HR, 16-12-2022, nr. 21/03720

In november 2016 heeft de Koper een meer dan honderd jaar oud zeilschip gekocht, voor een bedrag van € 245.000,-. Ondanks dat de koopovereenkomst daartoe de mogelijkheid bood, heeft de Koper nagelaten om het schip te laten droogzetten en keuren in de periode tussen koop en levering. Voor de betaling van een gedeelte van de koopprijs heeft de Koper een bedrag van € 65.000,- geleend bij de Verkopers. De Verkopers hebben een hypotheekrecht op het schip verkregen. Partijen hebben meerdere kortgedingprocedures gevoerd naar aanleiding van het uitblijven van aflossing op de lening door de Koper, de als gevolg daarvan door de Verkopers gelegde beslagen, de voorgenomen executoriale veiling van het schip en het door de Koper gepretendeerde retentierecht. Uiteindelijk heeft er brand op het schip gewoed.

In deze procedure vordert de Koper schadevergoeding en ontbinding van de koopovereenkomst wegens non-conformiteit of dwaling. Het hof heeft alle vorderingen afgewezen, kort gezegd omdat de Koper niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan. Hiertegen wordt in cassatie opgekomen. Mijns inziens kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, grotendeels ontleend aan rov. 2.1-2.14 van het arrest van het hof Amsterdam van 1 juni 2021.1.

Bij koopovereenkomst van 26 november 2016 heeft de Koper van de Verkopers het zeilcharterschip ‘ [het zeilcharterschip] ’ gekocht voor een bedrag van € 245.000,-. Het schip, een koftjalk gebouwd in 1910, is verkocht met overname van reeds geboekte/te boeken contracten.

De koopovereenkomst houdt onder meer het volgende in:

“Artikel 5

De feitelijke levering van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt (…).

Koper wordt voor de levering in de gelegenheid gesteld om het schip droog te zetten voor keuring van het onderwaterschip, kosten van droogzetten, de schoonmaak, de expertise, en de keuringskosten zijn voor rekening van Koper.

Kosten van eventueel door deze expert voorgeschreven herstellingen van of aan het onderwaterschip zijn voor rekening en risico van Verkoper (…).

Artikel 6

(…) Koper is voornemens het verkochte te gebruiken als zeegaand zeilcharterschip. Aan koper kenbare gebreken die daaraan in de weg kunnen staan, komen voor zijn risico. (…)

Koper heeft het recht het verkochte voor de feitelijke levering in- en uitwendig te inspecteren. Het verkochte zal worden overgedragen met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, (…)

Artikel 11

Afgezien van het hiervoor bepaalde, staat verkoper er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van de koper dient te worden gebracht.

Koper aanvaardt dat de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksgebied behoren, voor zijn risico komen.

Artikel 16

Partijen verbinden zich bij de akte van levering afstand te doen van het recht om op welke grond dan ook ontbinding van deze overeenkomst te verlangen.”

De overdracht van [het zeilcharterschip] zou aanvankelijk plaatsvinden op 20 december 2016, maar is uitgesteld tot achtereenvolgens 20 januari 2017, 24 februari 2017 en 17 maart 2017.

Op 17 maart 2017 hebben de Verkopers [het zeilcharterschip] bij notariële akte geleverd en heeft de Koper een bedrag van € 180.000,- voldaan. Het restant van de koopsom is door de Verkopers aan de Koper geleend, in verband waarmee de Verkopers het recht van eerste hypotheek op [het zeilcharterschip] hebben verkregen.

Bij brief/mail van 2 april 2017 heeft de Koper aan de Verkopers bericht dat hij een ernstig gebrek aan het schip heeft geconstateerd, namelijk ca. zes m2 scheepshuid in het vlak die dusdanig slecht was dat deze vervangen diende te worden. In de brief stelt hij de Verkopers in gebreke, sommeert hij de Verkopers om ‘het gebrek op zijn kosten te laten herstellen’ en voor het geval de Verkopers aan de sommatie geen gehoor zouden geven maakt hij aanspraak op vergoeding van de herstelkosten.

Blijkens facturen van 6 en 13 april 2017 heeft scheepswerf Hoekman te Urk in opdracht van de Koper reparaties aan [het zeilcharterschip] verricht voor een bedrag van respectievelijk € 11.246,55 en € 3.000,-. De Verkopers hebben aangeboden een bedrag van € 10.000,- bij te dragen in deze reparatiekosten.

De Koper heeft in 2017 van april tot oktober met het schip gevaren.

De kapitein die in 2016 van april tot oktober tijdens het vaarseizoen (in opdracht van de Verkopers) [het zeilcharterschip] heeft gevaren, [de kapitein] , heeft bij e-mail van 13 januari 2018 het volgende verklaard:

“(…) Eind juli 2016 werd gaandeweg duidelijk dat er water het schip binnendrong. Tijdens een zeilreis met enige slagzij over stuurboord kwam, in de hut achter de kombuis, boven de vloer water te staan water. Met de aanwezige waterzuiger zijn toen enkele tientallen emmers uit het vlak verwijdert. Het bleek dat bij stilliggend schip de lekkage minimaal was maar zodra er gezeild werd kwam er een aanzienlijke hoeveelheid (tussen de 20 tot 40 emmers) water naar binnen. Ik heb de eigenaar op de hoogte gesteld en voorgesteld om het schip droog te zetten om de oorzaak te achterhalen en het lek te repareren. (…)”

Dit is vervolgens niet gebeurd, [het zeilcharterschip] heeft het vaarseizoen vol gemaakt en is in het voorjaar van 2018 droog gezet.

Bij brief van 17 januari 2018 heeft de advocaat van de Koper aan de Verkopers gemeld dat er, behalve de gebreken aan het vlak, tijdens het vaarseizoen nog andere gebreken zijn gebleken. In opdracht van de Koper heeft [de registerexpert] (hierna: [de registerexpert] ) [het zeilcharterschip] geïnspecteerd. In zijn eerste bezoekrapport van 27 maart 2018 heeft hij aangegeven dat het schip droogstaand ter inspectie moest worden aangeboden om de toestand goed te kunnen beoordelen, dat de vlakbeplating aan binnen- en buitenzijde goed te inspecteren moest zijn waartoe de houten vloer aan de binnenzijde zoveel mogelijk verwijderd moest worden en/of inspectieluiken gemaakt moesten worden, en dat de vlakbeplating aan de binnenzijde schoon moest zijn. Op 8 juni 2018 heeft [de registerexpert] [het zeilcharterschip] opnieuw geïnspecteerd. De bevindingen hiervan zijn neergelegd in een rapport d.d. 16 juni 2018. In dit rapport wordt vermeld dat sprake is van sterke roestvorming:

“(…) De roestvorming van spanten en zaathouten begint bij het machinekamer voorschot tot aan het eerste waterdichte schot in de salon/eet/zitgedeelte. De complete beschieting zal hier moeten worden verwijderd (….). Er vanuit gaande dat het staalwerk tussen de beide waterdichte schotten compleet moeten worden vervangen, (…) taxeren wij deze herstelkosten op een bedrag exclusief 21 % BTW van € 85.000,--.”

