Hof Arnhem-Leeuwarden, 24-04-2018, nr. 200.178.582

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.178.582

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 134746)

arrest van 24 april 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Equinix (Netherlands) B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna: Equinix,

advocaat: mr. R. Schellaars,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Rooq B.V.,

gevestigd te Enschede,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Slashme B.V.,

gevestigd te Schalkhaar,

3. [geïntimeerde 1],

wonende te [plaatsnaam] ,

4. [geïntimeerde 2],

wonende te [plaatsnaam] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

hierna: Rooq, Slashme, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en gezamenlijk Rooq c.s.,

advocaat: mr. J. van Bekkum.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Het verloop van de procedure tot dan toe blijkt uit het tussenarrest in deze zaak van 2 februari 2016.

1.2 Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 1 april 2016;

- de memorie van grieven, met producties;

- de memorie van antwoord, met producties.

1.3 Op 12 april 2017 heeft een pleitzitting plaatsgevonden. Partijen hebben aan de hand van pleitnotities hun standpunten toegelicht en vragen van het hof beantwoord. Daarna heeft het hof arrest bepaald.

2. De vaststaande feiten

2.1 [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn de aandeelhouders van Rooq en Slashme.

2.2 Rooq en Slashme waren de (mede)aandeelhouders van Virtu Secure Webservices B.V. (hierna: Virtu), [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] waren de bestuurders.

2.3 Equinix is een groepsmaatschappij van het Amerikaanse beursgenoteerde bedrijf Equinix Inc.

2.4 IXEurope GmbH (hierna IXEurope) is een rechtsvoorganger van Equinix GmbH, een groepsmaatschappij van Equinix. IXEurope Ltd is als moedermaatschappij van IXEurope medio 2007 door Equinix overgenomen.

2.5 IXEurope, Equinix en Virtu zijn bedrijven die zich bezighouden met de exploitatie van datacenters.

2.6 Rooq c.s. zijn eind 2006/begin 2007 in gesprek geraakt met IXEurope over een mogelijke samenwerking/partnerschap en later over een mogelijke overname van Virtu door IXEurope. [persoon 1] was de managing director van IXEurope en de contactpersoon namens IXEurope.

2.7 Tussen partijen hebben vanaf medio 2007, na de overname van IXEurope door Equinix, gesprekken plaatsgevonden over de overname door Equinix van Virtu. [persoon 1] , bestuurder van een Duitse groepsmaatschappij van Equinix en verantwoordelijk voor de overnameactiviteiten van Equinix in Europa, trad namens Equinix op als de primaire contactpersoon voor Rooq c.s.

2.8 Een e-mail van [persoon 1] aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] van 20 juli 2007 luidt onder meer als volgt (productie 21 bij conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, tevens houdende wijziging van eis in reconventie):

“Ik stuur jullie nog een text ter review – dit is echter een interne text van wat gepland was als IXEurope indicative offer.

(…)

Het oorspronkelijke plan was dat we eind deze week / begin volgende week als IXEurope een indicative offer zouden maken.

Dit offer zou dan een start geven voor due diligence en finale contract onderhandelingen.

In parallel zou het bod midden of eind augustus worden extended door Equinix, en gesloten direct na de transactie tussen Equinix en IXEurope.

(…)

Gezien de nieuwe situatie is het plan nu dat Equinix direct een bod uitbrengt.

Met name vanwege mijn vakantie is het plan dit voor te bereiden gedurende een bezoek in de week van 13 Augustus (de eerste week na mijn vakantie).

(…)”

2.9 Een stuk getiteld “Acquisitie Virtu door Equinix/IXEurope – next steps” gedateerd 21 juli 2007, gevoegd bij een e-mail van diezelfde datum van [persoon 1] aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] , luidt onder meer als volgt (productie 21 bij conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, tevens houdende wijziging van eis in reconventie):

“(…)

Het besproken “formal offer” voor koop van Virtu door IXEurope zal direct door Equinix worden gedaan. (…)”

2.10 In het kader van deze onderhandelingen met Equinix heeft Rooq c.s. in de zomer van 2007 aan Equinix een businessplan (hierna: businessplan I) verstrekt met daarin de verwachtingen ten aanzien van de ontwikkeling van de omzet, de kosten en de resultaten van Virtu. Dit businessplan was de optelsom van de businessplannen voor de datacenters van Virtu in Enschede, Zwolle en Amsterdam. In de zomer van 2007 waren de datacenters in Zwolle en Amsterdam nog niet operationeel.

2.11 Op 1 oktober 2007 heeft Equinix een zogenoemde “offer letter” uitgebracht (hierna: de offer letter van 1 oktober 2007). Deze door [persoon 1] namens Equinix ondertekende brief luidt onder meer als volgt (productie 22 bij conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, tevens houdende wijziging van eis in reconventie):

“(…)

On behalf of Equinix (…), we are writing to you to express our strong interest in acquiring Virtu BV (…) and are pleased to present you with a revised proposal to acquire 100% of the issued share capital of Virtu BV (…).

(…)

Equinix has spent meaningful efforts in evaluating the merits and opportunities of an acquisition of Virtu BV. We are ready to work with you in an highly expeditious manner going forward. We appreciate the information that has been made available to us and the IXEurope team in the past, and especially the opportunity for members of our senior management to spend time with certain members of Virtu’s management team. (…)

(…)

After entering into LOI stage after acceptance of this non-binding offer, Closing of a Shares Purchase Agreement (“SPA”) would be subject to satisfaction, or waiver, of the following pre-conditions:

 Completion of confirmatory due diligence satisfactory to Equinix;

 (…)

Following a successful completion of the SPA, Equinix will offer selected Virtu employees the option to participate in Equinix stock option plans.

(…)

To date our due diligence has been based on the management presentation held at the offices of IXEurope and a first technical meeting at Luttenbergweg offices recently. In order to proceed quickly and efficiently to a LOI and SPA, we have assembled a strong team of advisers including Price Waterhouse Coopers (accounting) and Simmons & Simmons (legal).

2.12 Een e-mail van [persoon 1] aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] van 30 oktober 2007 luidt onder meer als volgt (productie 31 bij conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, tevens houdende wijziging van eis in reconventie):

“(…)

Beperking van de performance criteria tot Enschede en Zwolle heeft een achtergrond in de basis van de business case. Voor Enschede en Zwolle gebruiken we jullie projecties, voor Amsterdam de onze. Het is lastig om een bedrijf te kopen en een deel van de earn out te doen op basis van onze business case. Kunnen we echter nader overleg over hebben.

(…)”

2.13 Op 5 december 2007 hebben partijen een Letter of Intent ondertekend (productie 5 bij akte houdende overlegging producties zijdens Equinix in eerste aanleg). Daarin is opgenomen dat de koopprijs zou bestaan uit twee delen: een bedrag van € 18 miljoen dat zou worden betaald op de overdrachtsdatum en een zogenoemde ‘earn out’ van € 2 miljoen. Ook was daarin opgenomen dat Equinix een due diligence-onderzoek mocht uitvoeren.

2.14 Equinix heeft vervolgens een financieel en juridisch due diligence-onderzoek laten uitvoeren. De financiële due diligence is uitgevoerd door PriceWaterhouseCoopers (PwC). Dit onderzoek heeft geresulteerd in een rapport van 20 december 2007 (als samenvatting: productie 36 bij conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, tevens houdende wijziging van eis in reconventie).

2.15 Naar aanleiding van de uitkomsten van het due diligence-onderzoek berichtte Equinix ( [persoon 1] ) aan Rooq c.s. bij e-mail van 24 december 2007 (productie 6 bij akte houdende overlegging producties zijdens Equinix in eerste aanleg):

“(…)

(1)

(…)

We are indeed very disappointed by the results from the Due Diligence that we received so far. In the DD we found that Virtu’s performance is materially below the projections provided by Virtu management, that were the basis for the LOI. Frankly, it surprises us that we were not informed earlier of the disparity, as it seems that this should have been known to Virtu management during the LOI negotiations, before we started the DD process.

The analysis by PWC shows that EBITDA 2007 for Virtu is 25% behind the forecast delivered to us by Virtu management during summer 2007 (euro 904k vs. budget 1,229k).

Your December 2007 exit rate is considerably lower than expected, and, mainly due to the recent loss of your nr.1. customer, only slightly higher than the exit rate in Q4 2006. Based on this low exit rate we expect a performance substantially behind projections in 2008, even if sales in 2008 would improve dramatically compared to 2007.

On top if this there are other material setbacks, such as an overspend on CAPEX in Enschede during 2nd half year of 2007 of 70%, a 17% overspend in Zwolle, and a delay in the project realisation in Amsterdam of appr. 3 months. Despite the material overspends in both Enschede and Zwolle, you have, in your revised budget per Nov 2007 reduced the Amsterdam CAPEX budget for the total 2007/2008 with 12% (appr. Euro 900k).

For further details I refer to the document “summary issues from due diligence” that I sent you Thursday afternoon (Dec 20th).

(2)

The financial terms of the LOI are based on an number of assumptions, the most important of which is that the information and projections to us are correct.

Now that it appears that this is not the case, I have, in good faith, and still within the scope of the LOI, sent you a revised offer, which reflects the impact of the due diligence findings on our business case. To be clear about this: this is not meant as “salami tactics” to see whether we can get any easy discounts. (…)”

2.16 Naar aanleiding van de uitkomsten van het due diligence-onderzoek hebben de onderhandelingen enige tijd stil gelegen. Vervolgens heeft Equinix verzocht om een herzien businessplan. Dit plan (hierna: businessplan II) is half januari 2008 beschikbaar gekomen (productie 8 bij akte houdende overlegging producties zijdens Equinix in eerste aanleg) en bevatte aanzienlijk lagere voorziene omzet- en winstcijfers dan businessplan I.

2.17 Naar aanleiding van businessplan II hebben partijen opnieuw onderhandeld over de koopprijs.

2.18 Een e-mail van 4 januari 2008 van [persoon 1] aan Rooq c.s. luidt – voor zover thans relevant – als volgt (productie 38 bij conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, tevens houdende wijziging van eis in reconventie):

“(…)

bijgevoegd aangepast aanbod.

Zoals besproken is dit een orientatie op wat ik denk dat van onze kant (Equinix) max max haalbaar is.

(…)”

2.19 Een e-mail van 8 januari 2008 van [persoon 1] aan Rooq c.s. luidt – voor zover thans relevant – als volgt (productie 4 bij akte houdende overlegging producties zijdens Equinix in eerste aanleg):

“(…)

Ik heb zojuist intern overlegt met [persoon 2] en [persoon 3] , belangrijkste resultaat van die bespreking is dat ze zich kunnen vinden in het voorstel, maar dat de belangrijkste actie voor hen is om een maandbudget te zien die tenminste de standaard prognose, maar liefst ook een deel van de geplande improvement, ondersteund.

We hebben dat voor Ams-1, dus die hoeven we niet perse te zien (ofschoon we ook daarin geinteresseerd zijn, omdat het tenslotte ook jullie plan moet zijn).

(…)”

2.20 Een e-mail van 18 januari 2008 van [persoon 1] aan Rooq c.s. luidt – voor zover thans relevant – als volgt (productie 4 bij akte houdende overlegging producties zijdens Equinix in eerste aanleg, tevens overgelegd als productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie en vordering tot het overleggen van bescheiden op grond van artikelen 843a en 22 Rv):

“(…)

bijgevoegd de analyses van PWC.

Het spijt me weer met een onplezierige boodschap te komen, maar er zitten toch wel een paar rare dingen in de cijfers.

(1)

De EBITDA van de regionale business jumpt nog eens 200k omlaag van de verwachting in de due diligence, van 1200k en een beetje naar 1037k !!!

