HR, 20-12-2013, nr. 13/00166

[eiseres 2] wordt bestuurd door [eiser 1]. [verweerster] wordt bestuurd door [betrokkene 1].

[eiseres 2] (en volgens [verweerster] tevens [eiser 1]) heeft/hebben, als op 27 december 2005 als nader aangewezen meester(s), gekocht van (in ieder geval) Maatschap Haeghof en Maatschap Haegduin (hierna: verkopers) het wooncomplex Wilmaflat/Bomanshof te Eindhoven, het wooncomplex Hagheduyn te 's-Gravenhage (hierna samen: de 1e tranche), het wooncomplex Haghesteyn en het wooncomplex Dekkershaghe, beide te 's-Gravenhage (hierna samen: de 2e tranche). De totale koopsom van deze wooncomplexen bedroeg € 57.817.346,-. De koper diende uiterlijk op 9 januari 2006 een waarborgsom of een bankgarantie ten bedrage van € 5.781.734,- te storten dan wel te stellen.

Op of omstreeks 16 december 2005 resp. 3 januari 2006 is tussen [eiseres 2] en [verweerster] overeenstemming bereikt over de verkoop door [eiseres 2] aan [verweerster] van de wooncomplexen Wilmaflat/Bomanshof en Hagheduyn voor resp. € 18.400.000,- en € 6.600.000,-. Voorts werd tussen [eiseres 2] en [verweerster] overeengekomen dat [verweerster] de in 1.2 bedoelde aankoop mede zou financieren. Hiertoe heeft [verweerster] op 9 januari 2006 onder haar notaris, mr. M.J.M. Eustatia, een waarborgsom gestort van € 4.800.000,-.

[verweerster] heeft dit bedrag gestort onder – kort gezegd – de opschortende voorwaarde dat zou worden verklaard dat bij niet-nakoming door de kopers van de verplichtingen uit de koopovereenkomst de verkopers de eigendom van de aan betrokkenen genoegzaam bekende onroerende zaken voor een koopsom van € 57.817.345,- rechtstreeks zullen leveren aan [verweerster].

Op 13 januari 2006 hebben de verkopers en [eiser 1], handelend in privé en als bestuurder van [eiseres 2], een akte genaamd "allonge" getekend. De artikelen 1, 2 en 5 van de allonge luiden als volgt:

"Artikel 1

De registergoederen b en d [= de 1e tranche] (...) worden geleverd tegen een koopsom van € 24.500.000,00 kosten koper (...), in beginsel op 15 februari 2006 doch uiterlijk op 1 maart 2006 en registergoederen a en c [= de 2e tranche] tegen een koopsom van in totaal € 33.317.345,00 kosten koper (...), in beginsel op 15 maart 2006 doch uiterlijk 1 april 2006 of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen.

Artikel 2

Koper zal uiterlijk op maandag 9 januari 2006 (...) bij notaris (...) Eustatia (...) een waarborgsom storten ter grootte van € 4.800,000,00 (...) en koper zal uiterlijk op 19 januari 2006 op een door verkoper aan te wijzen rekening het restantbedrag ten titel van restant waarborgsom ad € 1.000.000,00 (...) storten tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst.

(…)

Artikel 5

Verkoper verklaart bij niet nakoming door koper van de verplichtingen uit hoofde van de vigerende koopovereenkomst, de eigendom van de onderhavige onroerende zaken,

registergoederen b en d op uiterlijk 15 maart 2006 en registergoederen a en c op uiterlijk 15 april 2006 rechtstreeks te zullen leveren aan (...) [verweerster] (...) zulks voor een koopsom ad in totaal € 57.817.345,00 (...)".

Op 17 januari 2006 heeft [eiseres 2] de (restant) waarborgsom van € 1.000.000,- gestort.

Bij faxbericht van 14 februari 2006 heeft mr. Eustatia aan [eiser 1] onder meer geschreven dat tussen haar cliënt [verweerster] en [eiser 1] is overeengekomen dat [verweerster] haar rechten uit de koopovereenkomst met betrekking tot de 2e tranche geheel aan [eiser 1] afstaat “en wel zo dat de verplichtingen uit deze koopovereenkomst in het bijzonder de verplichting tot afname van deze registergoederen geheel u op rust.”

In deze fax wordt verder medegedeeld dat dit inhoudt dat [eiser 1] op 1 maart a.s. een bedrag van € 2.3000.000,- op een rekening van zijn notaris dient te storten dan wel een bankgarantie ter grootte van dit bedrag dient te stellen tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van [eiser 1] uit hoofde van de in 1.2 bedoelde koopovereenkomst, en dat het bedrag van € 2.300.000,- dat onder de notaris rust ter vrije beschikking staat van [verweerster].

Op 14 februari 2006 heeft [eiser 1] dit faxbericht voor akkoord getekend namens [eiseres 2] en naast de handtekening van [eiser 1] is met de hand bijgeschreven "o.v.b.h. toestemming van de verkopers”.

Op 20 februari 2006 hebben de verkopers de 1e tranche aan [eiseres 2] geleverd voor een koopsom van € 22.621.820,- k.k. De wooncomplexen zijn vervolgens dezelfde dag door [eiseres 2] aan [verweerster] geleverd voor de overeengekomen koopsom van € 25.000.000,-.

De nota van afrekening gedateerd 17 februari 2006 van het notariskantoor Sebök ten behoeve van de maatschap Haeghof voor het wooncomplex Wilmaflat/Bomanshof vermeldt onder meer een door maatschap Haeghof te ontvangen bedrag van € 2.520.871,- met als omschrijving "aanbetaling door koper i.v.m. aankomende overdracht Waldeck Pyrmontkade 801 t/m 865 en Aaltje Noorderwierstraat 12 t/m 80" (= adressen 2e tranche).

Bij brief van 22 februari 2006 is namens [eiseres 2] aan de verkopers bevestigd dat [eiseres 2] voor de nog af te nemen 2e tranche een bedrag van € 35.195.525,- dient te betalen.

De verkopers hebben afwijzend gereageerd op het verzoek van [verweerster] van 1 maart 2006 tot vrijgave van het bedrag van € 2.300.000,- dat bij notaris Eustatia in depot staat,2.daar er nog een afnameverplichting bestaat van meer dan € 35.000.000,- en het bedrag is gestort tot zekerheid voor nakoming van de koopovereenkomst.