Voorts stelt [de registerexpert] in dit rapport:

“(…) Dit gebrek (sterke roestvorming) is al geruime tijd aanwezig geweest. Het betreft een langzaam werkend proces dat zijn oorsprong vele tientallen jaren geleden heeft in kunnen zetten bij gebrek aan deugdelijk en regelmatig onderhoud in combinatie met (zee)water op het vlak. (…) dit roestproces moet al gedurende vele jaren bekend zijn geweest. De ruimte bij het washok was voorzien van een pvc afvoerleiding met een ontstoppingsdop. Deze pvc leiding moet enkele jaren geleden zijn aangebracht en bij het plaatsen moet deze ernstige roestvorming direct zijn opgevallen (…)”

In opdracht van de Koper heeft [het Expertisebureau] (hierna: het Expertisebureau) op 4 januari 2019 een rapport uitgebracht. Het Expertisebureau concludeert dat sprake is van ‘ernstige corrosie van de scheepshuid – het vlak –, spanten en klinknagels tussen het waterdichte Machinekamer schot en het voorste waterdichte schot’. In het rapport is voorts te lezen dat sprake is geweest van jarenlange inwerking van (zout) water, dat bij helling tegen én op de vloerplanken heeft gestaan en dus – volgens het Expertisebureau – de eigenaar niet kan zijn ontgaan.

Bij aanvullend expertiserapport van 5 april 2019 stelt het Expertisebureau dat het bij de inspectie op 12 december 2018 niet heeft kunnen zien waar de lekkage vandaan kwam, dat de Koper vervolgens zelf de badkamer heeft gesloopt en dat de lekkage veroorzaakt werd – in de samenvatting van het hof – doordat het douchewater via de gecorrodeerde wand van de douche in de bilge terecht kwam. Er was een Trespa plaat op de stalen opvangbak voor het douchewater geplakt, wat er volgens het Expertisebureau op wijst dat Verkopers moeten hebben geweten van de lekkage.

Bij (niet in het geding gebrachte) confraternele brief d.d. 18 juli 2018 heeft de advocaat van de Koper het rapport van [de registerexpert] toegezonden aan de advocaat van de Verkopers. Bij die gelegenheid heeft de advocaat van de Koper ook meegedeeld dat de Koper gebruik maakt van zijn recht om de koopovereenkomst te ontbinden.

Op 13 april 2018 hebben de Verkopers executoriaal beslag doen leggen op [het zeilcharterschip] op grond van art. 3:268 lid 1 BW. De Verkopers hebben de notaris opdracht gegeven om [het zeilcharterschip] executoriaal te veilen. De veiling stond gepland op 19 september 2018. De Koper heeft op 14 september 2018 conservatoir beslag gelegd onder de notaris en een executie kort geding aanhangig gemaakt. Bij vonnis in kort geding van 18 september 2018 van de rechtbank Arnhem2.zijn de vorderingen van de Koper afgewezen en is beslist dat de veiling doorgang mocht vinden. In de namiddag van 18 mei 2018 heeft de Koper jegens de notaris een beroep gedaan op het recht van retentie op [het zeilcharterschip] uit hoofde van art. 3:290 BW. De veiling is uitgesteld. De Verkopers hebben een kort geding aanhangig gemaakt waarin zij onder meer vorderden een gebod op straffe van een dwangsom aan de Koper om aan de notaris te bevestigen dat geen retentierecht werd uitgeoefend op [het zeilcharterschip] , en om geen handelingen meer te verrichten die de executoriale veiling frustreren. Bij vonnis in kort geding van 23 november 2018 van de rechtbank Arnhem3.zijn de vorderingen van de Verkopers toegewezen.

In november 2018 heeft brand gewoed op [het zeilcharterschip] , waarbij schade is ontstaan, vooral aan de roef.

Bij inleidende dagvaarding van 7 september 2018 heeft de Koper de Verkopers gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland. De Koper heeft gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, dat de Verkopers hoofdelijk worden veroordelen om aan de Koper een bedrag te betalen van in hoofdsom € 197.837,54, alsmede schadevergoeding nader op te maken bij staat. Verder is een verklaring voor recht gevorderd dat de Koper de koopovereenkomst op goede gronden heeft ontbonden dan wel vernietigd, althans dat de rechtbank die ontbinding dan wel vernietiging zal uitspreken. Ten slotte is gevorderd, voor het geval de vorderingen niet direct toewijsbaar zijn, dat de Verkopers op grond van art. 22 Rv en/of art. 843a Rv wordt bevolen (afschriften of uittreksel van) de logboeken van het vaartuig te overleggen, dan wel daarin inzage te verschaffen alsmede dat de rechtbank ex artikel 195 Rv een deskundigenbericht beveelt.

Bij conclusie van antwoord hebben de Verkopers verweer gevoerd en een vordering in reconventie ingesteld. Gevorderd is dat de Koper wordt verboden om beschikkingshandelingen met betrekking tot [het zeilcharterschip] te verrichten, dat de Koper wordt geboden aan de notaris te bevestigen dat geen retentierecht wordt uitgeoefend op [het zeilcharterschip] en dat de Koper wordt verboden om handelingen te verrichten die de executoriale veiling van [het zeilcharterschip] frustreren, versterkt met een dwangsom. Ook vorderen de Verkopers in reconventie opheffing van het conservatoir derdenbeslag dat Koper heeft gelegd onder de notaris.

De Koper heeft een conclusie van antwoord in reconventie genomen, en een akte vermeerdering eis. In de akte eisvermeerdering is onder meer opgenomen dat de Koper zijn vordering vermeerdert met een beroep op vernietiging op grond van bedrog dan wel dwaling.