Met de -364k van Amsterdam resteert een EBITDA totaal van 696k, ook licht meer dan 200k lager dan de eerder aan mij gerapporteerde 900k voor het hele bedrijf.

(…)

Realiseren jullie je dat de actuals voor 2007 voor geheel VIRTU op EBITDA niveau meer dan 500k slechter zijn dan in de forecast van de zomer (696k vs 1200k en een beetje) !!

Het heeft geen zin hier verder zout op te leggen, en ik wil het niet meer verbinden aan de deal, maar we moeten ernstig aan de gang op gebied van kosten controle – de omzet is met 6.6M helemaal niet zo sterk afwijkend, maar de EBITDA met 500k van 1200k naar 700k – dat is een gigantische afwijking. Mijns inziens benodigt dit eigenlijk een stuk crisis management vanuit jullie zijde, dit is een zeer alarmerende afwijking – ik kan vanuit mijn positie natuurlijk niet vaststellen waar het geld het bedrijf uitstroomt, maar dat er veel te veel geld het bedrijf uitstroomt is een ding dat zeker is.

(…)”

2.21 In februari 2008 heeft Equinix alle aandelen in Virtu van Rooq en Slashme gekocht en overgenomen. De aandelen van de medeaandeelhouders in Virtu waren kort daarvoor aan Rooq en Slashme overgedragen. De koopprijs bedroeg € 15 miljoen en een earn-out van maximaal 20.000 aandelen Equinix en € 1,5 miljoen als extra betaling. Een deel van de vaste koopsom, namelijk € 1 miljoen, is door Equinix op een derdenrekening (escrow-rekening) gestort en strekte tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Rooq c.s. uit de koopovereenkomst.

2.22 In de op 5 februari 2008 gedateerde koopovereenkomst (productie 1 bij akte houdende overlegging producties zijdens Equinix in eerste aanleg, hierna: de koopovereenkomst) zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

(…)

All results and dividends accrued to the Shares will as of the Completion Date be for the risk and benefit of the Purchaser. (…)

The Purchase Price for the Shares shall be:

(A) a fixed cash payment of EUR 15,000,000 (in words: fifteen million Euros, the “Initial Payment”; and

(B) an earn-out (the “Earn-Out”), which shall be dependent on the financial performance of the Company in the calendar years 2008, 2009, 2010 and 2011 and which shall - if due - be paid in up to 20.000 shares (the “Equinix Shares”) of Equinix, Inc. and up to EUR 1,500,000 in cash. The Earn-Out shall be calculated and - if due - paid in accordance with clause 3.2 and Schedule 11.

The Earn-Out shall be determined by the Purchaser on the basis of the Annual Accounts for each of the book year 2008, 2009, 2010 and 2011 and shall be paid by the Purchaser within 30 Business Days after adoption of the Annual Accounts, except to the extent specifically set forth otherwise in Schedule 11. The Annual Accounts shall be prepared on the basis of the Dutch GAAP, (…). The Annual Accounts shall be normalised for any costs in relation to (the implementation of) the transaction contemplated by this Agreement (…) and for any costst relating to the reporting on the basis of the GAAP.

(…)

(…)

Completion

(…)

At Completion, the relevant Party or Parties shall take the following actions, respectively procure that the following actions are taken:

(…)

(D) the Company will enter into an employment agreement, in the form attached as Schedule 12, with [geïntimeerde 1] and Mr. [geïntimeerde 2] .

(E) the Purchaser will take a shareholders’s resolution of the Company, relating to the appointment of [persoon 1] as additional managing director (bestuurder) of the Company;

(…)

Post Completion

Following Completion, the Parties will as soon as reasonably possible take the following actions:

(…)

(C) if deemed necessary by the Purchaser, the Company will enter into a renewed or amended employment agreement with up to 4 key employees (not including the Managers);

(D) for a limited number of employees, Equinix will create the possibility to participate in the Equinix equity scheme; (…)

The Sellers represent and warrant to the Purchaser that each of the Warranties is correct on the date of execution of this Agreement.

The Sellers acknowledge that the Purchaser has entered into this Agreement, subject to clauses 5.3, 5.4 and 5.5, in full reliance on the Warranties, indemnities and other covenants contained herein.

The Warranties are qualified by and to the extent that matters which constitute a (potential) breach of the Warranties are:

(A) specifically disclosed in the Disclosure Letter; or

(B) fairly disclosed in the Data Room; for this purpose “fairly disclosed” means such disclosures as become apparent on the basis of a prima facie reading of the documents and information contained in the Data Room.

In relation to the transaction contemplated by this Agreement, no representations, warranties, guarantees or any other comfort is made or given, whether express or implied, by the Sellers to the Purchaser other than the Warranties. The Purchaser agrees that it does not rely on and shall not have the right (or, to the extent necessary, hereby waives such right) to invoke any warranties that are in any way contained in or implied by the laws of the Netherlands or any other jurisdiction, including but not limited to article 6:228 and article 7:17 of the Dutch Civil Code.

Without prejudice to clause 5.3, the Purchaser hereby confirms that as at the date of this Agreement it has no actual knowledge of any material fact, circumstance or development that in its opinion constitutes a breach of the Warranties.

Subject to this clause 6, the Sellers shall be jointly and severally (hoofdelijk) liable to the Purchaser for all Damages (whereby such loss or damage to the extent possible will be treated as a reduction to the Purchase Price) and will indemnify and hold the Purchaser and the Company harmless against all Damages, actions and claims in the event that one or more of the Warranties shall be incorrect, or in the event the Sellers act in breach of the indemnities or any of their other obligations pursuant to this Agreement.

Damages suffered by the Company shall, for the purposes of calculating the Damages of the Purchaser, be deemed to be Damages suffered by the Purchaser, without prejudice however to the agreed manner in which Damages suffered by the Company are determined. The Purchaser may at its sole discretion request the Sellers to pay any Damages due directly to the Company.

In case of a claim of the Purchaser for breach of one or more of the Warranties:

(A) the aggregate liability of the Sellers in respect of Damages shall not exceed an amount of EUR 7,500,000 for any claims notified prior to 1 april 2009. For claims notified in the period from 1 April 2009 until 31 December 2010, the aggregate liability of the Sellers in respect of Damages shall not exceed an amount of EUR 3,000,000;

(…)

(…)

Except to the extent required by law or applicable stock exchange regulations and in case of such requirement only after prior consultation with the Purchaser, neither the Sellers nor the Managers shall directly or indirectly:

(A) use, publicise or otherwise make available to third parties any intellectual property rights and know-how specifically developed in and for the purposes of the business of the Company; or

(B) publicise or otherwise make available to third parties any other proprietary information with respect to any aspect of the business of the Company or with respect to customers, suppliers, or persons or institutions which do business with the Company.

In the event of a breach by a Seller or Manager of its obligations pursuant to this clause, the breaching Party shall:

(A) immediately and automatically forfeit all rights to receive further Earn-Out payments; and

(B) forfeit to the Purchaser, or as the Purchaser may direct the Company, without any further notice or demand being required, an immediately payable penalty in the amount of EUR 250,000 (…) for each violation and EUR 10,000 (…) for each day that such violation took place or continues, without limiting or precluding the right of the Purchaser and the Company to claim from the breaching Party specific performance or compensation of the actual damages which the Purchaser and the Company have incurred.

(…).

This Agreement contains all arrangements, which the Parties have made on the subject. It shall replace all other (previous) arrangements and agreements, which the Parties have made or have entered into on the subject.

(…)

Als bijlage bij de koopovereenkomst is gevoegd “SCHEDULE 10 WARRANTIES OF THE SELLERS”. Dit document (productie 2 bij akte houdende overlegging producties zijdens Equinix in eerste aanleg, hierna: de garanties) luidt onder meer als volgt:

Definitions

(…)

“Sellers’ Knowledge” : means the knowledge of the Sellers which shall include the knowledge of Messrs [geïntimeerde 2] and [geïntimeerde 1] , after reasonable enquiry with relevant employees or advisers of the Company who might have knowledge of the relevant matter;

(…)

(…)

The Draft 2007 Accounts (i) have been prepared in accordance with generally accepted accounting principles in the Netherlands, which accounting principles have been applied on a basis consistent with previous years, and (ii) provide such a view as enables a sound judgement to be formed on the assets and liabilities (vermogen) and results (resultaat) of the Company and, insofar as the nature of the Draft 2007 Accounts permit, of its solvency and liquidity at their respective balance sheet dates.

The Company does at the Balance Sheet Date not have any liabilities (including but not limited to Tax liabilities, commitments or risks whether actual, contingent or latent, conditional or unconditional), other than those reflected on the balance sheet in the Draft 2007 Accounts or in the explanatory notes thereto.

(…)

Since 5 December 2007, and except as disclosed in Annex 6:

(A) the Company has conducted its business in the usual and prudent way; and

(B) there has been no material adverse change in the financial condition, assets, liabilities, conduct of business, profit margins on orders taken or overall profitability of the Company’s business nor have any circumstances occurred which are likely to result in such change; and

(…)

(…)

The Company has fully and timely complied with the terms of the agreements which it entered into and no claim has been made that the Company has failed to do so. To the best of the Sellers’s Knowledge, the Company is not a party to any agreement or other contractual arrangement which is likely to result in a loss for the Company. No counter party to any material agreement has breached or threatened to breach any such agreement.

(…)

The Business Plan has been drawn up by the Managers in good faith on the basis of all relevant information available to the Managers.

The factual information contained in the Business Plan is true and accurate in all material respects. The opinions expressed in the Business Plan are honestly held and any forecasts contained in the Business Plan are based on assumptions which the Managers honestly believe to be fair and reasonable.

There are, to the best of the Sellers’ Knowledge, no other facts or matters which could result in any of the opinions, assumptions or projections made in the Business Plan being misleading. Without prejudice to the first sentence of this clause, no guarantee can be or is given that any of the forecast projections or expectations will actually be obtained.

(…)

(…)

As of the Completion Date the business of the Company can be operated and continued on a stand alone basis in accordance with its past practice and shall not be dependent on any assets of or services provided by the Sellers or the Sellers’ affiliates. As of the Completion Date the assets of the Company are at the Company’s sole disposal, without any restriction to use any of them whatsoever, and as of the Completion Date the Company is able to perform under all agreements to which the Company is a party in compliance with all terms and conditions of these agreements.

All information contained in the Agreement and all information and documentation provided by the Sellers, the Company and their advisers to Purchaser and its advisers, relating to the transactions contemplated by this Agreement, are accurate, correct and not misleading and do not contain any untrue statement of a material fact or, considered in the context in which presented, omit to state a material fact necessary in order to make the statements and information contained herein or therein not misleading.

The Sellers and the Company have not withheld any material information from the Purchaser which if such information had been known to the Purchaser would have caused the Purchaser not to enter into this Agreement or to have entered it only on materially different terms.

(…)

Als bijlage bij de koopovereenkomst is gevoegd “SCHEDULE 11 EARN-OUT”. Dit document (productie 10 bij akte houdende overlegging producties zijdens Equinix in eerste aanleg, hierna: de earn-outregeling) luidt onder meer als volgt:

“1. Definitions

(…)

(G) CAPEX: means all expensens paid by the Company in a financial year in relation to tangible fixed assets and which have been capitalised on the balance sheet of the Company under the tangible fixed assets and all commitments entered into by the Company on account of tangible fixed assets in a financial year, all as determined in accordance with the Company’s current accounting practices.

