5.2.4 Enige rechtsvergelijkende opmerkingen

Uit de voorafgaande paragrafen blijkt dat de vraag hoe in het insolventierecht dient te worden omgegaan met door de schuldenaar vóór de ingang van de procedure verleende contractuele gebruiksrechten ook in andere landen actueel is en dat de koers die in de desbetreffende landen is gekozen, niet steeds overeenstemt met de richting waarin het Nederlandse recht met het Nebula-arrest is ingeslagen.

De uit het Nebula-arrest voortvloeiende opvatting van de Hoge Raad stemt overeen met die welke overwegend in de Amerikaanse rechtspraak wordt gehuldigd. Waar ook in de Nederlandse literatuur sinds het Nebula-arrest vrijwel unaniem het standpunt wordt ingenomen dat schuldeisers met een contractueel gebruiksrecht (of een ander recht op een dulden) tevens aan het keuzerecht van de curator onderworpen behoren te zijn, wordt in de Amerikaanse literatuur echter juist overwegend het standpunt verdedigd dat géén grond bestaat om de trustee in dit kader additionele bevoegdheden toe te kennen. Hoe is dit verschil te verklaren? In het Nederlandse insolventierecht speelt de gelijkheid van schuldeisers een dominante en in zekere zin normatieve rol, waarbij inbreuken op de positie van individuele betrokkenen met een beroep op die gelijkheid plegen te worden gelegitimeerd. Het Nebula-arrest is daarvan een uitgesproken voorbeeld, maar er zijn er meer.1 In de rechtswetenschappelijke literatuur in de Verenigde Staten spelen rechtseconomische inzichten — veel meer dan in Nederland — een belangrijke ro1.2 Een uitvloeisel hiervan is dat in de Amerikaanse literatuur veelal de idee centraal staat dat in faillissement de rechten van alle betrokkenen op een zo efficiënt mogelijke wijze geldend behoren te worden gemaakt, zónder dat aan die rechten afbreuk wordt gedaan. Men spreekt wel van 'the limited normative role of bankruptcy policy'.3 Aan een weigering van de trustee om de overeenkomst na te komen, dienen in die visie geen andere consequenties verbonden te zijn dan aan eenzelfde weigering door de schuldenaar buiten het kader van een insolventieprocedure.4 De Amerikaanse wetgever vaart in dit verband een nogal zigzaggende koers, waarbij in het ene geval fors wordt ingegrepen in de rechten van de contractuele wederpartij met het oog op het belang van de boedel en het slagen van een reorganisatie,5 terwijl die wederpartij in het andere juist in vergaande mate wordt beschermd. De bescherming van de huurder en van de licentiehouder vormen van dit laatste fraaie voorbeelden. Of in die gevallen ook naar Nederlands recht een uitzondering op de regel uit het Nebula-arrest dient te worden aanvaard, komt aan de orde in § 5.3.

De in ieder geval tot voor kort in België heersende opvatting zoals verwoord door Dirix in 2003 stemt overeen met die in de Amerikaanse literatuur. Dit behoeft niet te verbazen indien men zich realiseert dat zij tot begin 2006 ook in Nederland werd aangehangen en Dirix in dit opzicht bovendien in belangrijke mate door Amerikaanse auteurs lijkt te zijn geïnspireerd.6 Hiernaast is van belang dat de opvatting van Dirix is gegrond op de gedachte dat het keuzerecht van de curator er louter toe strekt het passief te beperken, hetgeen niet strookt met de in Nederland geldende opvattingen.7 Het Belgische recht is op dit punt bovendien volop in ontwikkeling, in welke ontwikkeling ook het Nebula-arrest een rol lijkt te spelen.

De door het Belgische Hof van Cassatie aangenomen bevoegdheid van de curator om in bijzondere gevallen door de schuldenaar gesloten overeenkomsten in het belang van de boedel te beëindigen, bijvoorbeeld met het oog op de verkoop van de daarmee belaste zaak, gaat zelfs verder dan het in Nederland aanvaarde recht van de curator op wanprestatie, waarbij aangetekend zij dat in dit opzicht ook in Nederland enige beweging valt waar te nemen. In zijn conclusie voor het arrest Bloch/Kura Hulanda schrijft A-G Huydecoper — die met zijn conclusie voor Nebula mede aan de basis stond van de in Nederland ingezette koerswijziging — dat indien de regel uit het Nebula-arrest zou worden doorgetrokken naar de huurovereenkomst, in een voorkomend geval ook aan de regel `koop breekt geen huur' effect zou moeten worden onthouden.8 Of het inderdaad zo ver komt, zal de rechtsontwikkeling moeten uitwijzen.