Rb. Gelderland, 23-11-2018, nr. C/05/344416/KG ZA 18-452

2. [naam eiser sub 2],

[adres eisers] ,

eisers,

advocaat mr. N. Rensen te Etten-Leur,

tegen

[naam gedaagde] ,

[adres gedaagde] ,

gedaagde,

advocaat mr. E.H.J. Slager te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eisende partij] en [gedaagde partij] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eisende partij] was eigenaar van het zeilschip [naam zeilschip] , een koftjalk uit 1910 met een lengte van 26,5 meter en een bruto tonnage van 84 m3.

[eisende partij] gebruikte het zeilschip voor de exploitatie van dagtochten en meerdaagse (groeps)reizen op de Oostzee.

Op 26 november 2016 hebben [eisende partij] en [gedaagde partij] een koopovereenkomst gesloten waarbij [naam zeilschip] en de reeds geboekte/te boeken contracten (going concern) door [gedaagde partij] zijn overgenomen voor een bedrag van € 245.000,00.

In de koopovereenkomst staat onder meer:

Artikel 5.

De feitelijke levering van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt, met dien verstande dat de levering van genoemd schip zal geschieden ten kantore van de notaris tegen overlegging van de voor het schip geldende certificering voor zeegaande zeilcharterschepen (vaargebied 3 beperkt). [Hierbij is met de hand toegevoegd: ‘Niet gebeurt’; voorzieningenrechter.] Koper wordt voor de levering in de gelegenheid gesteld om het schip droog te zetten voor keuring van het onderwaterschip, kosten van droogzetten, de schoonmaak, de expertise, en de keuringskosten zijn voor rekening van Koper.

Kosten van eventueel door deze expert voorgeschreven herstellingen van of aan het onderwaterschip zijn voor rekening en risico van Verkoper (in geval van onenigheid prevaleert de mening van een verzekeringsexpert boven die van experts van particuliere bureaus).

Artikel 6.

(...) Koper is voornemens het verkochte te gebruiken als zeegaand zeilcharterschip. (...) Koper heeft het recht het verkochte voor de feitelijke levering in- en uitwendig te inspecteren. Het verkochte zal worden overgedragen met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, (...)

Artikel 15.

Verkoper verschaft Koper een aanvullende lening onder hypothecaire voorwaarden groot € 65.000,00 met een rente die 1,5% hoger zal liggen dan de huidige rente bij de Nederlandse Banken. (...)

Artikel 16.

Partijen verbinden zich bij de akte van levering afstand te doen van het recht om op welke grond dan ook ontbinding van deze overeenkomst te verlangen.

[naam zeilschip] zou aanvankelijk worden overgedragen op 20 december 2016. Deze overdracht is drie keer verplaatst naar respectievelijk 20 januari 2017, 24 februari 2017 en 17 maart 2017.

Op 17 maart 2017 is [naam zeilschip] door [eisende partij] bij notariële akte geleverd en heeft [gedaagde partij] een bedrag van € 180.000,00 per bank voldaan.

Voor het resterende bedrag van € 65.000,00 (€ 245.000,00 -/- € 180.000,00) zijn partijen op 17 maart 2017 in de notariële akte een overeenkomst van geldlening aangegaan en heeft [eisende partij] het recht van eerste hypotheek verkregen op [naam zeilschip] .

Artikel 1 van de overeenkomst van geldlening luidt als volgt:

De geldlening is (…) verstrekt voor een tijdsduur, die eindigt op twintig januari tweeduizend achttien.

Na de levering op 17 maart 2017 heeft [gedaagde partij] geconstateerd dat 6 m2 vlak (scheepshuid) vervangen moest worden. Hij heeft deze reparatie laten uitvoeren voor € 11.246,55 en later heeft hij voor € 3.000,00 op een andere plaats nieuw vlak over het oude laten aanbrengen (‘dubbeling’) om het zeilschip onder klasse te mogen laten varen. Bij brief van 2 april 2017 aan [eisende partij] heeft [gedaagde partij] aanspraak gemaakt op betaling door [eisende partij] van de kosten van deze vlakreparaties.