(…)

The Earn-out shall be determined and be due to the Sellers upon the terms and subject to the conditions as set forth in this Schedule. (…)

The Earn-Out shall consist of three different elements, being:

(A) A first earn out which shall – if due – be payable in up to 20,000 Equinix Shares (“Earn-out 1”), in accordance with clause 3 hereof;

(B) A second earn-out which shall – if due – amount up to EUR 500,000 (in words: five hundred thousand Euros) payable in cash (“Earn-out 2”), in accordance with clause 4 hereof; and

(C) A third earn-out which shall – if due – amount up to EUR 1,000,000 (in words: one million Euros) payable in cash (“Earn-out 3”) in accordance with clause 5 hereof.

(…)

The operation of the Company will be subject to the budgetary process, business process and development plans of the Equinix group (including the Purchaser and its affiliates). The management of the Company will be asked to provide a draft budget for the next financial year ultimately on 1 November of each year, such budget to be finally approved and determined by the general meeting of shareholders of the Company. (…)

In the event that the Equinix group decides that it is desirable to increase CAPEX of the Company to further develop the business beyond the current Business Plan, and assuming the targets set forth herein are otherwise generally met: (i) the targets below will reasonably be amended in consultation between Purchaser and Sellers to reflect the revised business plan and (ii) actual performance of the Company will be adjusted accordingly for the purposes of determining whether the revised targets are met, all of which to ensure that the principal objectives set forth herein will remain unaffected.

(…)

Earn-out 2 shall be due to the Sellers in the following proportions if and when the following targest are met:

(…)

EUR 75,000 to each Rooq B.V. & Slashme B.V., payable as per 1 May 2008, in the event each of the following targets is met:

(A) The Company enters into a contract – substantially on the terms as disclosed to the Purchaser – with SNS Bank before February 15th 2008, and

(B) The Company enters into a contract – substantially on the terms as disclosed to the Purchaser – with Medisch Centrum Twente, before 1 May 2008, and

(C) the Amsterdam Business being operational (meaning commissioning of the site complete, and first customers ready to install) in a first phase as of 1 April 2008,

If any of these three targets is not met, the Earn-out amount mentioned in this clause 0 shall not be due.

(…).”

3. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

Equinix heeft in eerste aanleg (in conventie) na wijziging van eis in de hoofdzaak kort samengevat gevorderd dat Rooq c.s. (al dan niet hoofdelijk) wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Equinix, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, voor schade die is ingetreden ten gevolge van schending van de garanties zoals opgenomen in de koopovereenkomst alsmede, wat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betreft, ten gevolge van persoonlijk verwijtbaar handelen en dat [geïntimeerde 1] en Rooq worden veroordeeld tot betaling van € 250.000 wegens schending van een contractuele verplichting tot geheimhouding, met veroordeling van Rooq c.s. in de proceskosten.

De rechtbank heeft de vorderingen van Equinix afgewezen en daartoe - zakelijk weergegeven - overwogen dat de vorderingen van Equinix zijn gebaseerd op non-conformiteit en dat die vorderingen ingevolge art. 7:23 lid 2 BW zijn verjaard en dat van schending van het geheimhoudingsbeding geen sprake is geweest.

Rooq c.s. heeft in eerste aanleg (in reconventie) na wijziging van eis kort samengevat gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de afwijzing van (enig deel) van de conventionele vordering heeft te gelden als de situatie dat “the relevant Claim(s) has or have been withdrawn by Purchaser” als bedoeld in artikel 5.5 en 5.6 van de escrow agreement alsmede (primair) te verklaren voor recht dat de voorwaarden van artikel 3.1, 4.1, 4.2 en 5.1 van de earn-outregeling gelden als vervuld, en dat Equinix wordt veroordeeld om aan ieder van Rooq en Slashme € 750.000 te vermeerderen met rente te betalen, 10.000 aandelen Equinix te leveren (of de daarmee overeenkomende waarde te betalen) met aanvullende schadevergoeding indien de koers van het aandeel lager is dan de koers op 4 oktober 2013, met subsidiaire en (nog) meer subsidiaire vorderingen, met veroordeling van Equinix in de proceskosten.

De rechtbank heeft de (primaire) vorderingen van Rooq c.s. grotendeels toegewezen. Zij heeft daartoe - zakelijk samengevat - overwogen dat Equinix is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de earn-outregeling, dat Equinix de realisering daarvan heeft verhinderd in de zin van art. 6:23 lid 1 BW en dat Equinix daarom is gehouden tot nakoming van al haar verplichtingen als waren alle targets van de earn-outregeling gehaald. De verklaring voor recht omtrent vrijgave van de escrow amount heeft de rechtbank eveneens toewijsbaar geoordeeld. De vordering omtrent (mogelijk) koersverschil van de aandelen Equinix achtte de rechtbank niet relevant. De gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van de beslagschade heeft de rechtbank afgewezen.

4. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

Het hoger beroep richt zich zowel tegen de afwijzing van de vorderingen in conventie als tegen de toewijzing van de vorderingen in reconventie. Equinix heeft tegen die beslissingen en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen 32 grieven aangevoerd. Daarbij heeft Equinix niet afzonderlijk grieven gericht tegen de verklaring voor recht ten aanzien van de vrijgave van de escrow amount. Ook heeft Equinix niet althans niet voldoende kenbaar grieven gericht tegen de afwijzing van haar incidentele vordering ex artikel 843a Rv. Hetgeen daarover onder de algemene grief 12, randnummer 45.2.5 en onder randnummer 48.1.3 in de memorie van grieven is opgenomen is daartoe onvoldoende, aangezien daaruit voor de rechter en de wederpartij onvoldoende kenbaar is op welke gronden en tegen welke aan de beslissing ten grondslag liggende overwegingen Equinix bezwaar heeft. Dit geldt temeer nu alle inhoudelijke grieven zich uitsluitend richten tegen overwegingen in het tussenvonnis van 7 januari 2015 en het eindvonnis van 30 september 2015, en niet tegen het vonnis in het incident van 10 juli 2013. Het hoger beroep lijkt zich blijkens de appeldagvaarding en de inleiding in de memorie van grieven ook niet tegen dat tussenvonnis te richten en er is ook geen grief gericht tegen de dragende overweging in rechtsoverweging 2.10 van het vonnis in het incident van 10 juli 2013. De op die vorderingen genomen beslissingen heeft het hof derhalve te eerbiedigen.

Tegen de afwijzing van de op vergoeding van de beslagschade gerichte vordering is geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld, zodat de beoordeling daarvan buiten de omvang van dit hoger beroep valt.

Voor zover de grieven 1 tot en met 5 zich richten tegen door de rechtbank vastgestelde feiten behoeven deze grieven geen afzonderlijke bespreking meer aangezien het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, met inachtneming van deze grieven. Voor zover met deze grieven ook wordt geklaagd over de motivering door de rechtbank, wordt dit besproken bij de behandeling van de overige grieven.

in conventie

garanties

De grieven 6 tot en met 8, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, spitsen zich toe op de door Equinix gestelde schending van diverse in de koopovereenkomst opgenomen garanties. Equinix heeft in dat verband vier garantieschendingen onderscheiden, die betrekking hebben op de volgende onderwerpen: (1) businessplan II, (2) verwaarlozing van de onderneming en problemen met tweedelijnsmanagement, (3) de CAPEX van het Amsterdam datacenter en (4) de IBM-overeenkomst.

Bij de bespreking van de gestelde garantieschendingen stelt het hof voorop dat aan het begrip garantie geen vaststaande betekenis toekomt. Voor de betekenis die in een concreet geval aan een gegeven garantie moet worden toegekend, komt het aan op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het begrip en de bepaling waarin het is gehanteerd, mochten toekennen, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In het geval de garanties, zoals in dit geval, zijn opgenomen in een omvangrijk en gedetailleerd commercieel contract, na (uitgebreide) onderhandelingen gesloten tussen commerciële partijen die zich hebben bediend van professionele (juridische en financiële) adviseurs, komt in de regel groot gewicht toe aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis.

(1) businessplan II

Ten aanzien van het businessplan II verwijt Equinix dat Rooq c.s. de artikelen 9.9-9.11 en 13.1-13.2 van de garanties heeft geschonden. Volgens Equinix heeft Rooq c.s. businessplan II niet opgesteld met inachtneming van alle relevante informatie aangezien zij daarbij het tweedelijns management niet heeft geconsulteerd. Ook verwijt zij dat niet alle feitelijke informatie in businessplan II klopt, dat het businessplan II niet te goeder trouw en naar beste weten is opgesteld en dat de meningen, aannames en vooruitzichten in businessplan II misleidend zijn.

Voornoemde garanties hebben betrekking op de informatie die met businessplan II aan Equinix is verstrekt en de wijze waarop deze informatie is verkregen en verwerkt. Met deze garanties staat Rooq c.s. er - samengevat weergegeven - voor in dat zij het businessplan II te goeder trouw en naar beste weten heeft opgesteld, dat de feitelijke informatie in businessplan II juist en accuraat is, dat geen relevante informatie is achtergehouden en dat de in businessplan II geuite verwachtingen en prognoses gebaseerd zijn op uitgangspunten die door Rooq c.s. redelijk en eerlijk werd geacht. Deze garanties hebben derhalve in de kern genomen betrekking op de mededelingsplicht van Rooq c.s. als verkoper. De strekking en reikwijdte van deze garanties en de verplichtingen die daaruit voor Rooq c.s. voortvloeiden moeten, naast hetgeen over de uitleg van garanties onder rechtsoverweging 4.5 al is opgemerkt, worden beoordeeld mede in het licht van het onderzoek dat van Equinix als koper voorafgaande aan de koopovereenkomst mocht worden verwacht en van de kennis die zij in verband met verricht onderzoek reeds had (zie in dit verband ook artikel 5.3 en 5.5 van de koopovereenkomst). Daarbij is ook de wetenschap van [persoon 1] relevant. [persoon 1] was binnen Equinix verantwoordelijk voor het overnameproces, leidde de onderhandelingen en was voor Rooq c.s. de contactpersoon. Zijn kennis over Virtu is vergaard in het kader van en met het oog op de rechtsverhouding van Rooq c.s. met Equinix. De informatie die met [persoon 1] werd gedeeld en de kennis die [persoon 1] had, wordt verondersteld bij Equinix aanwezig te zijn geweest. Dat geldt ook voor de informatie en kennis die [persoon 1] heeft verkregen en opgedaan in de periode dat hij nog met Rooq c.s. onderhandelde namens IXEurope. De onderhandelingen van Equinix vormden in wezen een voortzetting van, althans bouwden voort op, de gesprekken met IXEurope (zie daarover ook de e-mailwisseling op 20 en 21 juli 2007, rechtsoverwegingen 2.8 en 2.9) en in beide gevallen was [persoon 1] de contactpersoon. Dat deze kennis van (de medewerkers van) IXEurope bij de onderhandelingen en het sluiten van de koopovereenkomst ook daadwerkelijk door Equinix is gebruikt, volgt overigens ook uit de door [persoon 1] zelf ondertekende offer letter van 1 oktober 2007 (rechtsoverweging 2.11). Voor zover Equinix in haar grieven een ander uitgangspunt hanteert, falen de grieven.

Ook moeten deze garanties worden uitgelegd in het verband van de gehele koopovereenkomst, waaronder de laatste volzin van artikel 9.11 van de garanties die erop neerkomt dat geen garantie wordt gegeven dat de in businessplan II uitgesproken prognoses en verwachtingen ook daadwerkelijk zullen worden gehaald. Equinix heeft zich op het standpunt gesteld dat deze zin zo moet worden uitgelegd dat Rooq c.s. het risico op zich nam voor het geval de in businessplan II opgenomen prognoses niet zouden worden gehaald indien het plan onrealistisch was en dat Equinix het risico op zich nam voor het geval de prognoses niet zouden worden gehaald vanwege externe economische omstandigheden. Tegenover de betwisting daarvan door Rooq c.s., heeft Equinix voor deze niet uit de tekst van de overeenkomst blijkende risicoverdeling geen feiten en omstandigheden gesteld die tot deze uitleg kunnen leiden, zodat het hof daaraan verder voorbijgaat.