Op 8 april 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Namens de Verkopers is gebruik gemaakt van een pleitnota.4.De Verkopers hebben hun vordering in reconventie verminderd, in die zin dat enkel nog opheffing van het conservatoir derdenbeslag wordt gevorderd.

Bij vonnis van 28 augustus 20195.heeft de rechtbank de vorderingen van de Koper afgewezen en de Koper, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten veroordeeld. De reconventionele vordering van de Verkopers tot opheffing van het conservatoir derdenbeslag is wel toegewezen, uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van de Koper in de proceskosten en de nakosten.

De Koper heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis en een memorie van grieven genomen. Gevorderd is dat het hof het bestreden vonnis vernietigt, en de Verkopers hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Koper van een bedrag € 197.837,54 dan wel € 120.687,54, te vermeerderen met rente, alsmede de Verkopers hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de Koper van schadevergoeding nader op te maken bij staat; en op grond van art. 6:230 lid 2 BW de koopprijs vermindert met een bedrag van € 197.837,54 dan wel € 120.687,54, dan wel voor recht verklaart dat de Koper de koopovereenkomst terecht heeft vernietigd, althans dat het hof deze (partieel) vernietigt, dan wel voor recht verklaart dat de Koper de koopovereenkomst terecht heeft ontbonden dan wel dat het hof deze (partieel) ontbindt. Verder is voor het geval de vorderingen van de Koper niet worden toegewezen, gevorderd dat de Verkopers worden bevolen op grond van art. 22 Rv en/of art. 843a Rv de logboeken van het vaartuig over te leggen dan wel daarin inzage te verschaffen, of dat op grond van art. 195 Rv een deskundigenbericht wordt bevolen.

Bij memorie van antwoord hebben de Verkopers verweer gevoerd.

Bij akte van 13 april 2021 hebben de Verkopers gevorderd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de Koper veroordeelt in de kosten van de executoriale verkoop van [het zeilcharterschip] , ten bedrage van € 6.630,20, te vermeerderen met wettelijke rente.

Op 23 april 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Bij arrest van 1 juni 2021 (hierna: het bestreden arrest)6.heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de Koper, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

De Koper heeft tijdig cassatieberoep ingesteld.7.Het cassatieberoep is schriftelijk toegelicht.

De Verkopers zijn in cassatie niet verschenen.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, die zich richten tegen rov. 3.6-3.17 van het bestreden arrest.

De klachten uit het eerste onderdeel zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van non-conformiteit van het schip (rov. 3.6-3.14). Voordat de klachten worden besproken, vat ik eerst de overwegingen van het hof op dit punt samen.

(i) In rov. 3.6 stelt het hof voorop dat bij de toetsing van de vraag of [het zeilcharterschip] aan de overeenkomst beantwoordt in de zin van art. 7:17 BW, van belang is of de gebreken vast staan en of zij zodanig ernstig zijn dat zij normaal gebruik van het schip verhinderen.

(ii) In rov. 3.7 maakt het hof een onderscheid tussen enerzijds de gebreken die tijdens de keuring op 2 april 2017 zijn geconstateerd (de ca. zes m2 scheepshuid in het vlak die vervangen diende te worden, zie hiervoor onder 2.5 en 2.6) en anderzijds de overige gebreken, die door [de registerexpert] zijn geconstateerd in 2018. Deze ‘overige gebreken’ zijn de door de Koper gestelde ernstige roestvorming en rotting van spanten en zaaghouten.

(iii) In rov. 3.7 overweegt het hof vervolgens dat de eerstbedoelde gebreken, gelet op de geringe omvang, het feit dat zij zijn verholpen en dat vervolgens het hele seizoen met [het zeilcharterschip] is gevaren, geen non-conformiteit in de zin van art. 7:17 BW opleveren.

(iv) Vervolgens overweegt het hof in rov. 3.8 dat de vraag of de ‘overige gebreken’ (de ernstige roestvorming etc.) normaal gebruik van [het zeilcharterschip] verhinderen en aldus non-conformiteit opleveren, in het midden kan blijven omdat de Koper op grond van alle feiten en omstandigheden bij het tot stand komen van de koop, niet mocht verwachten dat deze gebreken – indien deze al zouden komen vast te staan – afwezig zouden zijn (art. 7:17 lid 2 BW).

(v) De redenen daarvoor is dat de Koper volgens het hof niet voldaan heeft aan de op hem rustende onderzoeksplicht (rov. 3.9). Het hof weegt in dat verband de volgende feiten en omstandigheden mee (rov. 3.10):

o Het gaat om een schip van meer dan 100 jaar oud.

o Partijen zijn het erover eens dat bij aankoop de staat waarin de romp (daaronder begrepen het vlak, de spanten en het zaaghout) verkeert van groot belang is.

o Om die reden is in art. 5 van de koopovereenkomst de mogelijkheid voor de Koper opgenomen om het schip vóór levering droog te zetten en het onderwaterschip te (doen) inspecteren. Eventuele herstellingen die hieruit zouden blijken, zouden op grond van die bepaling voor rekening van de Verkopers komen.

o De Koper heeft dit nagelaten en heeft [het zeilcharterschip] pas na de levering op 2 april 2017 droog gezet en laten keuren. Daarbij kwamen de bedoelde gebreken niet naar voren.

o De Koper heeft vervolgens naar aanleiding van ‘problemen die tijdens het vaarseizoen 2017 zijn gebleken’ [de registerexpert] ingeschakeld die op 12 maart 2018 aan boord van [het zeilcharterschip] is geweest en toen heeft aangegeven dat – om een goede inspectie mogelijk te maken – het schip eerst droog gezet moest worden, de houten beschieting verwijderd moest worden en/of inspectieluiken gemaakt moesten worden en de vlakbeplating aan de binnenzijde schoongemaakt moest worden. Tijdens de tweede inspectie op 8 juni 2018 heeft [de registerexpert] vier locaties bekeken waar de houten beschieting aan de binnenzijde was verwijderd; op basis van die visuele waarneming van binnenuit schrijft [de registerexpert] dat ‘de stalen spanten en zaakhout op meerdere plaatsen finaal waren weggeroest’.