Vervolgens heeft [gedaagde partij] het seizoen april 2017 - oktober 2017 met het zeilschip gevaren.

Over de maanden april 2017 tot en met december 2017 heeft [gedaagde partij] de rente over de lening voldaan.

Bij brief van 17 januari 2018 heeft [gedaagde partij] aan [eisende partij] laten weten dat hij de aflossing van de geldlening per 20 januari 2018 opschort in verband met de door [gedaagde partij] in 2017 geconstateerde gebreken en de nog door schade-expert [naam schade-expert] vast te stellen herstelkosten.

Bij brief van 12 februari 2018 aan [gedaagde partij] heeft [eisende partij] aanspraak gemaakt op terugbetaling van het geleende bedrag van € 65.000,00 en is [gedaagde partij] gesommeerd om dit bedrag vermeerderd met rente en kosten af te lossen.

Op 13 april 2018 heeft [eisende partij] als hypotheekhouder executoriaal beslag gelegd op het zeilschip. Verder heeft [eisende partij] maatregelen getroffen om het zeilschip executoriaal te verkopen en is de veiling aangezegd op 19 september 2018.

Op 15 juni 2018 heeft de deurwaarder in opdracht van hypotheekhouder [eisende partij] belettende maatregelen getroffen en het zeilschip aan de ketting gelegd.

Op 18 juni 2018 heeft schade-expert [naam schade-expert] gerapporteerd en de herstelkosten voor onder andere de spanten onder voorbehoud begroot op € 85.000,00 exclusief btw.

Bij brief van 18 juli 2018 heeft [gedaagde partij] aan [eisende partij] bericht dat schade-expert [naam schade-expert] de herstelkosten voor onder andere de spanten onder voorbehoud heeft begroot op € 85.000 exclusief btw en dat hij gebruik maakt van zijn recht de koopovereenkomst te ontbinden.

Op 7 september 2018 heeft [gedaagde partij] een bodemprocedure tegen [eisende partij] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Alkmaar. In die procedure vordert [gedaagde partij] onder meer een verklaring voor recht dat hij de koopovereenkomst op goede grond heeft ontbonden dan wel (na vermeerdering van eis op 19 september 2018) vernietiging van de koopovereenkomst op grond van bedrog dan wel dwaling en (terug)betaling van € 197.837,54 en schadevergoeding nader op te maken bij staat.

Vlak voor de veiling van het zeilschip op 19 september 2018 heeft [gedaagde partij] op 14 september 2018 conservatoir derdenbeslag onder de notaris gelegd op de te verwachten veilingopbrengst. Daarnaast heeft [gedaagde partij] in kort geding gevorderd om [eisende partij] , kort gezegd, te verbieden het hypotheekrecht uit te winnen.

Bij vonnis in kort geding van deze rechtbank van 18 september 2018 is die vordering van [gedaagde partij] afgewezen.

[eisende partij] heeft de veilingverkoop willen doorzetten maar op de dag van de geplande veilingverkoop, 19 september 2018, heeft [gedaagde partij] de notaris bericht dat er een retentierecht op het zeilschip rust. Verder heeft de deurwaarder op diezelfde dag geconstateerd dat [naam zeilschip] niet langer gelegen was op de plek waar het zeilschip op 15 juni 2018 aan de ketting was gelegd.

[gedaagde partij] heeft de door de deurwaarder aangebrachte sloten en kettingen doorgeknipt en [naam zeilschip] verplaatst naar de Nieuwe Haven in Arnhem.

Vanwege het beroep op een retentierecht en de negatieve uitwerking die dat heeft op de verkoopprijs, heeft [eisende partij] de veiling voorlopig gestaakt.