Tegen deze achtergrond en tegenover de gemotiveerde betwisting door Rooq c.s., heeft Equinix aan de aan Rooq c.s. gemaakte verwijten onvoldoende (dan wel onvoldoende gemotiveerde) feiten ten grondslag gelegd. Zo heeft Equinix onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat garanties 9.9 - 9.11 zo moeten worden uitgelegd dat deze voor Rooq c.s. de plicht meebrachten om het businessplan II voor te leggen aan het zogenoemde tweedelijns management. Rooq c.s. heeft niet althans niet voldoende gemotiveerd weersproken aangevoerd dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de enige bestuurders van Virtu waren en zelf het management van Virtu voor hun rekening namen, en dat het niet gebruikelijk was om strategische en/of bedrijfsmatige aspecten met medewerkers te bespreken. Equinix heeft zelf gesteld dat de directie van Virtu alleen uit [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bestond, dat zij bekend waren met de financiële stand van zaken, dat zij de beleidsbeslissingen maakten en de strategie kozen en dat zij eindverantwoordelijk waren (conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie onder 5.15). Niet valt in te zien waarom onder deze omstandigheden Rooq c.s. het businessplan II aan de medewerkers van het tweedelijns management diende voor te leggen. Ook uit de definitiebepaling van ‘Sellers Knowledge’ in de garanties (“after reasonable inquiry with relevant employees or advisers of the Company who might have knowledge of the relevant matter”) volgt niet zonder meer dat Rooq c.s. het businessplan moest voorleggen aan het tweedelijns management (waarmee Equinix kennelijk bedoelt het vooraf input geven ter verificatie van het businessplan, zie pleidooi in eerste aanleg onder 5.31) en evenmin dat relevante kennis van de werknemers zonder meer kan worden toegerekend aan Rooq c.s. Uit de door Equinix gestelde feiten kan bovendien niet worden afgeleid dat het tweedelijns management over relevante gegevens beschikte waarover Rooq c.s. en Equinix niet beschikten en die ten onrechte niet bij het opstellen van businessplan II zijn betrokken. Dat de medewerkers van Virtu waarop Equinix doelt vóór de overname de plannen ambitieus noemden en daarover hun zorgen kenbaar maakten (zie producties 51 tot en met 53 bij conclusie van dupliek in reconventie tevens houdende akte uitlaten producties en de reactie daarop van Rooq c.s. bij akte houdende uitlating producties), of na de overname hebben laten weten de geprognotiseerde cijfers en targets onrealistisch te vinden, is onvoldoende voor de conclusie dat Rooq c.s. de garanties heeft geschonden.

Of het tweedelijns management daadwerkelijk is betrokken bij het opstellen van het businessplan, en of Equinix, zoals zij heeft aangevoerd, geen toegang tot de relevante sales informatie via Qlikview had, kan dan ook onbesproken blijven. Ten overvloede overweegt het hof in dit verband nog dat Equinix, op wie de stelplicht terzake rust, tegenover de door Rooq c.s. gemotiveerd gevoerde betwisting dat het tweedelijnsmanagement in het geheel niet in de plannen zou zijn betrokken (producties 40 tot en met 43 bij conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, tevens houdende wijziging van eis in reconventie), haar andersluidende stelling onvoldoende heeft gemotiveerd. Bovendien staat vast, zoals Rooq c.s. niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft aangevoerd, dat in het kader van het zijdens Equinix uitgevoerde due diligence onderzoek wel met deze medewerkers is gesproken.

Equinix heeft verder nog aangevoerd dat Rooq c.s. had moeten melden dat Virtu eind december 2007 al “geen goede staat van betalingen” meer kende en dat eind 2007 de budgetten van Virtu al werden overschreden, maar ook dit verwijt heeft Equinix niet voldoende geconcretiseerd en gespecificeerd, wat, mede in het licht van de kennis die Equinix had of kon hebben uit het due diligence onderzoek, wel op haar weg had gelegen. Equinix stelt onvoldoende concrete feiten van vóór de overname waarmee zij niet bekend was, maar die wel door Rooq c.s. gemeld hadden moeten worden.

Waar de garanties uitdrukkelijk niet instaan voor in de toekomst daadwerkelijk te behalen resultaten, kan ook de omstandigheid dat na de transactie het businessplan is bijgesteld niet zonder meer tot de conclusie leiden dat het businessplan II niet te goeder trouw en naar beste weten is opgesteld, of dat het plan misleidend was. Naar niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist is gesteld heeft Equinix, met inschakeling van experts, een grondig (en naar eigen zeggen: goed, zie conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie onder 4.12) due diligence onderzoek laten uitvoeren. Equinix was daarmee in vergaande mate op de hoogte van de financiële situatie van de onderneming althans kon dit zijn. Op basis van het due diligence onderzoek heeft Equinix geconcludeerd dat de verwachtingen in businessplan I te rooskleurig waren. Met deze voorkennis heeft Equinix aanpassing van het businessplan verzocht, kennis genomen van businessplan II en, na hervatting van de onderhandelingen, een aangepaste koopsom geboden en de koopovereenkomst gesloten. Het hof wijst in dit verband ook op de e-mail van [persoon 1] van 18 januari 2008 waarin hij refereert aan de (tegenvallende) resultaten over 2007 zoals hem die op dat moment zijn gebleken en waarin hij schrijft daaraan geen gevolgen te verbinden voor de deal (rechtsoverweging 2.20).

Onder deze omstandigheden had het op de weg van Equinix gelegen om niet alleen te verwijzen naar de in haar ogen teleurstellende resultaten zoals die na de transactie zijn gerealiseerd, maar om concreet aan te duiden welke door Rooq c.s. verstrekte gegevens, in het licht van het onderzoek dat Equinix had gedaan en de kennis die bij haar reeds aanwezig was, misleidend waren, welke feitelijke gegevens Rooq c.s. ten onrechte hebben nagelaten te vermelden en uit welke feiten van vóór de overname blijkt dat de afgegeven prognoses niet te goeder trouw of niet naar beste weten zijn afgegeven. Daar komt bij dat Equinix weliswaar heeft ontkend het businessplan voor Amsterdam te hebben opgesteld maar dat zij niet, althans niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken dat businessplan II is opgesteld in overleg met [persoon 1] en dat het mede is gebaseerd op de strategie die Equinix voor ogen stond. Equinix heeft in dat verband aangevoerd dat de betrokkenheid van [persoon 1] in de periode dat IXEurope nog in beeld was niet aan Equinix kan worden toegerekend, welke stelling blijkens hetgeen hiervoor is overwogen niet opgaat, zonder (voldoende gemotiveerd) te weerspreken dat [persoon 1] daarbij wel betrokken was in de daaropvolgende periode. Voorts staat als onvoldoende gemotiveerd weersproken vast dat het businessplan II voor wat betreft de datacenters in Zwolle en Amsterdam niet kon worden gebaseerd op historische gegevens, en dat het businessplan II voor zover het datacenter Amsterdam aangaat (mede) was gebaseerd op de resultaten die Virtu en Equinix (mede als koper van IXEurope) dachten te kunnen gaan genereren (zie ook rechtsoverweging 2.12 en 2.19). Tegenover de gemotiveerde betwisting door Rooq c.s., die onder meer heeft betoogd dat de aanpassing van het businessplan in het voorjaar van 2008 (vooral) was gebaseerd op feiten die na de overname bleken, heeft Equinix de redenering van Rooq c.s. weliswaar weersproken maar (daarbij) niet voldoende gemotiveerd feiten gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat de bijstelling van het businessplan verband hield met schending van een van de garanties door Rooq c.s. bij het opstellen van businessplan II.

Ook het verwijt dat de financiële positie van Virtu veel slechter was dan voorgespiegeld, heeft Equinix tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Rooq c.s. onvoldoende met concrete feiten onderbouwd. Zij heeft niet gesteld welke schulden haar ondanks de reeds bij haar aanwezige wetenschap omtrent de financiële situatie van Virtu niet bekend waren, maar heeft volstaan met de algemene opmerking dat er een veel hogere schuldenlast was dan aan haar bekend was gemaakt. Dat is onvoldoende. Rooq c.s. heeft voorts niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken aangevoerd dat voorzienbaar was dat de schuldenlast in 2008 zou oplopen en dat extra financiering was vereist. De brief van Rabobank van 24 april 2008 waarop Equinix zich in dit verband beroept, is onvoldoende voor de conclusie dat Rooq c.s. onvoldoende informatie heeft verstrekt en garanties heeft geschonden. Die brief en de omstandigheid dat na de transactie door Virtu groepsleningen zijn aangegaan, met name ten behoeve van de bouw van het datacenter in Amsterdam (en de verbouwing van het datacenter in Zwolle), is ook onvoldoende voor de conclusie dat Rooq c.s. de garanties heeft geschonden.

Voor het verschil tussen de cijfers over de maand januari 2008 zoals gepresenteerd in het businessplan II en zoals die daadwerkelijk zijn gerealiseerd, hebben Rooq c.s. (conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, tevens houdende wijziging van eis in reconventie onder 2.2.53 e.v.) een verklaring gegeven. Tegenover deze gemotiveerde betwisting dat zij ten aanzien van deze cijfers een garantie hebben geschonden, had het op de weg van Equinix gelegen om het verwijt terzake nader te motiveren. Dat de cijfers over januari 2008 aan Rooq c.s. al bekend waren of - met inachtneming van de wijze waarop de cijfers binnen Virtu werden verwerkt - al bekend behoorden te zijn, heeft Equinix onvoldoende feitelijk toegelicht.

(2) verwaarlozing van de onderneming en problemen met tweedelijns management

Equinix verwijt Rooq c.s. dat zij in de maanden voor de koopovereenkomst (te veel) gericht was op de transactie en niet (genoeg) op het voeren van de onderneming. In dat verband heeft Rooq c.s., aldus Equinix, de artikelen 3.7 en 12.4 van de garanties geschonden.

Het staat wel vast dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de periode voorafgaande aan de overname begrijpelijkerwijs veel tijd en aandacht hebben besteed aan voltooiing van de transactie, hetgeen ten koste is gegaan van aandacht die zij voorheen aan het voeren van de onderneming zelf konden besteden. Een redelijke uitleg van artikel 3.7 van de garanties (de onderdelen A en B in samenhang beschouwd) brengt evenwel met zich dat daarmee niet zonder meer kan worden gezegd dat de onderneming in de periode vanaf 5 december 2007 niet is gevoerd in een “usual and prudent way” zoals in die bepaling bedoeld. Ook uit de stellingen van Equinix zelf volgt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een deel van de taken binnen het eerste- en tweedelijns management zoveel mogelijk hebben herverdeeld. Een dergelijke tijdelijke herverdeling van taken vormt op zichzelf geen schending van de garantie. Dat zou anders kunnen zijn als bepaalde taken dusdanig werden verwaarloosd dat daarmee de bedrijfsvoering op langere termijn merkbaar nadeel (“material adverse change”) werd toegebracht. Equinix heeft evenwel volstaan met in het algemeen te stellen dat er te weinig aandacht werd besteed aan het zoeken naar klanten en omzet. Tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan heeft Equinix nagelaten dit verwijt voldoende nader te motiveren en te concretiseren. Verwijzing naar tegenvallende resultaten rondom of vlak na de overname is daartoe onvoldoende. De brief van 22 januari 2008 van [persoon 4] aan [geïntimeerde 1] (productie 57 bij conclusie van dupliek in reconventie tevens houdende akte uitlaten producties) waarop Equinix zich heeft beroepen, bevat hoofdzakelijk een uitgebreide takenlijst ten aanzien van de diverse vestigingen en bevat daarbij kritische vragen ten aanzien van de vestigingen Zwolle en Amsterdam. Voor de daaraan door Equinix verbonden conclusie dat de onderneming twee maanden “volstrekt stuurloos” is geweest of is verwaarloosd biedt dit evenwel onvoldoende grond. Ook uit productie E-77, en de daarin geuite zorgen, kan dit niet zonder meer worden afgeleid.