(vi) Het hof ziet niet in waarom die laatste constateringen niet eerder hadden kunnen worden gedaan door de Koper zelf, hetzij indien [het zeilcharterschip] gekeurd zou zijn voorafgaand aan de levering, hetzij tijdens de droogzetting op 2 april 2017. Gelet op de betrekkelijke eenvoud van het onderzoek en het feit dat de staat van de romp voor een koper van essentieel belang is, had van de Koper verwacht mogen worden dat hij een dergelijk onderzoek zou hebben gedaan voorafgaand aan de koop. Het nalaten hiervan levert een schending van zijn onderzoeksplicht op in het kader van de beoordeling of er sprake is van non-conformiteit in de zin van art. 7:17 BW (rov. 3.11).

(vii) Gesteld noch gebleken is dat de Verkopers wisten van de ernstige roestvorming en rotting van het zaaghout en de spanten. Indien de Verkopers al wisten of hadden moeten weten dat er op enig moment sprake was van lekkage aan de douche en/of van lekkage bij het washok, dan rechtvaardigt dat niet de conclusie dat zij weet hadden van de betreffende gebreken die een gevolg zijn van de betreffende lekkages (rov. 3.12).

(viii) Het verwijt dat de Verkopers hun mededelingsplicht hebben geschonden doordat zij niet aan de Koper hebben gemeld dat de kapitein in 2016 aan hen heeft laten weten dat het schip tijdens het varen water maakte, gaat volgens het hof ook niet op. Indien en voor zover al moet worden aangenomen dat de Verkopers dit hadden moeten meedelen aan de Koper, brengt dat in dit geval niet met zich dat de Koper is ontslagen van zijn onderzoeksplicht ter zake van de staat waarin de romp verkeerde, daaronder begrepen de zaaghouten en de spanten. In de eerste plaats omdat indien de Verkopers de betreffende mededeling wél zouden hebben gedaan, niet vast staat dat de Koper daarin aanleiding zou hebben gezien om nader onderzoek te (laten) verrichten naar de romp van het schip (rov. 3.13).

(ix) In de tweede plaats gaat het hof ervan uit dat bij aankoop van een (meer dan 100 jaar oud) schip als het onderhavige, een keuring van de romp, de staat van het vlak, zaaghouten spanten daaronder begrepen, zodanig essentieel is dat van iedere koper verwacht mag worden dat hij een dergelijke keuring laat uitvoeren. Dit geldt temeer nu de koopovereenkomst de Koper daartoe ook uitdrukkelijk de mogelijkheid bood, en het een relatief eenvoudig onderzoek betreft (het verwijderen van de beschieting aan de binnenzijde op een paar plekken). Nu vast staat dat de gebreken zouden zijn ontdekt indien de Koper deze keuring zou hebben laten verrichten, levert het nalaten van een dergelijke keuring schending van de onderzoeksplicht op (rov. 3.14).

(x) Het feit dat – mogelijk – de mededeling van de Verkopers dat het schip water maakte in 2016 extra aanleiding zou hebben gevormd voor de Koper voor het verrichten van een dergelijk onderzoek, maakt dit niet anders (rov. 3.14).

Onderdeel 1 bevat vier subonderdelen. De klachten zijn gericht tegen ’s hofs oordeel dat de Koper niet voldaan heeft aan zijn onderzoeksplicht (hierboven genummerd als (v) en (vi)). Om die reden is het hof van oordeel dat in het midden kan blijven of de ‘andere gebreken’ normaal gebruik van [het zeilcharterschip] verhinderden, omdat de Koper zich hoe dan ook niet kan beroepen op non-conformiteit (hiervoor onder (iv)).

Bij subonderdeel 1.1 wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat de koper op de voet van art. 7:17 lid 2 BW mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Indien een historisch zeilschip wordt gekocht om het, naar de verkoper bekend is, als charterzeilschip te gaan gebruiken, terwijl de koper op de voet van die overeenkomst pas ná de overeenkomst in de gelegenheid gesteld wordt om de romp te inspecteren, moet als regel worden aangenomen dat het schip niet beantwoordt aan de overeenkomst, indien als gevolg van een eraan klevend gebrek zodanig gebruik van het schip gevaar zou opleveren.8.De verkoper kan zich niet tegen de rechtsgevolgen van die non-conformiteit verweren door er een beroep op te doen dat de koper zijn onderzoeksplicht heeft geschonden.

Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof miskend dat voor een slagend beroep op non-conformiteit die is gelegen in het niet-bezitten van eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien (hier dus: gebruik als charterschip) niet ter zake doet of de koper er onderzoek naar heeft gedaan of de zaak die eigenschappen (die voor dat bijzondere, bij overeenkomst voorziene gebruik nodig zijn) bezit. Het ‘en waarvan hij de afwezigheid niet behoefde te betwijfelen’ in art. 7:17 lid 2 BW ziet namelijk niet op de eigenschappen die nodig zijn voor het bijzondere gebruik.

Volgens subonderdeel 1.3 heeft het hof miskend dat de partij-afspraak die meebrengt dat er ná de koopovereenkomst gelegenheid tot onderzoek wordt geboden, er in het algemeen aan in de weg staat dat de koper wordt tegengeworpen dat hij zijn onderzoeksplicht heeft geschonden door onderzoek voorafgaand aan de koopovereenkomst na te laten. Een dergelijke afspraak sluit immers doorgaans (en behoudens aanwijzingen voor het tegendeel) in dat partijen overeenkomen dat de koper zodanig onderzoek niet (eveneens) voorafgaand aan de koopovereenkomst verricht.

De klachten van de subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.3 lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Het arrest van het hof is niet heel duidelijk, onder meer doordat geen helder onderscheid is gemaakt tussen koop en levering van het schip. Ik begrijp de bestreden overwegingen zo, dat met de clausule in de koopovereenkomst dat tussen het moment van koop en levering van het schip de Koper in de gelegenheid wordt gesteld om het schip droog te zetten voor keuring van het onderwaterschip door een expert en dat de kosten van eventueel door deze expert voorgeschreven herstellingen van of aan het onderwaterschip voor rekening en risico zijn van Verkopers (art. 5), partijen in de overeenkomst een specifieke regeling hebben getroffen ten aanzien van eventuele gebreken aan het schip (overigens beperkt tot het onderwaterschip). De gedachtegang van het hof zal zijn geweest dat deze specifieke regeling tot gevolg heeft dat de Koper zich in beginsel (behoudens schending van de mededelingsplicht van de Verkopers, zie hierna bij onderdeel 3) niet met succes op non-conformiteit (niet geschikt voor overeengekomen gebruik) kan beroepen, omdat hij geen gebruik heeft gemaakt van de specifieke regeling van art. 5 van de koopovereenkomst en ervan heeft afgezien om het schip vóór levering te laten keuren.