Bij e-mail van 10 maart 2006 heeft [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2])3.namens verkopers aan mr Eustatia alsmede aan de adviseur van [eiser 1] en [eiseres 2], mr B.J. den Besten, het volgende geschreven:

"onder referte naar eerdere correspondentie dien ik ogv de allonge van de partijen bekende koopoverenkomst een corrigerende aanvulling aan te brengen.

De onroerende zaken Waldeck Pyremontkade en Aaltje Noordewierstraat dienen getransporteerd te zijn uiterlijk vrijdag 15 april 2006.

Voornoemd transport vindt plaats aan [eiseres 2] BV resp na ingebrekestelling van deze BV rechtstreeks aan [verweerster]".

Op 11 april 2006 heeft [eiser 1] [betrokkene 1] bezocht. Zij hebben enkele modaliteiten besproken betreffende de verkoop c.q. doorverkoop van de 2e tranche.

Bij e-mail bericht van 13 april 2006 heeft [betrokkene 2] aan [eiser 1] onder meer het volgende geschreven:

"Na overleg dat ik gevoerd heb met onze advocaat lijkt het mij zeer raadzaam je daarvan toch even kort op de hoogte te brengen.

In telegramstijl:

- geen transport op 18 april 2006 leidt automatisch tot verzuim van rechtswege

(…)

- Ingebrekestelling is alsdan niet meer nodig

- 10% boeteclausule zal alsdan rechtstreeks van toepassing zijn."

Bij aangetekende brief van (eveneens) 13 april 2006 van (de advocaat van) [verweerster] Stichting Haeghof en Stichting Haegduin heeft [verweerster] onder meer gewezen op de door haar gestorte waarborgsom, aanspraak gemaakt op levering van de 2e tranche aan haar, dit op de grond dat [eiser 1]/[eiseres 2] ingevolge de allonge gehouden was tot afname van de 2e tranche op uiterlijk 1 april 2006 en dat vast staat dat [eiser 1]/[eiseres 2] die verplichtingen niet nakomt; en voorts is bevestigd dat [verweerster] gebruik wenst te maken van het haar toekomende recht op levering van de 2e tranche, tegen een koopprijs van € 33.317.345,- uiterlijk op 15 april 2006, met dien verstande dat zij, omdat de laatstgenoemde datum op de zaterdag voor Pasen viel, het voor de hand liggend achtte om de levering te doen plaatsvinden op 18 april 2006.

In een aangetekende, tevens per gewone post verzonden brief van (eveneens) 13 april 2006 heeft de advocaat van [verweerster] aan [eiseres 2] en [eiser 1] bericht dat zij in gebreke waren om genoemde registergoederen per uiterlijk 1 april 2006 van de verkoper af te nemen, dat [verweerster] nu de facto wel gehouden was die goederen per 18 april 2006 af te nemen, omdat verkopers anders aanspraak zouden maken op de waarborgsom ad € 2.300.000,-. Tevens werd daarbij de overeenkomst van 14 februari 2006 ontbonden voor zover betreffende de verplichting van [eiser 1]/[eiseres 2] om de 2e tranche registergoederen over te nemen.

Bij brief van 14 april 2006 heeft mr. Den Besten namens [eiseres 2] aan Phaedra onder meer verzocht om uitstel van de levering van de 2e tranche tot de eerste week van mei 2006, omdat 18 april 2006 volgens mr Den Besten voor [eiseres 2] niet haalbaar was.

Bij brief van diezelfde datum, eveneens verzonden per e-mail en fax aan zowel [verweerster] als mr. Eustatia, heeft mr. Den Besten weergegeven wat volgens [eiser 1] op 11 april 2006 tussen hem en [betrokkene 1] is besproken. Voorts wordt daarin o.m. opgemerkt dat, zodra [eiseres 2] op enig moment in gebreke mocht worden gesteld door de verkoper en ook gedurende de nakomingstermijn na ingebrekestelling in verzuim blijft, zij in ieder geval weet waar zij aan toe is. Tevens worden in die brief voorstellen gedaan voor een gezamenlijke afwikkeling van de 2e tranche.

Op 19 april 2006 heeft (zonder voorafgaande ingebrekestelling aan [eiseres 2] en/of [eiser 1]) de levering van de 2e tranche aan [verweerster] plaatsgevonden voor een koopsom van € 33.317.345.- k.k.

2. Procesverloop4.

Bij exploten van 19 juni 2006 heeft [eisers 1] gedagvaard voor de rechtbank Den Haag: [verweerster] alsmede de Maatschap Haeghof, de Maatschap Haegduin, Phaedra Investment Group B.V., de Stichting Bewaarder Haeghof en de Stichting Bewaarder Haegduin.

Na wijziging van eis werden onder punten A en B in conventie steeds drie verklaringen voor recht gevorderd.5.Onder C werd gevorderd de gedaagden hoofdelijk te veroordelen om primair aan [eiseres 2], subsidiair aan [eiseres 2] en [eiser 1] en meer subsidiair aan [eiser 1] te betalen:

- het bedrag van € 2.520.871,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

- schadevergoeding ex artikel 6:96 lid 2 BW p.m.;

- schadevergoeding ten titel van gederfde huurpenningen te rekenen vanaf 19 april 2006;

- nadere schadevergoeding ten titel van schade wegens "verlies van contractsbelang”;

laatstgenoemde twee posten nader op te maken bij staat.

Onder punt D werd veroordeling in de proceskosten gevorderd.

Aan deze vorderingen legde [eisers 1] voor wat betreft [verweerster] (onder meer) ten grondslag:

- dat [verweerster] ernstig toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst zoals met [eiseres 2] aangegaan;

- dat [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres 2] door levering van de 2e tranche af te dwingen van één of meer van de andere gedaagden, zulks door gebruik te maken van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst door maatschap Haeghof en maatschap Haegduin zoals zij die gesloten hebben met [eiseres 2] dan wel door de toerekenbare tekortkoming van [eiseres 2] met betrekking tot voornoemde koopovereenkomst actief in de hand te werken;

- en dat [verweerster] zich ten opzichte van [eiseres 2] ongerechtvaardigd heeft verrijkt.