Het doen van toezeggingen of het wekken van suggesties jegens medewerkers dat hen (mogelijk) bonussen zouden toekomen kan, wat daarvan verder ook zij (Rooq c.s. heeft betwist dat in dit verband concrete beloftes zouden zijn gedaan), evenmin als een schending van de bedoelde garanties worden aangemerkt. [persoon 4] heeft zijn op een vermeende door Rooq c.s. gedane toezegging gebaseerde vordering ook niet doorgezet. Voor zover Equinix hieraan ook het verwijt heeft gekoppeld dat Rooq c.s., door deze toezeggingen of suggesties niet aan Equinix te melden, artikel 13.1 en 13.2 van de garanties heeft geschonden, gaat ook dat niet op. Rooq c.s. heeft, onder verwijzing naar artikel 4.7 van de koopovereenkomst, aangevoerd dat tussen partijen was afgesproken dat Equinix voor een aantal werknemers de mogelijkheid zou creëren om deel te nemen in het “Equinix equity scheme” en dat de omstandigheid dat [persoon 4] hetgeen Equinix hem in dit verband aanbood te weinig vond niet aan Rooq c.s. kan worden verweten. Daartegenover heeft Equinix haar verwijt niet nader gemotiveerd, zodat het hof ervan uitgaat dat de gestelde toezeggingen/suggesties niet zijn gedaan of dat die verband hielden met artikel 4.7 van de koopovereenkomst en dat van de onmin van [persoon 4] daarover aan Rooq c.s. geen verwijt kan worden gemaakt. Van schending van een garantie terzake is dus geen sprake. Dat enige tijd ná de overname een deel van het managementteam alsook [geïntimeerde 1] zelf terugtraden of ontslag namen kan al evenmin als een schending van de garanties worden aangemerkt.

Het verwijt dat er achterstanden in de bouw van het datacenter in Amsterdam ontstonden, heeft Equinix zowel aan de gestelde schending van de artikelen 3.7 en 12.4 van de garanties ten grondslag gelegd, als aan schending van de artikelen 3.3-3.4, 9.9-9.11, 13.1 en 13.2 van de garanties. Het hof zal dit verwijt afzonderlijk bespreken.

(3) de CAPEX van het Amsterdam datacenter

Tegenover de stelling van Equinix dat de bouw van het Amsterdam datacenter sterk achterliep op de opgegeven planning, veel kostbaarder bleek te zijn dan uit businessplan II bleek en veel hogere investeringen vereiste dan voorzien, heeft Rooq c.s. gemotiveerd aangevoerd dat dit goeddeels het gevolg is van keuzes die Equinix zelf heeft gemaakt en dat het Equinix ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst al duidelijk was dat het budget overschreden zou worden. Dat architecten van Equinix zelf nauw bij de ontwikkeling (in ieder geval ten aanzien van het interne ontwerp/design) betrokken waren en dat Equinix vanaf zomer (in ieder geval vanaf september) 2007 tot en met januari 2008 maandelijks de locatie heeft bezocht, heeft zij niet betwist. Bij conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie (onder 4.49) heeft Equinix zelf gesteld dat zij in de aanloop naar de transactie ermee bekend was dat de ontwikkeling achterliep en ook heeft zij (bij conclusie van dupliek in reconventie tevens houdende akte uitlaten producties) erkend de bouw te hebben gevolgd en daarover verslaglegging te hebben ontvangen. Ook heeft zij niet, althans niet voldoende gemotiveerd, weersproken dat zij ermee bekend was dat het budget overschreden zou worden. Tegenover hetgeen Rooq c.s. in het kader van de betwisting heeft aangevoerd, waarbij Rooq c.s. concreet en specifiek kostenoverschrijdingen heeft genoemd die op conto van Equinix dienen te komen, heeft Equinix slechts in algemene bewoordingen weersproken dat zij de kosten heeft opgedreven. Tegenover de gemotiveerde uiteenzetting van Rooq c.s. dat bepaalde kosten die voorzien waren voor latere fases naar voren zijn gehaald, heeft Equinix onvoldoende concreet en gemotiveerd weersproken dat de overschrijding van het budget per datum overname betrekking had op kosten die anders in een later stadium gemaakt hadden moeten worden. Ook productie 25 bij akte houdende overlegging producties zijdens Equinix in eerste aanleg, dat een door Equinix zelf opgesteld overzicht betreft, biedt tegenover de concrete betwisting daarvan door Rooq c.s. onvoldoende inzicht om op grond daarvan te concluderen dat Rooq c.s. garanties heeft geschonden. Dat [geïntimeerde 1] heeft erkend dat het budget aan de krappe kant was, draagt daaraan evenmin bij: een krap budget is nog geen onjuist of misleidend budget. Dat Rooq c.s. ten onrechte een generator niet zou hebben gebudgetteerd heeft Equinix in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan onvoldoende gemotiveerd. Equinix heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door Rooq c.s. dan ook onvoldoende gesteld voor de conclusie dat ten aanzien van de bouw van het Amsterdamse datacenter sprake is geweest van een schending van de garanties.

(4) IBM-overeenkomst

Tegenover het betoog van Rooq c.s. dat Equinix op de hoogte was van de voorwaarden van de met IBM gesloten overeenkomst, heeft Equinix erkend dat aan [persoon 1] vóór de overname een pdf-versie van de IBM-overeenkomst is toegestuurd, maar dat de bijlagen daarbij niet benaderbaar waren omdat het contract in pdf-formaat geen werkende links naar deze bijlagen bevatte (hetgeen overigens door Rooq c.s. is betwist). Vast staat daarmee in ieder geval dat Equinix de overeenkomst kende en dat voor Equinix kenbaar was dat de overeenkomst bijlagen bevatte. Mede gelet op het grote belang dat Equinix naar eigen zeggen aan het sluiten van deze overeenkomst met IBM hechtte, had het in dat geval op de weg van Equinix gelegen om de overeenkomst te (laten) bestuderen en om eventueel niet-benaderbare bijlagen op te vragen. [persoon 1] had blijkens de e-mail van 28 januari 2008 9:05 (productie E-88 bij akte houdende overlegging producties zijdens Equinix d.d. 20 november 2014) zelf om een gescande versie gevraagd. Indien deze gescande pdf-versie wegens niet werkende links naar de bijlagen voor haar niet toereikend was, had zij alsnog om de bijlagen of om werkende links naar de bijlagen kunnen en moeten verzoeken. Waar zij dat niet heeft gedaan, kan zij niet op goede gronden Rooq c.s. verwijten informatie te hebben achtergehouden. Waar de IBM-overeenkomst voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst aan Equinix is voorgelegd en Equinix naar onbetwist vast staat wist van het bestaan en de relevantie van de onderliggende overeenkomst tussen IBM en SNS, valt niet in te zien op grond waarvan Rooq c.s. gehouden was om specifieke bepalingen uit deze overeenkomst in het bijzonder onder de aandacht van Equinix te brengen. Van een schending van garanties is ook ten aanzien van de IBM-overeenkomst geen sprake.

De grieven 6 tot en met 8 missen dus doel. Waar hetgeen Equinix heeft gesteld in het licht van de gemotiveerde betwistingen door Rooq c.s. onvoldoende is om een schending van garanties aan te nemen, komt het hof aan bewijslevering terzake niet toe. Bij beoordeling van grief 9 bestaat geen zelfstandig belang meer.

(stuiting van de) verjaring en beroep op verrekening

Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat Rooq c.s. de garanties heeft geschonden. Aan grief 10, die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat de rechtsvordering van Equinix is verjaard, behoeft het hof dan ook niet meer toe te komen. Ten overvloede wordt in dit verband overwogen dat, welke verjaringstermijn (twee of vijf jaar) ook zou gelden, deze verjaring naar het oordeel van het hof met de brieven van 3 april 2008, 24 november 2008, 28 maart 2009, 25 februari 2010, 22 juni 2010 en 23 april 2012 (producties 11 en 12 bij akte houdende overlegging producties zijdens Equinix in eerste aanleg, productie 40 bij conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie, productie E-100 bij akte na tussenvonnis d.d. 7 januari 2015 tevens houdende akte overlegging producties en productie E-87 bij akte houdende overlegging producties zijdens Equinix d.d. 20 november 2014) op geldige wijze is gestuit.

Ook aan het (voorwaardelijk gedane) beroep op verrekening komt het hof gelet op dit oordeel niet toe. Grief 29 behoeft daarom verder geen bespreking.

geheimhoudingsplicht

Ook bij de uitleg van artikel 8.2 van de koopovereenkomst geldt dat het aankomt op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In het geval het beding, zoals in dit geval, is opgenomen in een omvangrijk en gedetailleerd commercieel contract, na (uitgebreide) onderhandelingen gesloten tussen commerciële partijen die zich hebben bediend van professionele (juridische en financiële) adviseurs, komt in de regel groot gewicht toe aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis. Bij die uitleg speelt ook het verband waarin het beding is opgenomen en de gevolgen die aan schending van het beding zijn verbonden een rol.

Artikel 8.2 is geplaatst onder het kopje “Non-competition and Confidentiality” wat een aanwijzing is dat het geheimhoudingsbeding betrekking heeft op vertrouwelijke en concurrentiegevoelige bedrijfsinformatie. Dat dit een redelijke met de partijbedoeling strokende uitleg is, wordt versterkt door de bewoordingen van de bepaling zelf, waarbij – nadat in artikel 8.1 is gesproken over het niet openbaar maken van “intellectual property rights and know-how specifically developed in and for the purposes of the business of the company” – in artikel 8.2 de bedongen geheimhouding zich richt op “any other proprietary information with respect to any aspect of the business of the Company or with respect to customers, suppliers, or persons or institutions which do business with the Company”, en door de verstrekkende gevolgen (boete van € 250.000 en verlies van aanspraak op earn-out) die aan schending van het beding zijn verbonden. Door Equinix zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot een andere uitleg aanleiding geven. Aan het bewijsaanbod komt het hof dan ook niet toe.