Art. 5 geeft in wezen een nadere uitwerking van wát de Koper kon verwachten, namelijk een schip waarvan eventuele gebreken die vóór levering zouden worden ontdekt voor rekening en risico van de Verkopers zouden komen. Als de Koper vervolgens geen gebruik maakt van deze regeling en het schip níet laat keuren voor levering, kan hij zich er in beginsel (behoudens schending van de mededelingsplicht van de Verkopers, zie hierna bij onderdeel 3), niet (ruimschoots) na levering op beroepen dat het schip niet beantwoordt aan de overeenkomst omdat het niet geschikt is voor het overeengekomen gebruik. Hierbij moet bedacht worden dat de regeling van art. 5 nu juist zal zijn opgenomen om discussies over de staat van het schip ten tijde van de levering te voorkomen.

Dat de onder 4.8 weergegeven redenering ook die van het hof is geweest, blijkt met name uit rov. 3.10. Daarin bespreekt het hof art. 5 van de koopovereenkomst en overweegt het dat de Koper geen gevolg heeft gegeven aan de mogelijkheid om het schip te laten keuren en het schip pas na de levering, op 2 april 2017, droog heeft gezet, en dat toen alleen de ‘kleine’ gebreken aan het licht zijn gekomen. De overige gebreken zijn pas in 2018 aan het licht gekomen.

Met de door het hof in rov. 3.9 en rov. 3.11 genoemde onderzoeksplicht van de Koper doelt het hof dus op het contractuele recht van de Koper om het schip tussen koop en levering te laten onderzoeken op eventuele gebreken, waarbij de kosten van herstel van eventuele gebreken voor rekening en risico van de Verkopers konden worden gebracht. Het is deze onderzoeksplicht (in feite: een onderzoeksrecht) die de Koper heeft geschonden en die in beginsel (behoudens schending van de mededelingsplicht van de Verkopers) er aan in de weg staat dat de Koper zich (tien maanden na levering en na een seizoen met het schip te hebben gevaren) erop beroept dat het schip niet de eigenschappen bezit die hij had mogen verwachten. Dat oordeel is noch onjuist noch onbegrijpelijk.

Hierop stuiten de klachten van de subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.3 af.

Overigens wordt de door het hof in rov. 3.9-3.11 gegeven uitleg aan art. 5 van de koopovereenkomst en de betekenis van die bepaling voor wat de Koper redelijkerwijs mocht verwachten van het schip (ten tijde van de levering), begrensd door de mededelingsplicht van de Verkopers. Als het zo zou zijn dat de Verkopers bewust bepaalde informatie hebben achtergehouden voor de Koper – als zij dus zouden hebben gezwegen waar zij hadden moeten spreken en zij dus hun mededelingsplicht zouden hebben geschonden – kan de Koper niet worden tegengeworpen dat hij niet voldaan heeft aan zijn onderzoeksplicht. Hierop kom ik terug bij de bespreking van onderdeel 3.

Subonderdeel 1.4 is gericht tegen wat het hof in rov. 3.13 overweegt over de mededelingsplicht van de Verkopers. Ik bespreek dit subonderdeel hierna bij onderdeel 3.

Onderdeel 2 gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat op de Koper wél een onderzoeksplicht rustte, en dat de Koper die heeft geschonden. Geklaagd wordt dat het hof uit het oordeel dat de Koper een op hem rustende onderzoeksplicht heeft geschonden, in rov. 3.15 en 3.16 ten onrechte afleidt dat de vorderingen moeten worden afgewezen. In de fictief tot uitgangspunt te nemen omstandigheid dat de Verkopers hun mededelingsplicht hebben geschonden, volgt immers voor een dergelijke situatie dat in het algemeen de goede trouw zich er tegen verzet dat de verkoper ter afwering van een beroep op dwaling of non-conformiteit aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van de dwaling aan zichzelf heeft te wijten en dat het aan hemzelf valt toe te rekenen dat de zaak niet de door hem verwachtte eigenschappen had.9.

Indien het hof die regel niet heeft miskend, heeft het hof miskend dat de rechter die oordeelt dat in dit geval niet geldt dat de goede trouw zich ertegen verzet dat de Verkopers zich ter afwering van een beroep op dwaling beroepen op schending van de onderzoeksplicht van de Koper, alle bijzonderheden van het geval zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk behoort vast te stellen. Bovendien moet de rechter erop letten dat de in het algemeen geldende regel juist ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van een dwaling of non-conformiteit veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens. In de klacht wordt op dit punt verwezen naar het Antilliaans Zwembad-arrest.10.Het hof zou beide aspecten hebben veronachtzaamd.

Tot slot, voor het geval het hof wel van de juiste norm is uitgegaan, bevat onderdeel 2 een motiveringsklacht. Geklaagd wordt dat het hof tal van omstandigheden die in dat geval relevant zijn en waarover partijen hebben gedebatteerd, juist niet heeft vastgesteld. Het gaat om de volgende punten:

a. Het hof heeft niet vastgesteld (en er zelfs in het hele arrest geen woord aan besteed) dat (zoals de Koper heeft gesteld) door de Verkopers voorafgaand aan de koop een vlakdikterapport is overhandigd, waaruit een geruststellende (en dus niet ‘flinterdunne’) vlakdikte blijkt.11.

b. Het hof heeft niet vastgesteld of het water-maken tijdens het varen in 2016 (dat de Verkopers kenden doordat [de kapitein] hen op de hoogte had gesteld van het feit dat tijdens zeilen (ongeveer) 100 emmers water van (ongeveer) 4 liter per emmer, althans (ongeveer) 400 liter water per dag, het vaartuig binnenkwam), al dan niet verband houdt met een slechte conditie van de romp (de Koper had de ‘alternatieve verklaring’ van de Verkopers betwist. Daarop had de Koper zijn standpunt (‘ernstige lekkage via de romp’) gehandhaafd onder weerlegging van de alternatieve verklaring.)12.

c. Het hof heeft niet vastgesteld of, zoals de Koper heeft gesteld, de klassecertificering (die onderdeel was van de overeenkomst) zou zijn vervallen als de Verkopers zouden hebben voldaan aan de meldplicht van art. 2.05 van de ‘voorschriften zeevaart’ van klassebureau Register Holland.13.

