5.2.1.2 Kwalificeert een deelnemerschapslening als (informeel) kapitaal?

Fortuin ziet evenals Jimmink de deelnemerschapslening als een tussenvorm tussen eigen vermogen en vreemd vermogen.1 De deelnemingsvrijstelling achten zij hierop niet van toepassing.2 Sillevis en De Vries zijn van mening dat de kwalificatie van de deelnemerschapslening afhangt van de hoedanigheid van de verstrekker van de deelnemerschapslening.3 Wanneer de verstrekker van de deelnemerschapslening geen aandeelhouder is in formele zin, oordelen zij dat de deelnemerschapslening de kwalificatie van lening behoudt. Indien er naast de deelnemerschapslening tevens een formele aandeelhoudersrelatie bestaat tussen de crediteur en de debiteur, zijn zij van mening dat de door een aandeelhouder aan haar deelneming verstrekte deelnemerschapslening samen met de deelneming onder de deelnemingsvrijstelling valt, aangezien de deelnemerschapslening voor toepassing van art. 13 als een informele kapitaalverstrekking heeft te gelden. Zij baseren zich hierbij op HR 28 juni 1995, BNB 1995/271.4 De door hen aangehangen lezing van BNB 1995/271 onderschrijf ik niet; uit BNB 1995/271 valt in elk geval niet af te leiden, dat een deelnemerschapslening een lening blijft. Uit BNB 1995/271 blijkt slechts dat een deelnemerschapslening zonder formeel aandeelhouderschap niet onder de deelnemingsvrijstelling valt. In het arrest laat de Hoge Raad zich er echter niet over uit, hoe de situatie zou zijn als er wel sprake is van een aandeelhouderschap. Voor de fiscale behandeling ten aanzien van rentebaten en waardemutaties is dat mijns inziens overigens ook niet noodzakelijk. Ook in de situatie dat er wel sprake is van formeel aandeelhouderschap naast de deelnemerschapslening – en er volgens Sillevis en De Vries een herkwalificatie tot informeel kapitaal optreedt – maar de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, zullen ontvangen rentebaten voor de crediteur zijn belast terwijl waardedalingen leiden tot een aftrekbaar verlies. Hierbij is het niet van belang of de deelnemerschapslening een lening blijft of moet worden aangemerkt als (informeel) kapitaal.5

Een derde stroming in de literatuur ziet de verstrekking van een deelnemerschapslening als een kapitaalverstrekking. Zo menen Verseput en Bartel, evenals Haberham, dat er bij deelnemerschapsleningen sprake is van informeel kapitaal.6 Ook Van der Geld is na BNB 1998/208 deze mening toegedaan.7 Ten slotte beschouwen ook Bruins Slot en Arts de deelnemerschapslening als kapitaal.8

Ik meen dat een deelnemerschapslening in aandeelhoudersrelaties fiscaalrechtelijk moet worden gezien als kapitaal.

Uit deze overwegingen kan worden afgeleid dat voor toepassing van art. 13, een deelnemerschapslening van een moedervennootschap aan een dochtervennootschap fiscaal kan worden gezien als een kapitaalverstrekking. Verder wijs ik nog op de overwegingen van het Hof ’s-Gravenhage in aanloop naar HR 5 september 1990, BNB 1990/303.

In deze zaak kwam voor de Hoge Raad helaas niet aan orde, of – zoals het Hof ’s-Gravenhage meende – een informele kapitaalverstrekking inderdaad slechts mogelijk is, in combinatie met formeel aandeelhouderschap.9 De Hoge Raad bevestigde de uitspraak van het Hof namelijk op grond van het feitelijke oordeel van het Hof dat sprake was van een reële schuld en dat het karakter van een reële schuld onverenigbaar is met dat van informeel kapitaal.10

Ten slotte destilleer ik uit BNB 1998/208 een aanwijzing dat de Hoge Raad meent dat een deelnemerschapslening in zijn algemeenheid dient te worden beschouwd als een kapitaalverstrekking.11

Opvallend is dat de Hoge Raad in BNB 1998/208 met geen woord rept over de hoedanigheid van de geldverstrekker. Hij maakt niet het voorbehoud, dat slechts de deelnemerschapslening van een aandeelhouder in formele zin als kapitaalverstrekking heeft te gelden. Uit deze bewoordingen van de Hoge Raad lijkt dan ook te kunnen worden afgeleid, dat een deelnemerschapslening fiscaalrechtelijk heeft te gelden als een kapitaalverstrekking. Met andere woorden: een deelnemerschapslening moet fiscaalrechtelijk worden beschouwd als een kapitaalverstrekking, ongeacht de hoedanigheid van de geldverstrekker.

De vraag of de deelnemerschapslening nu ook (altijd) kwalificeert als informeel kapitaal heb ik hiermee echter niet beantwoord. Fortuin, Jimmink, Sommerhalder en Engelen bestrijden in elk geval dat er sprake kan zijn van informeel kapitaal.12 Hun mening acht ik juist.

Op grond van BNB 1957/165 kan een derde met een deelnemerschapslening geen informeel kapitaal storten, omdat de inbreng niet plaatsvindt door de aandeelhouder als zodanig. Verder kan op grond van BNB 1957/165 worden verdedigd, dat een aandeelhouder evenmin informeel kapitaal kan storten met een deelnemerschapslening. Er vindt immers geen bevoordeling plaats van de vennootschap door de aandeelhouder, aangezien de crediteur van de deelnemerschapslening een vorderingsrecht blijft behouden in verband met die deelnemerschapslening. Gelet op het feit dat een van de voorwaarden voor de aanwezigheid van een deelnemerschapslening is dat de lening slechts opeisbaar is bij liquidatie etc. (wat volgens BNB 2006/82 moet worden gelezen als een looptijd van meer dan vijftig jaar), zal dit vorderingsrecht ten aanzien van de terugbetaling van de hoofdsom verhoudingsgewijs weinig voorstellen.14 Het vorderingsrecht omvat in de regel echter wel een zekere waarde. Zelfs als de contante waarde van de terugbetalingsverplichting vrijwel nihil is, heeft de deelnemerschapslening een waarde. Deze bestaat uit de contante waarde van de verwachte toekomstige (winstafhankelijke) rentevergoedingen. Op deze grond kan dan ook worden verdedigd dat – zelfs in moeder-dochterrelaties – er geen sprake kan zijn van een informele kapitaalstorting in de letterlijke zin des woords: er vindt weliswaar een geldstroom plaats van crediteur naar debiteur, maar deze geldstroom leidt niet tot een verarming van de debiteur omdat hij daarvoor in de plaats een (in beginsel vrij verhandelbaar) vorderingsrecht ontvangt op de debiteur. Hiermee geniet de dochteronderneming geen voordeel.

Ik zie de discussie – in aandeelhouderssituaties – over wel of geen kapitaal voor de vennootschapsbelasting overigens, zeker na de overwegingen van de Hoge Raad in BNB 1988/217, 1998/208 en BNB 2006/82, slechts als een kwestie van semantische aard. Het belang van het antwoord op de vraag of een deelnemerschapslening als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt, is immers niet relevant aangezien het verstrekken van een deelnemerschapslening voor toepassing van het fiscale recht moet worden aangemerkt als verstrekking van kapitaal.15