In reconventie vorderde [verweerster], na wijziging van eis, hoofdelijke veroordeling van [eiser 1] en [eiseres 2] tot betaling aan [verweerster] van € 3.936.384,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 april 2006 tot de dag van algehele voldoening; verklaring voor recht dat [eiser 1] en [eiseres 2] althans [eiseres 2] toerekenbaar zijn/is tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de nadere overeenkomst van 14 februari 2006; en hoofdelijke veroordeling van [eiser 1] en [eiseres 2] in de proceskosten.

Deze vorderingen baseerde [verweerster] op de nadere overeenkomst neergelegd in het faxbericht van 14 februari 2006 van mr. Eustatia. Tot 14 februari 2006 gold tussen [eisers 1] en [verweerster] de afspraak dat zij de 2e tranche gezamenlijk zouden afnemen indien zij er niet in zouden slagen deze tranche tijdig aan een derde door te verkopen. De strekking van het faxbericht van 14 februari 2006 was dat a) [eisers 1] ervoor zouden zorgen dat uiterlijk op 1 maart 2006 de (restant)waarborgsom van € 2,3 miljoen aan [verweerster] zou worden vrijgegeven, b) dat partijen niet langer zouden optrekken bij de verwerving van de 2e tranche en c) dat [eisers 1] alleen, althans zonder de assistentie van [verweerster], haar verplichtingen jegens de verkopers met betrekking tot de 2e tranche zouden nakomen.

[eisers 1] zijn hun verplichting jegens [verweerster] tot het storten van een (vervangende) waarborgsom van € 2,3 miljoen niet nagekomen. Op die grond zijn [eisers 1] schadeplichtig jegens [verweerster]. Ter voorkoming van het verlies van de resterende waarborgsom van € 2,3 miljoen achtte [verweerster] zich gedwongen de 2e tranche af te nemen. [verweerster] heeft deze tranche uiteindelijk met een (ten tijde van de afname niet voorzien) verlies van € 3.936.384 verkocht. Voor dit verlies dienen [eisers 1] als schade ten gevolge van hun wanprestatie jegens [verweerster] op te komen, aldus nog steeds [verweerster].

Ten aanzien van (sommigen van) de andere gedaagden voerden [eisers 1] onder meer aan dat toerekenbaar was tekortgeschoten door de 2e tranche aan [verweerster] te leveren terwijl [eiseres 2] nog niet in verzuim was en dat de aanbetaling van ruim € 2.5 miljoen als onverschuldigd betaald moet worden beschouwd.

De Maatschap Haeghof en de Stichting Haeghof vorderden in reconventie onder meer een verklaring voor recht dat [eisers 1] waren tekortgeschoten en dat zij zouden worden veroordeeld tot betaling van € 1.990.870,80,- ter zake van, kort gezegd, de restant koopsom.

Bij vonnis van 7 juli 2010 heeft de rechtbank de vorderingen van [eisers 1] grotendeels toegewezen. De vorderingen in reconventie van [verweerster] en die van de andere gedaagden wees de rechtbank af.

Ten aanzien van (a) de partijen bij de koopovereenkomst overwoog de rechtbank dat naast [eiseres 2] niet ook [eiser 1] in privé als koper van de wooncomplexen moet worden aangemerkt (rov. 5.8)

Ten aanzien van (b) art. 5 van de allonge overwoog zij samengevat het volgende. Partijen waren het er over eens dat art. 5 van de Allonge in samenhang moet worden beschouwd met het faxbericht van 9 januari 2006. In dit faxbericht heeft [verweerster] aan de door haar voorgenomen storting van de waarborgsom van € 4,8 miljoen de voorwaarde verbonden dat zij zelf recht op afname van de vier complexen zou hebben, in geval [eiseres 2] de koopovereenkomst niet zou nakomen. [verweerster] had met deze afspraak met [eiseres 2] en verkoper – in geval van niet-nakoming door [eiseres 2] – ten aanzien van de betrokken registergoederen een recht op levering verkregen, en geen verplichting tot afname.

Ten aanzien van (c) de vraag of [eiseres 2] in verzuim was met betrekking tot de afname van de 2e tranche overwoog de rechtbank samengevat het volgende.

De vraag is of 15 c.q. 18 april 2006 als een fatale termijn moet worden aangemerkt voor de afname van de 2e tranche door [eiseres 2]. De in de allonge genoemde uiterlijke leveringstermijn van 1 april 2006 was op zich zelf voldoende bepaald om een fataal karakter ter hebben. Met het e-mail bericht van [betrokkene 2] van 10 maart 2006 (zie 1.11) werd deze termijn verlengd tot 15 april 2006 (rov. 5.12) en werd daaraan het karakter van een fatale termijn ontnomen. Dit bericht heeft in ieder geval bij [eiseres 2] de indruk moeten wekken en ook gewekt dat, indien niet op 15 april (de dag vóór Pasen) 2006 zou worden getransporteerd, [eiseres 2] nog enig respijt zou hebben door ingebrekestelling. Daarmee verwerkten Haeghof c.s. in ieder geval het recht om te elfder ure – op de voorlaatste werkdag vóór het einde van de eerder gestelde termijn – daarop weer terug te komen – als vermeld – en op donderdag 13 april 2006 van [eiseres 2] te verlangen dat deze reeds op de dinsdag na Pasen zou meewerken aan het transport van de 2e tranche. Onder deze omstandigheden had Haeghof c.s. moeten bewilligen in een namens [eiseres 2] op 14 april 2006 verzocht uitstel, daargelaten of dit uitstel zo lang had moeten duren als gevraagd, tot de eerste week van mei 2006. Een termijn van circa anderhalve werkdag was in die context echter veel te kort (rov. 5.20).

In het licht hiervan, en van het feit dat [betrokkene 2] e-mail ook cc was gezonden aan [verweerster] adviseur, stelde [verweerster] zich in de brief van haar advocaat van 13 april 2006 aan [eisers 1] naar het oordeel van de rechtbank zonder goede grond op het standpunt a) dat deze in gebreke was gebleven om de 2e tranche af te nemen en b) dat dit laatste reeds op 1 april 2006 had moeten gebeuren (rov. 5.21). [eiseres 2] was op 18 april 2006 niet in verzuim (rov. 5.22).

Dat betekent dat het Haeghof c.s. op 18 c.q. 19 april 2006 (nog) niet vrijstond om de betrokken registergoederen op grond van het door [verweerster] aanvaarde derdenbeding van art. 5 van de allonge aan [verweerster] te leveren. Door deze goederen op 19 april 2006 aan [verweerster] te leveren schoten Haeghof c.s. derhalve tekort in de nakoming van de op hen rustende verplichtingen jegens [eiseres 2] (rov. 5.23).