d. Het hof heeft niet vastgesteld hoeveel het (ongeveer) kost om het schip conform te maken.14.

e. Het hof heeft niet vastgesteld dat partijen de garantie overeengekomen zijn dat de Verkopers ‘er voor in[staat] aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van de koper dienen te worden gebracht.’15.

f. Tussen partijen is gedebatteerd over de deskundigheid van de Koper. De Koper heeft gesteld dat hij geen nautisch expert is en dat hij de gebreken, waarvan de Verkopers op de hoogte waren, zelf niet heeft geconstateerd. Het hof stelt daaromtrent niets vast.16.

g. Tijdens het onderzoek dat de Koper wel heeft verricht op 17 februari 2017 zag alles er goed uit en mocht hij een ‘puik schip verwachten’, mede gelet op het feit dat het vaartuig onder Klasse voer, zoals de Koper ook ter comparitie heeft verklaard. De Koper heeft voorafgaand aan de levering niet kunnen zien dat sprake was van ‘roest, interingsputten en zweetplekken’. Het hof heeft ook niet geoordeeld of dit wel of juist niet is komen vast te staan.17.

h. Volgens de stellingen van de Koper is de door de Verkopers gegeven verklaring voor water op het vlak (‘enige lekkage van de cv-installatie’) onwaar. Het hof laat het in het midden en stelt er niets over vast.18.

i. Er was een afspraak gemaakt voor het droogzetten van het schip. Dat zou gebeuren op 28 februari 2018, dus voorafgaand aan de levering, maar één van de Verkopers heeft het afgelast, naar zijn zeggen vanwege ernstige ziekte van zijn vader. Het hof betrekt niet kenbaar in de beoordeling dat door de afzegging door de Verkopers de inspectie (‘tussen koopovereenkomst en levering’) niet heeft plaatsgevonden.19.

Onderdeel 3 is gericht, zo begrijp ik, tegen rov. 3.13-3.14. Het hof bespreekt daar de mededelingsplicht van de Verkopers. Het onderdeel wordt opgeworpen voor het geval het arrest zo moet worden gelezen dat volgens het hof er op de Verkopers geen mededelingsplicht rustte terzake van de lekkage door de romp. Dat oordeel is, zo wordt geklaagd, onjuist, omdat de regel uit het Antilliaans zwembad-arrest is miskend.20.Die regel is blijkens het Kamper Monumentenpand-arrest21.ook toepasselijk voor de vaststelling van de eigenschappen die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten bij vorderingen die zijn gebaseerd op non-conformiteit. Het hof heeft zijn oordeel immers gegeven, zo vervolgt het onderdeel, (1) zonder dat het hof rekening heeft gehouden met alle bijzonderheden van het geval (zoals de omstandigheden genoemd in de opsomming uit onderdeel 2), die het hof dan ook zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk had behoren vast te stellen; en/of (2) zonder dat het hof erop heeft gelet dat één van de regels uit het Antilliaans zwembad-arrest22.juist ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens; en/of (3) zonder dat het hof erop heeft gelet dat de hiervoor genoemde regel uit het Antilliaans zwembad-arrest, doordat die regel analoog toepasselijk is bij vorderingen die zijn gebaseerd op non-conformiteit, eveneens juist ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen ervan, dat bij hem verwachtingen ten aanzien van de eigenschappen die de zaak bezit zijn ontstaan, terwijl de zaak die eigenschappen niet bezit en bij de koper die verwachtingen niet zouden zijn ontstaan, als de verkoper omtrent die eigenschap mededelingen gedaan zou hebben (dus: verteld zou hebben wat hij wist, namelijk dat het schip tijdens het zeilen water maakte).

Voor zover het hof de genoemde regels wel in acht heeft genomen, zo vervolgt onderdeel 3, is het arrest onvoldoende gemotiveerd, omdat niet duidelijk is dat de juiste maatstaven zijn gehanteerd en doordat de ‘zo volledig en nauwkeurig mogelijke’ vaststelling van de bijzondere omstandigheden (die in onderdeel 2 zijn opgesomd) ontbreekt.

Een variant op de klacht van onderdeel 3 is opgeworpen in subonderdeel 1.4. De tweede klacht van dit subonderdeel houdt in dat het hof heeft miskend dat voor het antwoord op de vraag of de Koper tekort is geschoten in een onderzoeksplicht, niet ter zake doet of de Koper geen (of juist wel) aanleiding zou hebben gezien voor een nadere inspectie van het vlak en/of de romp van het schip indien de Verkopers wel mededeling zouden hebben gedaan van het feit dat het schip water maakte tijdens het varen in 2016. Als het hof meent dat het hier wel een relevante omstandigheid betreft dan is dat oordeel onjuist (omdat het uitgaat van een niet-bestaande regel) of niet naar de eis der wet gemotiveerd (omdat de gedachtegang van het hof dan moeilijk te volgen is).

De klachten van onderdeel 1.4, 2 en 3 lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Zoals gezegd, wordt de door het hof in rov. 3.9-3.11 gegeven uitleg aan art. 5 van de koopovereenkomst en de betekenis van die bepaling voor wat de Koper redelijkerwijs mocht verwachten van het schip (ten tijde van de levering), begrensd door de mededelingsplicht van de Verkopers. Als het zo zou zijn dat de Verkopers bewust bepaalde informatie hebben achtergehouden voor de Koper – als zij dus zouden hebben gezwegen waar zij hadden moeten spreken en aldus hun mededelingsplicht zouden hebben geschonden – is niet in te zien waarom schending van die mededelingsplicht in zijn geheel wordt ‘opgeheven’ doordat de Koper niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan (door geen gebruik te maken van zijn onderzoeksrecht uit art. 5 van de koopovereenkomst). Dit volgt uit de onder 4.18 genoemde arresten.23.

In cassatie is geen klacht gericht tegen de overweging van het hof in rov. 3.12, dat ‘gesteld noch gebleken [is] dat de Verkopers wisten van de ernstige roestvorming en rotting van het zaaghout en de spanten.’ Die overweging is ook juist; de Koper heeft in feitelijke instanties níet aangevoerd dat de Verkopers daarvan op de hoogte waren. Een mogelijke schending van de mededelingsplicht van de Verkopers heeft dus geen betrekking op (veronderstelde) wetenschap van ernstige roestvorming van het zaaghout en de spanten van het schip.