[eisende partij] vordert dat de voorzieningenrechter samengevat -:

I [gedaagde partij] gebiedt zich te onthouden van iedere beschikkingshandeling met betrekking tot [naam zeilschip] ;

II [gedaagde partij] gebiedt zich te onthouden van iedere mededeling over een gepretendeerd recht op retentie;

III [gedaagde partij] gebiedt aan de notaris te bevestigen dat geen retentierecht wordt uitgeoefend op [naam zeilschip] ;

IV [gedaagde partij] gebiedt geen handelingen meer te verrichten die de executoriale veiling van [naam zeilschip] frustreren;

V [gedaagde partij] een dwangsom oplegt van € 50.000,00 per keer met een maximum van € 300.000,00 voor zover hij handelt in strijd met het onder I, II, III of IV gevorderde;

VI het conservatoir derdenbeslag onder de notaris opheft;

VII [gedaagde partij] veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vonnisdatum.

[gedaagde partij] voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Tussen partijen is niet in geschil dat [eisende partij] als hypotheekhouder het zeilschip executoriaal kan verkopen en dus het recht van parate executie heeft (artikel 3:268 lid 1 BW) omdat [gedaagde partij] de lening niet tijdig heeft afgelost. Partijen worden echter verdeeld gehouden over de vraag of [gedaagde partij] zich ter zake van het schip op een retentierecht kan beroepen.

Het spoedeisend belang van [eisende partij] bij zijn vordering vloeit voort uit zijn stelling dat de conditie van het schip hard achteruit gaat en dat dit nadelige consequenties heeft voor de verkoopprijs en dus voor zijn verhaalsmogelijkheden. Vast staat dat Register Holland, een klassebureau voor de scheepvaart, geen ‘Certificaat van Onderzoek’ meer heeft afgegeven voor [naam zeilschip] waardoor al een jaar niet meer met het zeilschip wordt gevaren. Daarbij voert [gedaagde partij] aan dat reparatie van 12 meter vlak en 40 spanten noodzakelijk is, maar is gebleken dat [gedaagde partij] niet voornemens is deze kennelijk benodigde reparaties op korte termijn te (laten) verrichten. Hiervoor wil [gedaagde partij] eerst een vergoeding van [eisende partij] Aannemelijk is dus dat de waarde van het zeilschip snel minder wordt en uit de verklaringen van partijen is gebleken dat een uitspraak in de bodemprocedure niet op korte termijn valt te verwachten. Hiermee is voldoende spoedeisend belang gegeven voor de vordering van [eisende partij]

Voor een geslaagd beroep op een retentierecht is vereist dat [gedaagde partij] (a) ten tijde van de uitoefening van het retentierecht de feitelijke macht had over het zeilschip, (b) een opeisbare vordering heeft op [eisende partij] en dat (c) een samenhang bestond tussen de vordering en de verplichting van [gedaagde partij] om de zaak weer in de macht van [eisende partij] te brengen. Bij de beoordeling van de vraag of [gedaagde partij] zich op een retentierecht kan beroepen is toepassing van de maatstaf die wordt aangenomen bij opheffing van een conservatoir beslag (artikel 705 lid 2 Rv) zoals [gedaagde partij] betoogt, niet aan de orde.

[gedaagde partij] heeft niet duidelijk gemaakt welk standpunt hij ten aanzien van het eigendom van het zeilschip inneemt, zijn betoog hinkt op verschillende gedachten. Aan de ene kant betoogt [gedaagde partij] dat hij de eigenaar is en dat ook wil blijven van [naam zeilschip] indien [eisende partij] gehouden is de (toekomstige) herstelkosten te dragen. Aan de andere kant betoogt [gedaagde partij] kennelijk dat hij door ontbinding van de koopovereenkomst niet langer eigenaar is van het zeilschip en dat hij zich ten aanzien van de door hem gemaakte herstelkosten kan beroepen op een retentierecht nu hij het zeilschip onder zich heeft.

Voor zover [gedaagde partij] meent dat hij zelf eigenaar is van het zeilschip, komt hem op grond van artikel 3:290 BW géén retentierecht toe. Immers, een retentierecht is de bevoegdheid die een schuldeiser heeft om afgifte van een zaak van zijn schuldenaar, op te schorten totdat zijn vordering wordt voldaan. Voor een beroep op een retentierecht is dus vereist dat het zeilschip van [eisende partij] is en dat [gedaagde partij] de verplichting heeft om het zeilschip weer in de macht van [eisende partij] te brengen.