Daarnaast handelde [verweerster] jegens [eiseres 2] onrechtmatig door die overdracht toen te aanvaarden in weerwil van de aan haar adviseur toegezonden e-mail van [betrokkene 2] van 10 maart 2006 en het feit dat mr. Den Besten bij haar brief/fax/e-mail van 14 april 2006 de eventueel te verwachten ingebrekestelling van [eiseres 2] door verkoper(s) uitdrukkelijk aan de orde had gesteld (rov. 5.24).

Ten aanzien van (d) de samenwerking tussen [eiseres 2] en [verweerster] na het faxbericht van 14 februari 2006 overwoog de rechtbank samengevat het volgende.

Hoewel er na 14 februari 2006 geen samenwerkingsovereenkomst was in verband met de doorverkoop van de 2e tranche, heeft er tot op 11 april 2006 tussen [eiser 1] en [betrokkene 1] feitelijk wel overleg plaatsgevonden in verband met de 2e tranche. Vaststaat dat er op die dag diverse modaliteiten van doorverkoop van de 2e tranche zijn besproken, dat [eiser 1] en [betrokkene 1] over en weer voorstellen hebben gedaan, doch dat deze niet tot overeenstemming hebben geleid. Vervolgens liet [verweerster] twee dagen na 11 april 2006 ineens aan [eisers 1] schrijven dat deze (reeds) vanaf 1 april 2006 ten aanzien van de 2e tranche in gebreke was en deze alsnog op de aanstaande 18e april diende af te nemen. De rechtbank achtte deze onverhoedse ommekeer van [verweerster] jegens [eiseres 2] niet aanvaardbaar, en zag daarin een afzonderlijke onrechtmatige daad: gegeven het overleg tot en met 11 april 2006 behoefde [eisers 1] niet verdacht te zijn op de extreem korte termijn die ineens door [verweerster] bij die brief van 13 april 2006 werd gesteld. Dit was naar het oordeel van de rechtbank ook zo, indien die brief [eiseres 2] reeds de volgende dag zou hebben bereikt (rov. 5.29-5.30).

Nu de vorderingen in reconventie van [verweerster] waren gebaseerd op de inhoud van de fax van mr. Eustatia van 14 februari 2006 en beide partijen zich daaraan na verloop van tijd niet meer hebben gehouden, wees de rechtbank deze vorderingen af (rov. 5.34).

Ten aanzien van (e) de verhouding tussen [eiseres 2] en Haeghof c.s. oordeelde de rechtbank voorts nog dat Haeghof c.s. zelf instemden met een verlaging van de door [eiseres 2] te betalen koopprijs voor de 1e tranche (rov. 5.37) en dat zij zelf instemden met een door [verweerster] te betalen koopprijs voor de 2e tranche van ruim € 33 miljoen (rov. 5.39), zodat zij niets meer te vorderen hebben van [eiseres 2] en de door deze gedane aanbetaling van ruim € 2,5 miljoen moeten terugbetalen (rov. 5.42)

Van de oorspronkelijke gedaagden is alleen [verweerster] van dit vonnis in hoger beroep gekomen. [eiseres 2] (niet [eiser 1]) heeft incidenteel appel ingesteld. Bij arrest van 25 september 2012 wees het hof ’s-Gravenhage de vorderingen van [eisers 1] – opnieuw rechtdoende – alsnog af. Het hof bekrachtigde de afwijzing van de reconventionele vorderingen van [verweerster].

Ten aanzien van het door de rechtbank onder (c) behandelde punt van het verzuim, oordeelt het hof dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van [verweerster]:

“12. Het hof overweegt als volgt.

Niet in geschil is dat de in de akte genaamd "allonge" van 13 januari 2006 vastgelegde uiterste leveringsdatum een voor beide partijen fatale termijn is. Naar het oordeel van het hof kan in het middel blijven of (de advocaat van) [verweerster] op de hoogte is geweest van de email van [betrokkene 2] van 10 maart 2006. Ook indien dit het geval is geweest levert de brief van 13 april 2006 van de advocaat van [verweerster] aan de verkopers, waarin wordt bevestigd dat [verweerster], op de grond dat vaststaat dat [eisers] de verplichting tot afname van de 2e tranche niet nakomt, gebruik wenst te maken van haar recht op levering van de tweede tranche aan haar, geen onrechtmatige daad op van [verweerster] jegens [eisers]. Dat [betrokkene 2] in de e-mail van 10 maart 2006 heeft aangegeven dat het transport plaatsvindt aan “[eiseres 2] resp na ingebrekestelling van die BV aan [verweerster]” betekent, naar het oordeel van het hof, niet dat [verweerster] die zinsnede in redelijkheid niet anders heeft kunnen begrijpen dan in die zin dat [betrokkene 2] (namens verkopers) met deze e-mail de bedoeling heeft gehad om afstand te doen van het in de allonge vastgelegde fatale karakter van de (uiterste) leveringstermijn. Het hof tekent hierbij nog aan dat uit de e-mail van [betrokkene 2] aan [eiser 1] van 13 april 2006 blijkt dat dit ook niet het geval is geweest. In deze e-mail heeft [betrokkene 2] aan [eiser 1] – kort gezegd – in telegramstijl onder meer medegedeeld: geen transport op 18 april 2006 leidt automatisch tot verzuim van rechtswege (...), ingebrekestelling is alsdan niet meer nodig, 10% boeteclausule zal alsdan rechtstreeks van toepassing zijn. Het enkele feit dat mr den Besten in haar brief van 14 april 2006 aan [verweerster] en mr Eustatia onder meer heeft opgemerkt dat, zodra [eiseres 2] op enig moment in gebreke mocht worden gesteld doorverkopers en ook gedurende de nakomingstermijn in gebreke blijft, zij in ieder geval weet waar zij aan toe, leidt niet tot een ander oordeel. Deze mededeling van de zijde van [eisers] betekent niet dat [verweerster] onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld door op 19 april 2006 de levering van de 2e tranche, overeenkomstig haar verzoek van 13 april 2006, te aanvaarden. Indien de verkopers de bedoeling hadden gehad om door een nadere afspraak met [eisers] het fatale karakter aan de (uiterste) leveringstermijn te ontnemen (hetgeen, zoals hiervoor is overwogen, niet het geval is geweest) had het op de weg van de verkopers gelegen het verzoek tot levering van [verweerster] te weigeren omdat er nog geen sprake was van verzuim aan de zijde van [eisers]. Voor zover de verkopers op dit punt toerekenbaar tekort zijn geschoten tegenover [eisers] komt dit in de eerste plaats voor rekening van de verkopers. Zoals hiervoor is overwogen kunnen de gedragingen van [verweerster] in dit verband niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Dit betekent dat grief II doel treft. Voor zover [verweerster] heeft bedoeld het navolgende ook bij de beoordeling van deze grief van belang te doen zijn tekent het hof nog aan dat de verwijzing in de toelichting op grief IV naar hetgeen is gesteld in de conclusie van antwoord door mr Eustatia in een procedure die [eiseres 2] tegen haar heeft aangespannen niet tot een ander oordeel leidt. [verweerster] is geen partij bij deze procedure en heeft gemotiveerd betwist dat (voor haar kenbaar) het fatale karakter aan de uiterste leveringsdatum was komen te ontvallen.”