De Koper heeft zich wel op het standpunt gesteld dat de Verkopers hun mededelingsplicht hebben geschonden doordat zij ten onrechte geen melding hebben gemaakt van het feit dat het schip water maakte tijdens het varen in 2016 (dus in het vaarseizoen voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst). De Koper heeft zich hier beroepen op een verklaring van [de kapitein] , die voor de Verkopers als kapitein voer op [het zeilcharterschip] . Uit de verklaring van [de kapitein] citeer ik het volgende (een deel van de verklaring is ook geciteerd in het hofarrest, zie onder 2.8):24.

“Ik ben in 2016 van medio april tot begin oktober door [Zeilcharters] aangesteld geweest als kapitein op [het zeilcharterschip] .

(…)

Eind juli 2016 werd gaandeweg duidelijk dat er water het schip binnendrong. Tijdens een zeilreis met enige slagzij over stuurboord kwam, in de hut achter de kombuis, boven de vloer water te staan water. Met de aanwezige waterzuiger zijn toen enkele tientallen emmers uit het vlak verwijdert. Het bleek dat bij stilliggend schip de lekkage minimaal was maar zodra er gezeild werd kwam er een aanzienlijke hoeveelheid (tussen de 20 tot 40 emmers) water naar binnen. Ik heb de eigenaar op de hoogte gesteld en voorgesteld om het schip droog te zetten om de oorzaak te achterhalen en het lek te repareren. De eigenaar heeft mij toen verzocht niet naar een werf te gaan omdat de geboekte vaartochten tijdens Sail Rostock financieel niet konden worden gemist. Gezien de hoeveelheid binnendringend water en de goede mogelijkheid om het water te verwijderen heb ik hiermee ingestemd om tot begin oktober tot einde vaarseizoen met deze lekkage door te varen. Wel heb ik de eigenaar gewaarschuwd dat indien het noodzakelijk wordt ik niet zou aarzelen het schip op een bank droog te zetten. Hij kon daar mee akkoord gaan.

5. De rest van het seizoen heb ik met deze lekkage doorgevaren omdat enerzijds bij stilliggend schip er weinig water binnenkwam en er tijdens het zeilen er voldoende middelen waren om het water weg te pompen.

6. Wel heb ik tijdens de vaartochten steeds rekening houden met deze lekkage en de zeilrouters zo gepland dat ik steeds in de nabijheid was van land. Daarna heb ik twee maal besloten om gezien het weer niet uit te varen om zo niet onnodig risico te lopen.

7. (…)”

Het hof heeft dit verwijt besproken in rov. 3.13 en 3.14 (onder 4.2 weergegeven als (viii) en (ix)). In rov. 3.13 overweegt het hof:

“[De Koper] heeft [de Verkopers] voorts verweten dat zij hun mededelingsplicht hebben geschon-den doordat zij niet aan [de Koper] hebben gemeld dat [de kapitein] in 2016 aan hun heeft laten weten dat het schip tijdens het varen water maakte. Indien en voor zover al moet worden aangenomen dat de Verkopers dit hadden moeten meedelen aan de Koper, brengt dit in het onderhavige geval niet met zich dat de Koper is ontslagen van zijn onderzoeksplicht ter zake van de staat waarin de romp verkeerde, daaronder begrepen de zaaghouten en de spanten.”

Uit deze overweging leid ik af dat het hof er veronderstellenderwijs vanuit is gegaan dat de informatie over het water-maken tijdens het zeilseizoen 2016 had moeten worden meegedeeld aan de Koper, maar dat in het onderhavige geval de onderzoeksplicht van de Koper (hoe dan ook) zwaarder weegt en de Koper dus geen schending van de mededelingsplicht aan de Verkopers kan tegenwerpen.

M.i. wordt terecht geklaagd dat dit oordeel in cassatie geen stand kan houden.

Het eerste argument dat het hof aan dit oordeel ten grondslag legt (in rov. 3.13), dat niet vaststaat dat als de mededelingen wel zouden zijn gedaan, de Koper hierin aanleiding zou hebben gezien om nader onderzoek te (laten) verrichten naar de romp van het schip, is bestreden in subonderdeel 1.4. Volgens de eerste klacht van het subonderdeel is het hof met die overweging buiten de rechtsstrijd getreden, nu in het partijdebat niet aan de orde is geweest of (niet) valt uit te sluiten dat de Koper geen aanleiding zou hebben gezien voor een nadere inspectie van het vlak en/of de romp van het schip indien de Verkopers wel mededeling zouden hebben gedaan van het feit dat het schip water maakte tijdens het varen in 2016.

Deze klacht wordt terecht voorgesteld; die stelling is niet ingenomen door de Verkopers. Wat het hof verder overweegt in rov. 3.13, dat de Koper geen onderzoek heeft verricht naar mededelingen van de Verkopers over water op het vlak als gevolg van condenswater en/of water afkomstig van een lekkende cv, is ook geen steekhoudend argument om aan te nemen dat de Verkopers mededelingen over het water-maken tijdens het zeilseizoen 2016 achterwege konden laten, ondanks dat op hen een mededelingsplicht rustte, zoals het hof veronderstellenderwijs aanneemt.

Als ik het goed begrijp, houden de stellingen van de Koper ook in dat de hiervoor bedoelde mededelingen van de Verkopers over de oorzaak van het water op het vlak (bewust) onjuist zijn geweest, in die zin dat zij hebben geweten of hebben moeten weten dat een lekkende cv geen oorzaak kon zijn van het geconstateerde water op het vlak. Het hof heeft hierover niets vastgesteld, zodat ook de hierop gerichte motiveringsklacht van onderdeel 2 (stelling sub h) slaagt.

Het tweede argument van het hof, dat bij aankoop van een meer dan honderd jaar oud schip als het onderhavige, een keuring van de romp, de staat van het vlak, zaaghouten spanten daaronder begrepen, zodanig essentieel is, dat van iedere koper verwacht mag worden dat hij een dergelijke keuring laat uitvoeren (rov. 3.14), gaat evenmin op. Daarmee is immers niet gezegd dat en waarom de Verkopers zouden zijn ontslagen van de op hen rustende plicht om de Koper van alle relevante informatie te voorzien. Hierbij is ook te wijzen op art. 11 van de koopovereenkomst, waarin is bepaald dat verkoper er voor in staat met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van de koper dient te worden gebracht. Als de Verkopers hun mededelingsplicht van art. 11 hebben geschonden, is niet in te zien waarom de onderzoeksplicht van de Koper op de voet van art. 5 (hoe dan ook) zwaarder weegt dan de mededelingsplicht van de Verkopers.