Equinix heeft niet althans niet voldoende gemotiveerd betwist dat de mededeling van [geïntimeerde 1] over de door Equinix betaalde koopsom al door Equinix zelf openbaar was gemaakt en inmiddels achterhaald was. Die mededeling kwalificeert dan ook reeds om die reden niet als geheim te houden “proprietary information” waarop artikel 8.2. blijkens haar strekking betrekking heeft. Voor de beschrijving die [geïntimeerde 1] geeft van de reden voor zijn vertrek geldt dat, gelet op de gebruikte algemene bewoordingen, evenmin. Ook zijn terugblik dat de huur van het voormalige DNB-depot “vooral een marketingverhaal” was, kwalificeert niet als zodanig. Grief 11 faalt dan ook.

persoonlijke aansprakelijkheid

Equinix heeft aan de door haar bepleite persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in wezen dezelfde verwijten ten grondslag gelegd als die ook ten grondslag zijn gelegd aan de vermeende garantieschendingen. Het hof heeft reeds geoordeeld dat van schending van garanties en van mededelingsplichten, van het doen van misleidende mededelingen of van het verwaarlozen van de onderneming onvoldoende is gebleken. Op dezelfde grond kan van persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] evenmin sprake zijn. Voor de conclusie dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, is onvoldoende gesteld. Ook ten aanzien van deze grondslag van de vordering komt het hof daarom aan het bewijsaanbod niet toe.

slotsom

De slotsom is dat de grieven voor zover gericht tegen de beslissing in conventie geen doel treffen. Voor bewijslevering bestaat geen aanleiding. De algemene grief 12 behoeft verder geen afzonderlijke bespreking. De bestreden vonnissen voor zover in conventie gewezen zullen, zij het op andere gronden, worden bekrachtigd.

in reconventie

earn-outregeling

De vorderingen in reconventie hebben betrekking op betaling uit hoofde van de earn-outregeling. Rooq c.s. heeft aanvankelijk aangevoerd dat geen cijfers beschikbaar zijn op basis waarvan objectief kan worden vastgesteld of de targets in de earn-outregeling al dan niet zijn gehaald. Nadat Equinix de jaarcijfers 2008 tot en met 2011 in het geding heeft gebracht, heeft Rooq c.s. bij antwoordakte van 8 april 2015 duidelijk gemaakt dat zij op basis van de door Equinix aangeleverde cijfers ervan uitgaat dat de earn-outtargets niet zijn gehaald en dat zij slechts ‘nog meer subsidiair’ heeft gevorderd dat Equinix aan haar verplichting om objectieve cijfers aan te leveren voldoet. Daarbij begrijpt het hof de stellingen van Rooq c.s. dat Equinix is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen in overleg te treden om de targets in de earn-outregeling aan te passen aan de gewijzigde omstandigheden en in haar verplichting om cijfers aan te leveren op basis waarvan het al dan niet realiseren van de gewijzigde targets in de earn-outregeling op objectieve wijze kan worden vastgesteld aldus dat deze stellingen niet direct zijn gericht op betaling maar dat deze erop zijn gericht dat Equinix alsnog aan deze verplichtingen voldoet zodat aan de hand daarvan de (eventuele) betalingsverplichting van Equinix kan worden vastgesteld. Net als de rechtbank, gaat daarom ook het hof er voor de beoordeling vooralsnog vanuit dat de in de earn-outregeling gestelde doelen niet zijn behaald en dat daarmee de opschortende voorwaarden waaronder de earn-out is aangegaan niet zijn vervuld. Voor zover nodig zal het hof op de ‘nog meer subsidiaire’ vordering ingaan.

Ondanks het uitgangspunt dat aan de voorwaarden voor de earn-out niet is voldaan, vordert Rooq c.s. toch betaling daarvan, hetzij op grond van nakoming van die afspraken omdat de voorwaarden voor uitbetaling op grond van artikel 6:23 lid 1 BW als vervuld moeten worden beschouwd, hetzij ten titel van schadevergoeding op grond van een tekortschieten door Equinix in de nakoming van haar inspanningsverplichtingen, hetzij ten titel van aanpassing van de koopovereenkomst op grond van dwaling of onvoorziene omstandigheden. Rooq c.s. heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Equinix niet heeft gehandeld overeenkomstig de aannames die aan de earn-outregeling ten grondslag lagen.

Bij de beoordeling daarvan stelt het hof voorop dat partijen gedetailleerde afspraken hebben gemaakt onder welke voorwaarden van betaling van de verschillende onderdelen van de earn-out sprake zou kunnen zijn. Bij de uitleg van deze afspraken komt het aan op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In het geval de bepalingen, zoals in dit geval, zijn opgenomen in een omvangrijk en gedetailleerd commercieel contract, na (uitgebreide) onderhandelingen gesloten tussen commerciële partijen die zich hebben bediend van professionele (juridische en financiële) adviseurs, komt in de regel groot gewicht toe aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis. Daarbij speelt in dit geval ook een rol dat in de koopovereenkomst een zogenoemde “entire agreement clause” is opgenomen. Welke betekenis aan deze clausule toekomt is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, en een dergelijke bepaling staat er niet zonder meer aan in de weg dat voor de uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen betekenis word toegekend aan verklaringen die zijn afgelegd dan wel gedragingen die zijn verricht die niet in de overeenkomst zijn opgenomen of waarnaar de overeenkomst niet verwijst (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, Lundiform/Mexx). Als het gaat om de uitleg van de concrete en tot in detail uitgewerkte earn-outafspraken vormt deze bepaling in dit geval een extra aanwijzing dat bij de uitleg van de koopovereenkomst en de earn-outregeling grote betekenis toekomt aan de tekst daarvan. Door Rooq c.s. zijn onvoldoende feiten aangevoerd die tot een andere conclusie leiden.

Daarbij geldt dat de aard van een earn-outafspraak in het algemeen, en ook in dit geval, met zich brengt dat de uitbetaling is gekoppeld aan onzekere toekomstige omstandigheden, waarvan de realisatie afhankelijk is van een veelheid aan factoren, die zowel van interne als externe aard kunnen zijn. Die onzekerheid komt in beginsel voor risico van Rooq c.s., die ermee heeft ingestemd dat een deel van de koopsom onder deze opschortende voorwaarden verschuldigd is. Dat dit de bedoeling van partijen is geweest, volgt ook uit de wijze waarop de onderhandelingen over de koopsom zijn verlopen. Rooq c.s. heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het juist de onzekerheid over de toekomstige resultaten, gelet op de wisselende uitkomsten van de door Rooq c.s. gepresenteerde businessplannen, is geweest die Equinix ertoe heeft gebracht een groter deel van de koopsom afhankelijk te maken van de daadwerkelijk te realiseren bedrijfsresultaten na de overname. Ten aanzien van de feiten die relevant zijn voor de verwachting of deze overeengekomen voorwaarden ook daadwerkelijk zullen worden gerealiseerd, rust in dit verband op Rooq c.s. ook een eigen onderzoeksplicht.

Dat de overname met zich zou brengen dat Equinix haar stempel op de bedrijfsvoering van Virtu zou willen drukken, haar eigen strategie zou willen uitzetten en tot integratie van Virtu in het Equinix-concern zou willen komen, is op zichzelf begrijpelijk en voorzienbaar. Dat Equinix in beginsel vrij was om na de overname de strategie binnen Virtu (mede) te bepalen, volgt ook uit artikel 2.5 van de earn-outregeling en uit de stellingen van Rooq c.s. zelf (zie conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie en vordering tot het overleggen van bescheiden op grond van artikel 834a en 22 Rv onder 1.11). Rooq c.s. heeft ook erkend dat het strategisch plan dat mede ten grondslag ligt aan de earn-outregeling voor een belangrijk deel gebaseerd is op de strategie van Equinix. Wel geldt daarbij, zoals ook beide partijen tot uitgangspunt nemen, dat in het licht van de door partijen jegens elkaar in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid, Rooq c.s. mocht verwachten dat Equinix zich zou inspannen om de overgenomen activiteiten zo optimaal mogelijk te continueren, zodat – mede in het belang van Rooq c.s. – de in de earn-outafspraken opgenomen doelstellingen zoveel mogelijk zouden worden behaald.

In het licht van het voorgaande zal het hof de verwijten die Rooq c.s. aan Equinix maakt beoordelen. Daarbij blijft een beoordeling van de verwijten dat over de jaren 2008 tot en met 2011 geen objectieve cijfers beschikbaar zijn gesteld en dat de investeringen de in de earn-outregeling opgenomen grenzen niet zouden overschrijden vooralsnog achterwege (zie hetgeen daarover is overwogen in rechtsoverweging 4.27).

(1 t/m 5) management en integratie

In de koopovereenkomst en earn-outregeling zijn, behoudens het bepaalde in artikel 4.3 onder (D) en (E) van de koopovereenkomst, geen afspraken gemaakt over de personen door wie en de wijze waarop Virtu na de overname zou worden bestuurd en op welke wijze de integratie in het Equinix-concern zou verlopen. Uit de offer letter van 1 oktober 2007, de letter of intent van 5 december 2007, de koopovereenkomst en de arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] kan worden afgeleid dat het de bedoeling was dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ook na de overname onderdeel zouden blijven uitmaken van het management van Virtu en daarin een leidende rol zouden blijven spelen. Ook uit de stellingen van Equinix volgt dat zij ervan uitging dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , minimaal drie jaar, zouden aanblijven als bestuurders. Als een voorwaarde voor de earn-outregeling is dit evenwel niet door partijen bedongen. Bovendien moet voor Rooq c.s. uit voornoemde stukken duidelijk zijn geworden dat ook [persoon 1] een belangrijke rol in het management zou krijgen en als bestuurder (“co-MD”) medeverantwoordelijk zou zijn voor het beleid van Virtu. Gelet op de positie van [persoon 1] tijdens de onderhandelingen en daarna binnen het Equinix-concern, moet het voor Rooq c.s. duidelijk zijn geweest dat deze rol van [persoon 1] binnen het management van Virtu geen ondergeschikte rol zou zijn, maar juist dat [persoon 1] zou kunnen optreden waar Equinix dit nodig achtte met het oog op de door haar gewenste strategie en integratie van de Virtu-onderneming in de Equinix-organisatie. Ook was uit onder meer de arbeidsovereenkomsten duidelijk dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verantwoording dienden af te leggen aan Equinix. Door Rooq c.s. zijn onvoldoende feiten gesteld om te concluderen dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , gelet op artikel 2.5 van hun arbeidsovereenkomsten, mochten verwachten dat zij niet aan [persoon 1] maar aan een andere vertegenwoordiger van Equinix moesten rapporteren.

Tegenover de gemotiveerde betwisting door Equinix dat uit de door Rooq c.s. overgelegde correspondentie kan worden afgeleid dat [persoon 1] alleen de lakens uitdeelde, heeft Rooq c.s. onvoldoende gesteld om te concluderen dat Equinix heeft belemmerd dat de andere managementleden hun taken konden uitoefenen. De rol die [persoon 1] innam zal ongetwijfeld invloed hebben gehad op de wijze waarop het management na de overname functioneerde, en zal een verandering hebben betekend voor het takenpakket en de onderlinge verhoudingen binnen het management van Virtu. De omstandigheid dat [persoon 1] als medebestuurder van Virtu er naar zeggen van Rooq c.s. een andere, meer op Amerikaanse leest geschoeide, dominante managementstijl op nahield, is op zichzelf onvoldoende om te concluderen dat het daaraan is te wijten dat een deel van het management al kort na de overname niet meer naar behoren functioneerde en is onvoldoende om te concluderen dat Equinix daardoor heeft belet dat de in de earn-outafspraken opgenomen voorwaarden niet zijn behaald. Dit betrof veeleer een interne bestuurskwestie binnen Virtu dan dat Equinix daarvan een verwijt kan worden gemaakt

Door Rooq c.s. zijn ook onvoldoende feiten gesteld om te kunnen concluderen dat zij mocht verwachten dat de integratie van Virtu in het Equinix-concern geleidelijker zou verlopen dan het feitelijk is gegaan. De algemeen geformuleerde, niet in tijd bepaalde (“even”) mededeling van [persoon 1] “focus op business, alle one-off activiteiten even bevriezen” (productie 45 bij conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, tevens houdende wijziging van eis in reconventie) is daartoe onvoldoende. Bovendien heeft Rooq c.s. onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat, in acht genomen de vrijheid die Equinix in beginsel toekwam om haar strategie en beleid te bepalen, de wijze waarop de integratie is verlopen in strijd is met de inspanningen die van Equinix mochten worden verlangd om de onderneming, mede gelet op het belang van Rooq c.s. bij vervulling van de voorwaarden voor de earn-out, optimaal te laten functioneren. Weliswaar is voldoende aannemelijk geworden dat sommige medewerkers van Virtu de managementstijl van [persoon 1] en het tempo waarin de veranderingen moesten worden doorgevoerd niet konden waarderen en daardoor zelfs zijn uitgevallen of opgestapt, maar dat behoefde Equinix op zichzelf niet van het doorvoeren van de door haar gewenste veranderingen met het oog op de integratie van Virtu in haar totale organisatie te weerhouden. Dat dit ook daadwerkelijk tot minder omzet heeft geleid, heeft Rooq c.s. bovendien onvoldoende concreet gemaakt en gemotiveerd.

