeten worden beschouwd (zij het dat zij vaak nauw verbonden zijn),80.moet in de procedure in conventie en in die in reconventie een afzonderlijke proceskostenveroordeling worden uitgesproken.

In de procedure in hoger beroep bestaat het onderscheid tussen conventie en reconventie echter niet meer. Voor wat betreft de kostenveroordeling in hoger beroep wordt dan ook geen onderscheid gemaakt tussen de oorspronkelijke vorderingen in conventie en die in reconventie, behoudens voor wat betreft de bemoeienis van het hof met de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordelingen in conventie respectievelijk reconventie.

In hoger beroep heeft het hof de vonnissen van 7 januari 2015 en 30 september 2015 voor zover in conventie gewezen, bekrachtigd. Daarmee heeft het hof ook de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling in conventie (ten gunste van Rooq c.s.) bekrachtigd. Een proceskostenveroordeling ‘in hoger beroep in conventie’ heeft het hof terecht achterwege gelaten, omdat, zoals gezegd, in hoger beroep geen sprake meer is van een procedure in conventie respectievelijk reconventie. Hiermee falen alle klachten van het derde onderdeel.

Volledigheidshalve merk ik nog op dat voor wat betreft het hoger beroep het hof de proceskosten heeft gecompenseerd. Het hoger beroep was alleen ingesteld door Equinix en er was geen sprake van een incidenteel appel. Het hof kon dus volstaan met één beslissing over de proceskosten voor de procedure in hoger beroep. Terecht heeft het hof overwogen dat partijen in hoger beroep over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld en dat daarom de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd. De grieven van Equinix slaagden immers gedeeltelijk, namelijk voor zover zij betrekking hadden op enkele van de toewijzende beslissingen van de oorspronkelijk reconventionele vorderingen van Rooq c.s. Voor het overige faalden de grieven.

De conclusie is dat alle klachten in het principale cassatieberoep falen.

De conclusie strekt tot verwerping in het principale cassatieberoep en vernietiging en verwijzing in het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G