Het voorgaande brengt mee dat in onderdeel 2 (stelling sub e) terecht wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan art. 11 van de koopovereenkomst. Het hof heeft de bepaling ook niet geciteerd bij de vaststaande feiten, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de bepaling niet betrokken is bij de beoordeling.

Verder wordt door onderdeel 2 (stelling sub b) terecht geklaagd dat het hof niet heeft onderzocht of het water-maken verband houdt met een slechte conditie van de romp.

Voor wat betreft de overige motiveringsklachten geldt het volgende.

(ad a) Het bedoelde vlakdikte rapport dateert van 21 maart 2013 en is vóór de koopovereenkomst aan de Koper ter hand is gesteld. Niet is in te zien dat de Koper op basis van dit rapport een keuring achterwege kon laten. De Koper heeft dat ook niet gesteld. Het hof kon dit punt dus onbesproken laten.

(ad c) Op de in de procesinleiding vermelde vindplaats lees ik geen stelling met die strekking.

(ad d) De hoogte van het herstel van de gebreken kon het hof onbesproken laten, omdat daaraan in zijn redenering geen betekenis toekwam.

(ad f) De Koper heeft zich beroepen op zijn gebrek aan deskundigheid ter zake van schepen. Dit zou een relevant gezichtspunt kunnen zijn als het gaat om een weging van onderzoeks- versus mededelingsplichten bij de totstandkoming van de koopovereenkomst. In dit geval zijn partijen echter een specifieke regeling overeengekomen in art. 5 van de koopovereenkomst, waarbij de Koper het recht had om het schip door een expert te laten onderzoeken en op kosten van de Verkopers eventuele gebreken aan het schip te laten herstellen. Daarmee is niet meer relevant of de Koper al of niet deskundig was op het gebied van schepen en kon het hof dit punt onbesproken laten.

(ad g) Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor deze stelling als voor stelling f.

(ad i) Door de Verkopers is gesteld dat een door hen op 28 februari 2017 geplande werfbeurt is afgezegd omdat de vader van een van hen op sterven lag. Volgens de Verkopers zag deze werfbeurt op het geplande jaarlijkse onderhoud en was deze niet bedoeld voor de keuring van het schip.25.Door de Koper is dit niet betwist. Ook heeft de Koper niet gesteld dat de Verkopers hem op enigerlei wijze verhinderd zouden hebben om in de periode tussen koop en levering gevolg te geven aan de in art. 5 van de koopovereenkomst overeengekomen droogzetting voor keuring van het onderwaterschip door een expert. Tegen deze achtergrond was er geen reden voor het hof om het uitstellen van de werfbeurt bij zijn oordeel te betrekken.

Het voorgaande betekent dat de rechtsklachten van onderdeel 2 en 3 in zoverre slagen. Ook enkele motiveringsklachten van onderdeel 2 slagen. Ten slotte slagen ook de beide klachten van subonderdeel 1.4.

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.6 en 3.7, waarin het hof de noodzakelijke vervanging van 6 m2 scheepshuid in het rompvlak bespreekt. Die scheepshuid was dusdanig slecht dat deze moest worden vervangen voor een bedrag van € 14.246,-. De Verkopers hebben aangeboden een bedrag van € 10.000,- bij te dragen in deze reparatiekosten. Het hof overweegt in rov. 3.7 dat de Verkopers ‘in lijn met artikel 2.6 van het koopcontract hun verantwoordelijkheid hebben genomen en waarvoor zij een bijdrage van € 10.000,- hebben aangeboden’, maar dat deze gebreken geen non-conformiteit opleveren, gelet op (i) de geringe omvang, (ii) het feit dat zij verholpen zijn en (iii) dat vervolgens het hele seizoen met [het zeilcharterschip] is gevaren.

Het onderdeel klaagt over de onjuistheid van dit oordeel: de omstandigheid dat een tekortkoming is verholpen, doet niet ter zake voor het antwoord op de vraag of de tekortkoming non-conformiteit oplevert, terwijl in het algemeen geldt, dat een tekortkoming ook een non-conformiteit oplevert, zeker als het herstel ervan meer dan € 14.000,- kost. Verder wordt geklaagd dat evenmin ter zake doet of een verkoper aanbiedt om aan de herstelkosten een bijdrage te leveren, zeker niet in een geval als het onderhavige, waarin niet is vastgesteld dat op dat aanbod ook de betaling is gevolgd (de betaling is niet gevolgd). Daar komt bij dat de noodzakelijke spoedreparatie (het ‘dubbelen’) niet meer was dan een spoedreparatie, waarna nog definitief herstel zal moeten volgen, aldus steeds het onderdeel.

Tot slot wordt geklaagd dat de omstandigheid dat 6 m2 scheepshuid in het vlak dusdanig slecht was, dat die moest worden vervangen en dat dat € 14.246,- kostte, geen andere conclusie toelaat, dan dat er van non-conformiteit sprake is. Het andersluidende oordeel van het hof gaat ofwel uit van een onjuiste opvatting ten aanzien van de eigenschappen die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 lid 2 BW), of is onvoldoende gemotiveerd.

De klachten van onderdeel 4 slagen.

Terecht wordt aangevoerd dat een geringe omvang van gebreken op zichzelf niet in de weg staat aan non-conformiteit: daarvan is sprake bij ieder verschil tussen afgeleverde zaak en de op grond van de overeenkomst te verwachten zaak (zij het dat niet ieder gebrek ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, art. 6:265 lid 1 BW). Verder valt niet te begrijpen waarom aan een beroep op non-conformiteit in de weg zou staan dat de gebreken inmiddels zijn verholpen: het gaat erom of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst voldoet (art. 7:17 lid 1 BW). Tot slot hoeft aan non-conformiteit evenmin in de weg te staan dat de Koper het hele seizoen met [het zeilcharterschip] heeft gevaren. Volgens de Koper was immers slechts sprake van een ‘noodreparatie’ waarmee tijdelijk kon worden gevaren.26.

Bij deze stand van zaken kan het hierop voortbouwende oordeel van het hof ten aanzien van het dwalingsberoep van de Koper evenmin in stand blijven (rov. 3.16).

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G