Echter, ook als [gedaagde partij] meent dat door de ontbinding van de koopovereenkomst niet hij maar [eisende partij] eigenaar is van het zeilschip, komt [gedaagde partij] evenmin een beroep op een retentierecht toe. Nog los van de vraag of [gedaagde partij] de koopovereenkomst in weerwil van artikel 16 kan ontbinden, hetgeen [eisende partij] betwist, heeft buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst geen zakelijke werking. Door ontbinding van een overeenkomst ontstaan slechts ongedaanmakingsverplichtingen over en weer (artikel 6:271 BW) maar voor de feitelijke ongedaanmaking van de koop en eigendomsoverdracht van het zeilschip aan [eisende partij] , zullen nog aparte rechtshandelingen moeten worden verricht. Zolang dit niet is gebeurd, blijft [gedaagde partij] eigenaar van het zeilschip en kan hij zich dus niet beroepen op een retentierecht.

Zelfs indien in dit kort geding veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat [eisende partij] weer eigenaar is geworden van het zeilschip, kan een beroep op een retentierecht door [gedaagde partij] niet slagen. Zoals hiervoor onder 4.3. is overwogen is daarvoor vereist dat [gedaagde partij] de feitelijke macht over het schip heeft verkregen. Deze feitelijke macht moet op rechtmatige wijze zijn verkregen. Vast staat dat het zeilschip op verzoek van hypotheekhouder [eisende partij] door de deurwaarder aan de ketting is gelegd in verband met de op handen zijnde executoriale verkoop en dus rechtsgeldig uit de (feitelijke) macht van [gedaagde partij] is onttrokken. [gedaagde partij] heeft de feitelijke macht onrechtmatig teruggekregen door de door de deurwaarder getroffen belettende maatregelen eigenhandig op te heffen en de kettingen en sloten door te knippen. Dat dit op verzoek van de havenmeester zou zijn geschied omdat het zeilschip moet worden verplaatst, zoals [gedaagde partij] betoogt, maakt dat niet anders. [gedaagde partij] had in dit geval de havenmeester naar de deurwaarder dan wel [eisende partij] kunnen verwijzen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwegen voldoet [gedaagde partij] ook niet aan het eerste vereiste voor een geslaagd beroep op een retentierecht. Reeds om die reden behoeft het overige dat partijen hebben aangevoerd omtrent de gepretendeerde vordering van [gedaagde partij] op [eisende partij] en de samenhang met de verplichting van [gedaagde partij] tot teruggave van het zeilschip geen verdere bespreking.

Omdat [gedaagde partij] zich niet kan beroepen op een rechtsgeldig retentierecht, liggen de vorderingen van [eisende partij] onder I, II, III en IV voor toewijzing gereed.

De onder V gevorderde dwangsom zal worden beperkt als hierna bepaald. Hoewel [gedaagde partij] heeft verzocht de dwangsom volledig af te wijzen omdat hij aan de veroordeling zal voldoen, ziet de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden dat [gedaagde partij] er niet voor terugdeinst om een aan de ketting gelegd zeilschip mee te nemen, aanleiding een dwangsom aan de veroordeling te verbinden. Voor zover [gedaagde partij] aan de veroordeling voldoet, zoals hij heeft verklaard, heeft hij daar ook geen last van.

Dan resteert de door [eisende partij] onder VI gevorderde opheffing van het conservatoir beslag onder de notaris op de te verwachten veilingopbrengst. Deze opheffing kan onder meer worden bevolen, indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering summierlijk ondeugdelijk of het beslag onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal dan moeten worden beslist aan de hand van wat door beide partijen onderbouwd met bewijsmateriaal naar voren is gebracht. Die beoordeling kan niet geschieden los van de vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.