Ten aanzien van het door de rechtbank onder (d) behandelde punt van de samenwerking, oordeelt het hof eveneens dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van [verweerster]:

18. Het hof overweegt als volgt.

De rechtbank heeft in r.o. 5.29 (terecht en onbestreden) beslist dat zij in het gezamenlijk optreden van [eiseres 2] en [verweerster] na 14 april 2006 in verband met de doorverkoop van de 2e tranche onvoldoende basis ziet voor een echte samenwerkingsovereenkomst.

19. Tegen deze achtergrond dient beoordeeld te worden of [verweerster] met de rechtstreekse levering aan haar van de 2e tranche (…) een (afzonderlijke tweede) onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [eisers] Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval.

20. [verweerster] kon en mocht er redelijkerwijs van uit gaan dat [eisers] haar verplichting tot tijdige afname van de 2e tranche tegenover de verkopers niet zou nakomen. Voorts geldt dat (…) voldoende aannemelijk is dat [verweerster] in verband met het risico van verlies van de waarborgsom een gerechtvaardigd belang had bij haar verzoek c.q. sommatie aan de verkopers tot nakoming van het ten gunste van haar in de allonge vastgelegde derdenbeding tot levering van de 2e tranche rechtstreeks aan haar. De stelling dat [verweerster] daarbij een "verborgen agenda" zou hebben gehad en dat zij er op onrechtmatige wijze (ten koste van [eisers] te kwader trouw) op uit zou zijn geweest om de 2e tranche exclusief voor zichzelf te verwerven, vindt (…) onvoldoende steun in de stukken. (…)

21. Naar het oordeel van het hof is ook geen sprake van een niet aanvaardbare onverhoedse ommekeer van [verweerster] jegens [eiseres 2] na 11 april 2006. Zoals gezegd, staat vast dat er geen sprake was van een samenwerkingsovereenkomst tussen [eiseres 2] en [verweerster] met betrekking tot de afname van de 2e tranche. (…) uit de stukken blijkt dat [verweerster] zich kennelijk niet wilde binden. Het hof overweegt dat (…) in de brief van mr den Besten van 14 april 2006 onvoldoende steun valt te vinden voor de tweede zelfstandige onrechtmatige daad van [verweerster] jegens [eisers 1] In die brief schrijft mr. Den Besten dat tussen partijen is afgesproken dat er een vorm van samenwerking zou ontstaan om het project succesvol af te ronden, maar dat [verweerster] steeds weigert en afhaakt. Verder wordt namens [eiseres 2] aan [verweerster] verzocht haar een formeel voorstel te doen toekomen. Volgens deze brief is het thans zaak om keuzes te maken. "Het is van twee smaken één ": ofwel [verweerster] koopt rechtstreeks van verkoper de registergoederen in de 2e tranche voor € 35.195.525,- of [verweerster] komt tot een samenwerking met [eiseres 2] waartegenover [eiseres 2] een deel van de koopsom meebetaalt of meefinanciert. Meer varianten bestaan er volgens de brief in casu niet. (…) Dat [verweerster] er in de gegeven omstandigheden voor heeft gekozen niet (verder) in te gaan op de voorstellen van [eiseres 2] en ((mede) in verband met risico van verlies van de waarborgsom aan verkopers heeft bevestigd dat zij gebruik wenste te maken van het haar toekomende recht op levering van de 2e tranche op 18 april 2006 (voor de koopsom van € 33.317.345,-) is naar het oordeel van het hof niet onrechtmatig jegens [eisers 1]”

Op grond van de devolutieve werking van het appel behandelt het hof voorts de door de rechtbank verworpen stelling van [eiseres 2] dat [verweerster] ten koste van haar ongerechtvaardigd is verrijkt. Het hof verenigde zich met het oordeel van de rechtbank dat geen sprake was van ongerechtvaardigde verrijking van [verweerster], alsmede met de afwijzing van de reconventionele vordering van [verweerster] en de onderbouwing daarvan (rov. 21, slot).

Het hof oordeelt voorts, evenals de rechtbank, dat de reconventionele vorderingen van [verweerster] niet slagen. Het overweegt daartoe, kort gezegd, dat [verweerster] ervoor heeft gekozen gebruik te maken van haar recht om de 2e tranche geleverd te krijgen tegen betaling van € 33.317.345,- en dat [eiseres 2] niet aansprakelijk is voor een verlies dat [verweerster] vervolgens bij doorverkoop heeft geleden (rov. 25).

[verweerster] had ook een grief gericht tegen de overweging van de rechtbank, dat alleen [eiseres 2] en niet ook [eiser 1] partij is bij de koopovereenkomst (rov. 5.8). Deze grief behoeft volgens het hof geen bespreking nu in conventie de grieven ter zake van de beweerdelijke onrechtmatige daden slagen en in reconventie de vorderingen van [verweerster] ook door het hof worden afgewezen (rov. 26).