De door Rooq c.s. in dit verband aangevoerde feiten kunnen dan ook niet de conclusie rechtvaardigen dat Equinix het vervullen van de voorwaarden voor de earn-out heeft belet of dat zij is tekortgeschoten in haar inspanningsverplichtingen. Ook rechtvaardigen deze omstandigheden geen beroep op dwaling of onvoorziene omstandigheden. Indien Rooq c.s. een onjuiste voorstelling van zaken had omtrent de wijze waarop de onderneming na de overname zou worden bestuurd en zou worden geïntegreerd in de Equinix-organisatie, dient dat voor haar rekening te blijven. De onzekere toekomstige bedrijfsresultaten na de overname kunnen geen beroep op dwaling rechtvaardigen. Het beroep op onvoorziene omstandigheden slaagt evenmin. Niet alleen hebben partijen de onzekerheid omtrent de toekomstige bedrijfsresultaten nu juist in de earn-outregeling verdisconteerd. Ook heeft Rooq c.s., mede gelet op de bij de toepassing van artikel 6:258 BW te betrachten terughoudendheid, in dit verband onvoldoende gesteld voor de conclusie dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden verwacht. Voor bewijslevering bestaat daarom geen aanleiding.

De grieven 18 tot en met 20 en 22 slagen dan ook.

(6) bouw datacenter Amsterdam

Een van de voorwaarden voor de earn-out betreft het datacenter in Amsterdam. Volgens artikel 4.2 van de earn-outregeling diende dit datacenter uiterlijk 1 april 2008 “operational (…) in a first phase” te zijn. Equinix heeft niet betwist dat het de bedoeling van partijen was dat het datacenter volgens plan zou worden afgebouwd en dat ook zij daags na de overname ervan uitging dat het datacenter per 1 april 2008 operationeel zou zijn (productie 72 en 88 bij conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, tevens houdende wijziging van eis in reconventie). Zoals ook reeds in conventie is overwogen, moet Equinix geacht worden op de hoogte te zijn geweest van de fase waarin de bouw van het datacenter zich ten tijde van de overname bevond. Gelet op de hiervoor genoemde uitgangspunten, rustte ook op Equinix de plicht om zich ervoor in te spannen dat de voltooiing (“meaning commissioning of the site complete, and first customers ready to install”) daarvan op uiterlijk 1 april 2008 ook daadwerkelijk gerealiseerd zou worden. Rooq c.s. heeft gemotiveerd, onder meer onder verwijzing naar verslagen van bouwvergaderingen en correspondentie omtrent de bouw van het datacenter (zie onder meer producties G-104 tot en met 107 ten behoeve van het pleidooi in eerste aanleg), gesteld dat Equinix de ingebruikname van het datacenter zonder noodzaak uitstelde, en dat het uitstel (en de budgetoverschrijding) werd(en) ingegeven door keuzes die Equinix in afwijking van het oorspronkelijke bouwplan maakte. Equinix heeft daar tegenover aangevoerd dat deze stelling absurd is en dat Rooq c.s. kennelijk in een fantasiewereld leeft, maar heeft onvoldoende aangevoerd waaruit volgt waarom het niet aan haar te wijten is dat het datacenter in april 2008 nog niet de deuren voor de eerste klanten kon openen (“commissioning of the site complete, and first customers ready to install”). De omstandigheid dat eind januari 2008 - twee maanden vóór de voorziene datum - nog niets geregeld was op operationeel gebied of de bouwvergunningen begin februari 2008 nog niet verleend waren, is daartoe onvoldoende. Daaraan kon immers nog worden gewerkt. Rooq c.s. heeft weersproken dat uit het bouwverslag van 16 april 2008 volgt dat de koeling en elektrische installaties nog niet gereed waren. Ook het hof kan zonder nadere motivering - die ontbreekt - uit dit verslag niet afleiden dat de koeling en elektrische installaties op 1 april 2008 niet gereed hadden kunnen zijn als de oorspronkelijke planning niet was veranderd. Ook aan de uitlating van [geïntimeerde 2] bij e-mail van 12 maart 2008 (productie E-80 bij akte houdende overlegging producties zijdens Equinix d.d. 20 november 2014) dat Amsterdam operationeel zal zijn op 1 juni kan in het licht van de afspraak die met [persoon 1] op 20 februari 2008 is gemaakt (productie 76 bij conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, tevens houdende wijziging van eis in reconventie: “Commencing customer installations by April 1st, production ready by May 1st. April is nog steeds hard, maar naar buiten toe moeten we wat voorzichtiger zijn en ruimte voor ketentesten inbouwen”) niet de conclusie worden verbonden dat het uitstel niet (mede) aan Equinix is te wijten. Equinix heeft onvoldoende gemotiveerd aangevoerd welke inspanningen zij heeft verricht om de opening van fase 1 per 1 april 2008 te realiseren, terwijl deze informatie bij uitstek in haar domein ligt. Equinix heeft weliswaar aangevoerd dat zij veel geld heeft geïnvesteerd in de bouw van het datacenter in Amsterdam, maar daarbij onvoldoende duidelijk gemaakt dat dit betrekking had op het zo spoedig mogelijk, namelijk per 1 april 2008, realiseren van fase 1 zoals voorzien in de earn-outregeling. Daarmee heeft zij de betwisting in haar inspanningsverplichting terzake te zijn tekort geschoten onvoldoende gemotiveerd. Voor bewijslevering is onder die omstandigheden geen plaats.

Daarmee staat vast dat Equinix de vervulling van de voorwaarde ten aanzien van het operationeel zijn van het datacenter Amsterdam (Earn-Out 2B) heeft belet en dat zij is tekort geschoten in haar inspanningsverplichtingen terzake. Rooq c.s. was voor het verkrijgen van de earn-out, die een belangrijk (zij het voorwaardelijk) onderdeel was van de door haar te verkrijgen koopsom, mede afhankelijk van de inspanningen van Equinix. Dat geldt met name ook voor de concrete, niet van andere variabelen afhankelijke voorwaarde van Earn-Out 2B onder C. De redelijkheid en billijkheid verlangen daarom dat deze voorwaarde op grond van artikel 6:23 lid 1 BW als vervuld moet worden beschouwd. Aan de overige voorwaarden van Earn-Out 2B is eveneens voldaan. Het IBM contract is tijdig gesloten en van een schending van een garantie is daarbij geen sprake geweest. Dat ook het contract met Medisch Centrum Twente tijdig is gesloten staat tussen partijen vast.

Dit betekent dat grief 21 faalt.

(7) pijplijn datacenter Amsterdam

Over de omzet die vanuit “de pijplijn” van Equinix in de vestiging te Amsterdam zou worden gemaakt, zijn in de overeenkomst geen afspraken of garanties opgenomen. Uit de door Rooq c.s. aangehaalde correspondentie en verslagen kan weliswaar worden afgeleid dat partijen ervan uitgingen dat ook Equinix potentiële klanten voor Amsterdam “in de pijplijn” had, maar de daadwerkelijke potentie daarvan is, voor zover uit de stellingen van Rooq c.s. kan worden opgemaakt, niet concreet gemaakt. Rooq c.s. heeft in dit verband verwezen naar haar brief van 17 april 2008 aan Equinix (productie 18 bij akte houdende overlegging producties zijdens Equinix in eerste aanleg), maar tegenover de betwisting door Equinix heeft Rooq c.s. onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de in die brief genoemde “leads” ook op die wijze tussen partijen voorafgaande aan de overname zijn besproken en vooral dat zij mocht verwachten dat deze “leads” ook daadwerkelijk gerealiseerd zouden worden. Indien deze pijplijn voor Rooq c.s. zo belangrijk was voor het instemmen met de earn-out als zij thans stelt, had het op haar weg gelegen om naar deze potentiële klanten en de daarmee te verwachten daadwerkelijk te behalen omzet navraag en onderzoek te doen en daarover eventueel in de earn-outregeling afspraken te maken. Nu zij dat niet althans onvoldoende heeft gedaan, kon zij aan de uitlatingen van Equinix geen gerechtvaardigde concrete verwachtingen ontlenen ter zake van daadwerkelijke omzet. De onzekerheid omtrent de eventueel daarmee te realiseren omzet en de klaarblijkelijke overschatting van de “rijpheid” daarvan (zie productie E-78 bij akte houdende overlegging producties zijdens Equinix d.d. 20 november 2014) komen voor haar risico.

De omstandigheid dat vanuit Equinix minder klanten zijn aangebracht dan Rooq c.s. kennelijk had verwacht, kan niet als een tekortkoming aan de zijde van Equinix worden aangemerkt en evenmin als een beletsel aan de zijde van Equinix om de voorwaarden voor de earn-out te vervullen. Indien Rooq c.s. een onjuiste voorstelling van zaken had omtrent de daadwerkelijk als omzet te realiseren “leads”, dient dat voor haar rekening te blijven. De onzekere toekomstige omstandigheid of de “leads” ook tot daadwerkelijke omzet zouden leiden, kan geen beroep op dwaling rechtvaardigen. Het beroep op onvoorziene omstandigheden slaagt evenmin. Niet alleen hebben partijen de onzekerheid omtrent de toekomstige bedrijfsresultaten nu juist in de earn-outregeling verdisconteerd. Ook heeft Rooq c.s., mede gelet op de bij de toepassing van artikel 6:258 BW te betrachten terughoudendheid, in dit verband onvoldoende gesteld voor de conclusie dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden verwacht. Voor bewijslevering is daarom geen plaats.

Dit betekent dat grief 17 slaagt.

(9) bedrijfsvoering Enschede

Met grief 23 richt Equinix zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Equinix het datacenter in Enschede heeft verwaarloosd en dus, zo begrijpt het hof deze overweging, in haar inspanningsverplichting ten aanzien van het behalen van de omzet- en winstdoelstellingen uit de earn-outregeling is tekortgeschoten. Deze grief faalt. Tegenover de gemotiveerde stellingen van Rooq c.s. dat de omzet in Enschede aanmerkelijk (en opmerkelijk) daalde en er sprake was van een absurde stijging van de kosten, had het op de weg van Equinix gelegen om hiervoor een gemotiveerde verklaring te geven. Weliswaar heeft Equinix een op zichzelf plausibele verklaring gegeven waarom zij bepaalde – verlieslatende – activiteiten heeft beëindigd, maar ten aanzien van de opmerkelijke daling van het resultaat en vooral ten aanzien van de exponentieel gestegen kosten die aan de vestiging Enschede werden toegeschreven heeft Equinix haar betwisting onvoldoende gemotiveerd. Aan bewijslevering komt het hof dan ook niet toe. Grief 23 faalt.