De vraag is of [eisende partij] met zijn verwijzing naar het kort geding vonnis van 18 september 2018 aannemelijk heeft gemaakt dat de door [gedaagde partij] gepretendeerde vordering waarover een bodemprocedure loopt, summierlijk ondeugdelijk is. Allereerst is van belang voor ogen te houden dat in dat eerdere kort geding de vraag moest worden beantwoord of [eisende partij] misbruik maakte van zijn bevoegdheid tot parate executie. De toets of sprake is van misbruik van recht is een andere dan die in dit kort geding voorligt, te weten of summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering van [gedaagde partij] is gebleken. Bovendien heeft [gedaagde partij] na dat kort geding vonnis de grondslag van zijn eis gewijzigd in die zin dat hij naast ontbinding dan wel vernietiging van de overeenkomst op grond van bedrog ook dwaling aan zijn vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst ten grondslag heeft gelegd. Daar heeft de voorzieningenrechter in het eerdere kort geding geen uitspraak over gedaan en de beoordeling van die vraag is van een andere orde dan beoordeling van de vraag of sprake is van bedrog. In de aanhangige bodemprocedure zal na eventuele bewijslevering - partijen sluiten een bewijsopdracht door middel van een deskundigenbericht en/of getuigenverklaringen niet uit - moeten blijken of [gedaagde partij] een vordering op [eisende partij] heeft. Op voorhand kan niet worden gezegd dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van de gepretendeerde vordering van [gedaagde partij] is gebleken. [gedaagde partij] heeft derhalve recht en belang bij het door hem gelegde beslag op de veilingopbrengst.

Vervolgens is de vraag aan de orde of het belang van [gedaagde partij] bij handhaving van het beslag zwaarder moet wegen dan het belang van [eisende partij] bij de opheffing daarvan. Hoewel [eisende partij] stelt dat het geld van de lening dan wel de veilingopbrengst van het zeilschip nodig is voor een geplande verbouwing van de woning die [eisende partij] aan wal heeft gekocht, is deze stelling en de noodzakelijkheid hiervan niet onderbouwd. Daar staat tegenover dat [gedaagde partij] belang heeft bij het veiligstellen van gelden waar hij mogelijk aanspraak op kan maken. Gelet op deze omstandigheden ziet de voorzieningenrechter niet dat het belang van [eisende partij] bij opheffing van het beslag zwaarder zou moeten wegen dan het belang van [gedaagde partij] bij handhaving van het beslag. De onder VI door [eisende partij] gevorderde opheffing van het conservatoire beslag zal dan ook worden afgewezen.

[gedaagde partij] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisende partij] worden begroot op:

- dagvaarding € 99,91

- griffierecht 291,00

- salaris advocaat 980,00

Totaal € 1.370,91

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De voorzieningenrechter

gebiedt [gedaagde partij] zich te onthouden van iedere beschikkingshandeling met betrekking tot [naam zeilschip] , meer in het bijzonder het verplaatsen van het schip en/of het aanbrengen van enige voorziening waaruit zou kunnen blijken dat hij enig recht op retentie van het schip zou hebben;

gebiedt [gedaagde partij] zich te onthouden van iedere mededeling (direct of indirect) over een gepretendeerd recht op retentie van [naam zeilschip] jegens derden;

gebiedt [gedaagde partij] binnen 24 uur na het uitspreken van dit vonnis per e-mail en aangetekend schrijven aan de notaris te bevestigen dat er door hem geen retentierecht wordt uitgeoefend op [naam zeilschip] ;

gebiedt [gedaagde partij] geen handelingen meer te verrichten die de executoriale veiling van [naam zeilschip] frustreren;

veroordeelt [gedaagde partij] om aan [eisende partij] een dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor iedere keer dat hij niet aan de in 5.1. tot en met 5.4. uitgesproken hoofdveroordelingen voldoet, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt;

veroordeelt [gedaagde partij] in de proceskosten, aan de zijde van [eisende partij] tot op heden begroot op € 1.370,91, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [gedaagde partij] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde partij] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2018.

Coll: PM