In het incidentele appel verwerpt het hof de grief van [eiseres 2] dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat aangezien Haeghof c.s. tot terugbetaling van de aanbetaling van € 2.520.871,- dient over te gaan, niet valt in te zien op grond waarvan daarnaast ook [verweerster] tot betaling van dit bedrag gehouden is (rov. 27). In de toelichting op deze grief voert [eiseres 2] aan dat zij dit bedrag van [verweerster] eist omdat [verweerster] zich schuldig heeft gemaakt aan (tweemaal) een onrechtmatige daad. Uit de beslissing in het principaal appel inhoudend dat [verweerster] zich niet onrechtmatig jegens [eiseres 2] heeft gedragen, volgt dat deze (op het verondersteld onrechtmatig handelen van [verweerster] gebaseerde) grief moet worden verworpen (rov. 29).

[eisers 1] hebben bij dagvaarding van 22 december 2012 tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eisers 1] hebben nog gerepliceerd.

Het cassatiemiddel bevat vier klachten.

Klacht 1 betoogt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door in conventie het vonnis te vernietigen en alsnog de door de rechtbank toegewezen vorderingen van [eisers 1] in conventie af te wijzen. Het argument daartoe is dat [verweerster] in hoger beroep met de memorie van grieven niet – in zoverre in afwijking van de appeldagvaarding – alsnog afwijzing van de vorderingen van [eiseres 2] zoals in eerste aanleg toegewezen heeft gevorderd.

De klacht stelt de uitleg van de gedingstukken aan de orde. Deze uitleg is voorbehouden aan de feitenrechter, zodat de uitleg door het hof van de vorderingen van [verweerster] zich in cassatie slechts op begrijpelijkheid laat toetsen.6.Uitgangspunt daarbij is een redelijke uitleg van de dagvaarding naar inhoud en strekking, mede in het licht van het gevoerde processuele debat: de wederpartij moet immers kunnen begrijpen wat er tegen haar gevorderd wordt.7.Verder dienen de grieven mede in het licht van de appeldagvaarding te worden uitgelegd.8.

In rov. 30 overweegt het hof het volgende:

“(…) Het principaal appel treft deels doel (grieven II tot en met IV).

Het vonnis in conventie zal worden vernietigd ten aanzien van de veroordelingen van [verweerster] onder r.o. 6.1, 6.4, 6.5 en 6.7 van het bestreden vonnis. Deze vorderingen zullen alsnog worden afgewezen. (…)”

Uit deze overweging blijkt dat het hof de grieven van [verweerster] heeft begrepen als strekkend tot vernietiging van de door de rechtbank gegeven beslissing in conventie. Volgens de klacht is deze lezing onbegrijpelijk in het licht van de appeldagvaarding en memorie van grieven.

Het petitum in de appeldagvaarding van 30 september 2010 luidt als volgt:9.

“TENEINDE:

alsdan aldaar namens mijn requirant als appellant op de vonnissen nader aan te voeren gronden te horen eis doen en concluderen dat het gerechtshof door de rechtbank te ’s-Gravenhage op 1 oktober 2008 en 7 juli 2010 gewezen onder rolnummer 06-3080, vernietigt en, opnieuw rechtdoende:

In conventie:

geïntimeerde alsnog in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren althans deze te ontzeggen

en

In reconventie:

de vorderingen van appelante alsnog toe te wijzen.

met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van dit geding.”

De aanhef (op p. 1 en 2) en het petitum (op p. 16) van de memorie van grieven van 8 februari 2011 luiden als volgt:

“Appelante, hierna te noemen “[verweerster]”, kan zich niet verenigen met het vonnis van de rechtbank te ’s-Gravenhage d.d. 7 juli 2010 waarbij voor recht is verklaard dat [verweerster] jegens (één van) geïntimeerden, hierna te noemen “[eisers 1]”, onrechtmatig heeft gehandeld (…). Hierna zal eerst een weergave volgen van de relevante feiten, waarna de grieven zullen worden geformuleerd. Tot slot zal worden geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van de reconventionele vorderingen. (…)”

“MET CONCLUSIE:

Dat het uw Gerechtshof moge behagen, bij arrest, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van 7 juli 2010 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a)

[eiser 1] en [eiseres 2] hoofdelijk (…) te veroordelen tot betaling van de somma van € 3.936.384 (…);

b)

te verklaren voor recht dat [eiser 1] en [eiseres 2] althans [eiseres 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de nadere overeenkomst d.d. 14 februari 2006 (productie 4);

c)

[eiser 1] en [eiseres 2] hoofdelijk, althans [eiseres 2], te veroordelen in de kosten van beide instanties (…).”

[verweerster] heeft bij appeldagvaarding en bij memorie van grieven vernietiging van het vonnis van de rechtbank gevorderd. Dat in de memorie van grieven, anders dan in de dagvaarding, niet met zoveel woorden afwijzing van de vorderingen in conventie is gevorderd, behoeft niet te betekenen dat dit niet langer wordt gevorderd. Uit de grieven van [verweerster] blijkt dat dit nog steeds het geval is. Uit het partijdebat blijkt dat [eisers 1] de vorderingen van [verweerster] ook zo hebben begrepen. Zo vatten [eisers 1] grief II van [verweerster] in MvA nr. 44 samen als betogend dat [verweerster] “jegens [eiseres 2] niet onrechtmatig heeft gehandeld nu [eiseres 2] in verzuim was, en voor zover dit niet het geval is, [verweerster] dit ook niet kon weten. [verweerster] zou dan ook niet ten onrechte de levering door verkopers aan haar hebben afgedwongen.”10.Gezien dit alles is bepaald niet onbegrijpelijk dat het hof de vordering van [verweerster] heeft opgevat als strekkend tot vernietiging van het (gehele) vonnis en tot opnieuw recht doen door toewijzing van (uitsluitend) de vorderingen van [verweerster]. Door het slagen van grieven II, III en IV kwam het hof ook toe aan vernietiging van het (gehele) vonnis. Kortom: klacht 1 faalt.

Klacht 2 knoopt voornamelijk aan bij de kostenveroordelingen. Het hof heeft:

- in het principaal appel (a) het in conventie gewezen vonnis van 7 juli 2010 vernietigd en [eisers 1] (dus ook [eiser 1]; A-G) veroordeeld in de kosten van het geding in conventie in eerste aanleg, (b) het in reconventie gewezen vonnis bekrachtigd en (c); de proceskosten in het principaal appel gecompenseerd, en

- in het incidenteel appel [eiseres 2] (dus niet [eiser 1]; A-G) veroordeeld in de kosten van [verweerster].