Nu de vervulling van de financiële criteria voor de earn-out van meer variabelen afhankelijk is dan alleen de resultaten van het datacenter Enschede, rechtvaardigt dit oordeel niet zonder meer dat alle voorwaarden van de earn-outregeling op grond van artikel 6:23 lid 1 BW als vervuld kunnen worden beschouwd. Of daartoe voldoende grond bestaat, zal het hof hierna beoordelen.

slotsom ten aanzien van de earn-outregeling

Uit het voorgaande volgt dat ten aanzien van het oordeel van de rechtbank dat alle voorwaarden van de earn-outregeling als vervuld moeten worden beschouwd de grieven slagen, behoudens waar het de oordelen betreft dat Equinix zich onvoldoende heeft ingespannen om fase 1 van het datacenter Amsterdam per 1 april 2008 te realiseren en dat Equinix zich onvoldoende heeft ingespannen om de resultaten van datacenter Enschede zoveel mogelijk op peil te houden. De grieven 13, 27, 28 en 30 behoeven gelet op dit oordeel geen afzonderlijke bespreking meer. Dat geldt ook voor grief 16, voor zover daarbij het standpunt is ingenomen dat Equinix haar inspanningsplicht niet is nagekomen; deze grief slaagt gedeeltelijk en faalt voor het overige.

Dit betekent dat de vordering van Rooq c.s. tot betaling aan ieder van Rooq en Slashme van € 75.000 met betrekking tot Earn-Out 2B in beginsel voor toewijzing gereed ligt, tenzij het beroep van Equinix op de klachtplicht slaagt. Of de schending van de inspanningsplicht ten aanzien van de realisering van fase 1 van het datacenter Amsterdam en ten aanzien van de bedrijfsvoering in Enschede ook overigens tot toewijzing van vorderingen van Rooq c.s. dient te leiden, hangt er daarnaast nog vanaf of in voldoende mate vaststaat dat ook overigens aan de earn-outvoorwaarden zou zijn voldaan. Het hof zal eerst het beroep op de klachtplicht beoordelen.

klachtplicht

Equinix heeft zich erop beroepen dat Rooq c.s. eerst bij conclusie van dupliek in conventie (december 2013), en daarmee gelet op het bepaalde in artikel 6:89 BW: te laat, heeft geklaagd over de schending van de inspanningsverplichtingen door Equinix. Bij de beoordeling daarvan dient als uitgangspunt dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten die tot de conclusie leiden dat niet aan de klachtplicht is voldaan op Equinix rusten, met dien verstande dat op Rooq c.s. de stelplicht en bewijslast rusten dat en wanneer zij over de gestelde gebreken in de prestatie heeft geklaagd.

De gebreken waarover het nog gaat, betreft het uitstellen van het operationeel laten zijn van fase 1 van het datacenter in Amsterdam en de bedrijfsvoering van het datacenter in Enschede. Rooq c.s. heeft niet betwist dat deze gebreken in de prestaties van Equinix zich hebben voorgedaan in het voorjaar van 2008 en toen ontdekt zijn of ontdekt hadden behoren te worden. Tegenover het beroep op de klachtplicht door Equinix, heeft Rooq c.s. gesteld dat zij bij brief van 17 april 2008 bij Equinix heeft geklaagd over de niet-nakoming van haar inspanningsverplichting. Rooq c.s. heeft niet gesteld dat zij daarbij heeft geprotesteerd tegen het uitstellen van het operationeel laten zijn van fase 1 van het datacenter in Amsterdam en de bedrijfsvoering van het datacenter in Enschede. Dat zij dat heeft gedaan kan ook niet uit de brief van 17 april 2008 worden afgeleid. Voor het overige volgt uit de stellingen van Rooq c.s. evenmin dat zij over deze gebreken eerder heeft geklaagd dan in de processtukken. Rooq c.s. verwijst nog naar confraternele correspondentie waarin zou zijn geklaagd over niet-nakoming door Equinix van haar verplichtingen onder de earn-outregeling, waaronder de verplichtingen in de artikelen 2.4 en 2.6, maar ook daarmee voldoet Rooq c.s. niet aan haar stelplicht terzake. Voor zover uit deze confraternele correspondentie zou volgen dat Rooq c.s. ook heeft geklaagd over het uitstellen van het operationeel laten zijn van fase 1 van het datacenter in Amsterdam en de bedrijfsvoering van het datacenter in Enschede, had Rooq c.s. dit moeten stellen en had het bovendien op haar weg gelegen om deze correspondentie ter onderbouwing daarvan in het geding te brengen. Het hof gaat er daarom vanuit dat Rooq c.s. over deze gebreken in de prestaties door Equinix niet eerder heeft geklaagd dan in december 2013.

De vraag of Rooq c.s. daarmee binnen bekwame tijd heeft geklaagd, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of Equinix nadeel heeft geleden door het tijdsverloop totdat is geklaagd. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. In dit verband dient rekening te worden houden met enerzijds het voor Rooq c.s. ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in artikel 6:89 BW vermeld – te weten verval van al haar rechten ter zake van het gebrek – en anderzijds de concrete belangen waarin Equinix is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in haar bewijspositie of een aantasting van haar mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. Equinix heeft slechts in zijn algemeenheid gesteld door het late klagen in haar (verdedigings)belang te zijn geschaad, zonder dit te concretiseren en te onderbouwen. Bij memorie van antwoord heeft Rooq c.s. aangevoerd dat Equinix door het late klagen niet in haar belangen is geschaad. Tegenover deze betwisting heeft Equinix haar stellingen niet, ook niet ter gelegenheid van het gevraagde pleidooi, voldoende onderbouwd. Dat had wel op haar weg gelegen. Equinix heeft dan ook onvoldoende feiten gesteld om te concluderen dat het tijdsverloop dusdanig lang is geweest dat niet kan worden gesproken van een tijdige klacht in de zin van artikel 6:89 BW. Het beroep op de klachtplicht faalt, en in zoverre dus ook grief 16.

zijn de (overige) voorwaarden voor de earn-out vervuld?

Gelet op het vastgestelde tekortschieten door Equinix in haar verplichtingen zich er voor in te spannen dat de voorwaarden voor de earn-out zouden worden vervuld voor wat betreft het uitstellen van het operationeel laten zijn van fase 1 van het datacenter in Amsterdam en de bedrijfsvoering van het datacenter in Enschede, ligt de vraag voor of zonder dit tekortschieten de overige (financiële) voorwaarden zouden zijn vervuld. Daarnaast legt de nog meer subsidiaire vordering de vraag voor of de door Equinix geproduceerde cijfers en stukken voldoende zijn om te kunnen vaststellen of al dan niet aan de financiële voorwaarden voor de earn-out is voldaan.

Een redelijke uitleg van artikel 3.2 van de koopovereenkomst brengt met zich dat op Equinix de verplichting rust om over de jaren 2008 t/m 2011 de jaarstukken op een dusdanige wijze op te stellen dat daaruit eenduidig zou kunnen worden afgeleid of aan de voorwaarden voor de earn-out is voldaan. Door het datacenter Amsterdam uit Virtu te halen en bij Equinix onder te brengen is niet meer direct inzichtelijk welke resultaten door Virtu werden gerealiseerd. Dat is, nu in de earn-outregeling onderscheid wordt gemaakt tussen de “Amsterdam Business” en de Regional Business”, een relevant aspect. Ook lijkt onduidelijk te zijn op welke wijze binnen Equinix met kosten is geschoven en is niet betwist dat de omzet door Equinix op een andere wijze is geboekt dan ten tijde van het opstellen van de earn-outregeling het geval was. Toch kan dit niet tot toewijzing van de vorderingen van Rooq c.s. leiden. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Rooq c.s. heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep uitdrukkelijk gesteld dat het behalen van de voorwaarden voor de earn-out (“ieder deel van de earn-out”, waarbij het hof ervan uitgaat dat bedoeld is de financiële criteria voor de earn-out) afhankelijk was van het behalen van de resultaten uit de door Rooq c.s. veronderstelde “pijplijn” van minimaal 1000 m2. Zonder omzet uit deze pijplijn zouden de financiële criteria niet kunnen worden gehaald, aldus Rooq c.s. Het staat vast dat deze omzet niet is gerealiseerd maar het staat, gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld, ook vast dat ten aanzien daarvan geen sprake is van een tekortschieten door Equinix. De conclusie daaruit is dat ook zonder het tekortschieten door Equinix de financiële voorwaarden niet zouden zijn gehaald. Onder die omstandigheden is het niet redelijk en billijk om de financiële voorwaarden op grond van artikel 6:23 lid 1 BW desalniettemin als vervuld te beschouwen. Grief 30 slaagt in zoverre dan ook.

Ook is onder die omstandigheden een onderzoek naar de door Equinix aangeleverde cijfers en de vraag of die voldoen aan het bepaalde in artikel 2.4 van de earn-outregeling niet meer nodig. Uit de overgelegde jaarstukken en pro forma balans en winst- en verliesrekeningen volgt dat de financiële criteria niet zijn vervuld en dat resultaat strookt met de eigen opvatting van Rooq c.s. dat de financiële criteria niet gehaald kunnen zijn nu de door haar veronderstelde pijplijn niet daadwerkelijk tot omzet en resultaat heeft geleid. Rooq c.s. heeft niet betwist dat aan de uit artikel 2.6 van de earn-outregeling voortvloeiende eis tot heronderhandeling indien de investeringslimieten zouden worden overschreden, alleen behoeft te worden toegekomen indien aan alle overige earn-outcriteria is voldaan. Nu daarvan geen sprake is, ligt ook de nog meer subsidiaire vordering voor afwijzing gereed.

Gelet op dit oordeel behoeven de grieven 14, 15, 16, 24, 25 en 26 voor het overige geen bespreking meer.

5. De slotsom

De grieven voor zover die zich richten tegen de beslissingen van de rechtbank in conventie falen. De bestreden vonnissen voor zover in conventie gewezen zullen worden bekrachtigd, inclusief de daarbij uitgesproken proceskostenveroordeling (in zoverre faalt grief 31).

De grieven voor zover die zich richten tegen de beslissingen van de rechtbank in reconventie slagen, behoudens ten aanzien van de verklaring voor recht dat de voorwaarde van artikel 4.2 van de earn-outregeling als vervuld geldt en ten aanzien van de veroordeling van Equinix tot betaling van Earn-Out 2B. Tegen de onder III van het dictum gegeven verklaring voor recht zijn geen grieven gericht. De bestreden vonnissen zullen in zoverre worden bekrachtigd en voor het overige worden vernietigd. Het meer of anders door Rooq c.s. gevorderde zal worden afgewezen en Rooq c.s. zal worden veroordeeld om hetgeen Equinix ingevolge de bestreden vonnissen meer heeft voldaan dan zij ingevolge dit arrest verschuldigd is ongedaan te maken. Nu partijen in reconventie over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in reconventie compenseren in die zin dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt (in zoverre slaagt grief 31). Dat geldt ook voor de kosten in hoger beroep.

De veeggrief 32 behoeft geen afzonderlijke bespreking.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel van 7 januari 2015 en 30 september 2015 voor zover in conventie gewezen;

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel van 7 januari 2015 en 30 september 2015 voor zover in reconventie gewezen voor zover:

vernietigt deze vonnissen voor zover in reconventie gewezen voor het overige en in zoverre opnieuw recht doende:

wijst het meer of anders gevorderde af;

compenseert de proceskosten van de procedure in reconventie in eerste instantie en van het hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

veroordeelt Rooq c.s. om hetgeen Equinix ingevolge de bestreden vonnissen meer heeft voldaan dan zij ingevolge dit arrest verschuldigd is ongedaan te maken, met veroordeling van Rooq c.s. tot betaling van de wettelijke rente over het terug te betalen bedrag vanaf de dag dat Rooq c.s. het bedrag hebben ontvangen tot de dag van terugbetaling;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock. J.A.M. van den Berk en M.G. van ‘t Westeinde en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 april 2018.