De klacht neemt (blijkens onderdeel 2a) terecht tot uitgangspunt dat in conventie de vorderingen sub A en B (de verklaringen voor recht) van [eiseres 2] waren en de vorderingen sub C (C.1 met betrekking tot betaling van ruim € 2.5 miljoen en C.2 t/m C.4 inzake enige schadevergoedingen) primair van [eiseres 2] waren, subsidiair van [eiseres 2] en [eiser 1] en meer subsidiair van [eiser 1]. Uit het dictum van het vonnis blijkt dat de rechtbank alleen vorderingen van [eiseres 2] heeft toegewezen. Ten behoeve van [eiseres 2] en ten laste van [verweerster] zijn toegewezen de vorderingen sub A.2 (dictum 6.1), C.3 (dictum 6.4), C.2 en C.4 (dictum 6.5). De vordering sub C.1 is ten behoeve van [eiseres 2] en ten laste van de andere gedaagden toegewezen; het incidentele appel van [eiseres 2] strekte ertoe dat deze alsnog ook ten laste van [verweerster] zou worden toegewezen.

Het middel verbindt aan een en ander verschillende conclusies. Ten eerste, dat [eiser 1] in conventie in eerste aanleg en in appel geen procespartij was (onderdeel 2.a). Daaraan verbindt onderdeel 2.b de klacht dat in het principaal appel in conventie ten onrechte ook [eiser 1] (gezamenlijk met [eiseres 2]) is veroordeeld in de kosten van het geding in conventie in eerste aanleg. En voorts verbindt onderdeel 2.d daaraan de klacht dat het hof ten onrechte ook ten aanzien van [eiser 1] de proceskosten in het principaal appel heeft gecompenseerd; in conventie is [eiser 1] weliswaar door [verweerster] in appel betrokken, maar hij was geen procespartij bij de vordering in conventie zoals beoordeeld en in reconventie was [bedoeld zal zijn:] [verweerster] in het ongelijk gesteld.

In de tweede plaats verbindt het middel aan een en ander de conclusie dat in het dictum in het principaal appel in conventie ten onrechte ook de vorderingen van ([eiseres 2] tezamen met) [eiser 1] zijn afgewezen (onderdeel 2.b). In dit spoor klaagt onderdeel 2.c dat het hof met miskenning van de devolutieve werking van het appel heeft nagelaten een oordeel te geven over de subsidiaire ([eiseres 2] en [eiser 1]) en meer subsidiaire (alleen [eiser 1]) varianten van de vorderingen sub C. In dit spoor klaagt voorts onderdeel 2.e dat het hof in rov. 26 ten onrechte oordeelt dat Grief I in het principale appel geen bespreking behoeft, omdat daarmee subsidiaire ([eiseres 2] en [eiser 1]) en meer subsidiaire (alleen [eiser 1]) varianten van de vorderingen sub C buiten bespreking zijn gelaten. (Daarom is volgens dit onderdeel ook [eiseres 2] ten onrechte veroordeeld in de kosten van het incidentele appel. Zie ik het goed, dan wordt in de schriftelijke toelichting zijdens [eisers 1] nr. 26 dit laatste aspect van de klacht ingetrokken.)

Tussen de klachten lijkt een zekere spanning te bestaan nu zij enerzijds betogen dat [eiser 1] (meer) subsidiaire vorderingen had geformuleerd die het hof ten onrechte niet heeft beoordeeld (wat meebrengt dat [eiser 1] procespartij is) en anderzijds betogen dat [eiser 1] niet als procespartij kan worden aangemerkt (wat meebrengt dat zijn vorderingen niet beoordeeld behoefden te worden).

Nu kon over de positie van [eiser 1] in appel in verband met de vorderingen in conventie wellicht enige onduidelijkheid bestaan.

[eiser 1] trad in eerste aanleg op als eisende partij onder 1. De primaire, subsidiaire en meer subsidiaire varianten van de vorderingen onder C in conventie berustten op de onzekerheid wie als koper zou(den) moeten worden aangemerkt – alleen [eiseres 2], [eiseres 2] en [eiser 1], dan wel [eiser 1] alleen − maar waren overigens gebaseerd op dezelfde feiten en stellingen. Het middel betoogt ook niet dat er op andere wijze onderscheid gemaakt zou moeten worden. De rechtbank oordeelde dat alleen [eiseres 2] koper was (rov. 5.8) en wees in conventie de vordering onder C alleen aan [eiseres 2] (= primair) toe, deels ten laste van [verweerster] (C.2 t/m C.4) en deels ten laste van andere gedaagden (C.1). De proceskosten van [eiser 1] (alsmede van een gedaagde jegens wie niets was toe- of afgewezen) compenseerde de rechtbank in die zin dat hij de eigen kosten moest dragen (rov. 6.10). Nu [verweerster] in appel volledige vernietiging van het vonnis vorderde (en met zijn grief I ook rov. 5.8 van het vonnis aanviel en dus de kwestie wie koper was aan de orde stelde), heeft [verweerster] terecht ook [eiser 1] in persoon gedagvaard.

De rechtbank had dus alleen vorderingen ten gunste van [eiseres 2] toegewezen (en het incidentele appel dat ook alleen door die partij was ingesteld). Het principale appel van [verweerster] stelde echter, naast de afwijzing van de diens reconventionele vorderingen, ook (de grondslag van) de toewijzing van de conventionele vorderingen in eerste aanleg aan de orde. Nu [verweerster] in appel volledige vernietiging van het vonnis vorderde, heeft [verweerster] terecht ook [eiser 1] in persoon gedagvaard.

Zouden een of meer van de grieven in het principale appel slagen, dan zou de devolutieve werking van het appel meebrengen dat het hof een oordeel moest geven over de door de rechtbank onbehandeld gelaten grondslagen respectievelijk varianten van de vorderingen in conventie. De devolutieve werking van het appel brengt immers mee dat, zodra een of meer grieven doel treffen en op zichzelf tot vernietiging van het bestreden vonnis moeten leiden, de niet prijsgegeven stellingen die de geïntimeerde in dit verband in eerste instantie heeft verdedigd alsnog, dan wel wederom moeten worden beoordeeld.11.Daarmee lagen de vorderingen van [eiser 1] ook weer ter tafel. Dat [eiser 1] te kennen heeft gegeven geen prijs meer te stellen op een behandeling van zijn vorderingen is niet gebleken, althans het middel voert dat niet specifiek aan.

Het hof heeft tegen deze achtergrond m.i. geoordeeld en kunnen oordelen, dat de (meer) subsidiaire vorderingen van [eiser 1] beoordeeld moesten worden en dat hij procespartij was.

Naar mijn mening hééft het hof ook een oordeel gegeven over de (meer) subsidiaire varianten van de vorderingen sub C in conventie van ([eiseres 2] en/of) [eiser 1]. Het hof heeft deze namelijk afgewezen.

Het hof heeft in het principale appel geconcludeerd dat er geen grond is waarop [verweerster] schadeplichtig is geworden: geen onrechtmatige daden, geen tekortschieten (want geen samenwerkingsovereenkomst) en geen ongerechtvaardigde verrijking van [verweerster] jegens de koper. Dat dit oordeel anders zou kunnen of moeten uitvallen als niet [eiseres 2] de koper zou zijn, maar [eiseres 2] en/of [eiser 1], blijkt nergens uit (en wordt door het middel ook niet geconcretiseerd). Terecht heeft het hof daarom geoordeeld in rov. 26, dat de vraag wie de koper was in appel verder geen bespreking meer behoefde.

Daaruit blijkt dat de primaire, de subsidiaire en de meer subsidiaire varianten van de vorderingen sub C in appel alle niet voor toewijzing in aanmerking kwamen. Het hof brengt dit onder meer tot uitdrukking in rov. 26. Voor zover het betreft vordering sub C.1 volgt dit ook uit de verwerping van de incidentele grief van [eiseres 2] in rov. 29. Het hof vat dit alles samen in rov. 30 (vanaf de zin: “Deze vorderingen zullen alsnog worden afgewezen.”). Dat oordeel behoefde geen nadere motivering. Hierop stuiten de bij 3.9.2 bedoelde klachten af.

Voorts heeft het hof [eiser 1] terecht als procespartij aangemerkt en als zodanig meegenomen in de proceskostenveroordeling. Gezamenlijk optrekkende procespartijen worden bij ongelijk in beginsel ook gezamenlijk in de kosten veroordeeld.12.De bestreden oordelen van het hof zijn dus in dit opzicht noch onjuist, noch onbegrijpelijk. Hierop stuiten de bij 3.9.1 bedoelde klachten af.

Klacht 3 bestaat uit vijf onderdelen, alle gericht tegen (met name) rov. 12.

Volgens onderdeel 3a heeft het hof miskend dat de vraag of sprake is een fatale termijn moet worden beoordeeld door uitleg van de contractstukken tussen verkopers en koper(s) aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Het hof heeft ten onrechte onderzocht wat [verweerster] dienaangaande heeft mogen begrijpen.

Deze klacht faalt. Zij miskent dat het hof in rov. 12 beoordeelt of [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de koper. Voor het antwoord op die vraag is van belang wat [verweerster] mocht begrijpen omtrent de koop. Het appel van [verweerster] berustte ook op dit onderscheid. De door het hof in rov. 12 beoordeelde grief richtte zich blijkens rov. 10 immers niet tegen rov. 5.20 van het vonnis, maar tegen rov. 5.21 e.v.

Het betoog in de schriftelijke toelichting zijdens [eisers 1] nrs. 30-32 lijkt te veronderstellen dat [verweerster] tot de koop was toegetreden en dus als contractspartij moet worden behandeld. Dat is door rechtbank en hof niet vastgesteld ([verweerster] had wel een recht op levering) en ligt ook niet ten grondslag aan de beoordeling op basis van onrechtmatige daad van het gedrag van [verweerster].

Onderdeel 3b klaagt ten onrechte over een innerlijke tegenstrijdigheid in rov. 12, derde en vierde volzin. Het hof kan in het midden laten of [verweerster] op de hoogte was van de e-mail van [betrokkene 2] (derde volzin) want zelfs als [verweerster] daarvan op de hoogte was, heeft hij niet onrechtmatig gehandeld (vierde volzin). A fortiori: als [verweerster] daarvan niet op de hoogte was, heeft hij ook niet onrechtmatig gehandeld.

Onderdeel 3c klaagt in de eerste plaats dat rov. 12 ondeugdelijk is voor zover het hof aan het begin daarvan met "beide partijen" heeft gedoeld op de procespartijen in appel. In zoverre heeft het hof zich vergist, gegeven dat [verweerster] geen partij was bij de contractstukken waaronder de allonge van 13 januari 2006.

Deze klacht faalt omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. In de vijfde volzin overweegt het hof onder meer (mijn cursiveringen, A-G): “dat [betrokkene 2] (namens verkopers) met deze e-mail de bedoeling heeft gehad om afstand te doen van het in de allonge vastgelegde fatale karakter van de (uiterste) leveringstermijn”; in de tiende volzin onder meer: “Indien de verkopers de bedoeling hadden gehad om door een nadere afspraak met [eisers] het fatale karakter aan de (uiterste) leveringstermijn te ontnemen (hetgeen, zoals hiervoor is overwogen, niet het geval is geweest) had het op de weg van de verkopers gelegen het verzoek tot levering van [verweerster] te weigeren omdat er nog geen sprake was van verzuim aan de zijde van [eisers]”. Daaruit blijkt dat het hof goed voor ogen heeft gehad dat de allonge tussen [eiseres 2] en verkopers gold en dat [verweerster] slechts belang had bij de vraag of [eisers 1] in verzuim was.

Onderdeel 3.c klaagt in de tweede plaats dat voorzover het hof zich heeft gebaseerd op rov. 5.12 van het vonnis van 7 juli 2010 het ten onrechte niet ook als uitgangspunt heeft genomen de vaststelling in die rov. 5.12 dat de termijn genoemd in artikel 1 van de allonge met het e-mailbericht van 10 maart 2006 was verlengd tot 15 april 2006. Die beslissing brengt met zich dat zonder nadere redengeving, die ontbreekt, onbegrijpelijk is het oordeel in rov. 12 dat de brief van 13 april 2006 van de advocaat van [verweerster] aan de verkopers geen onrechtmatige daad oplevert van [verweerster] jegens [eisers 1] De vaststelling dat de termijn was verlengd tot 15 april 2006 brengt met zich dat de brief van 13 april 2006 zijdens [verweerster] was verzonden vóórdat de termijn was verstreken en dat aldus – overeenkomstig het oordeel in het vonnis in eerste aanleg onder 5.21 – [verweerster] zich zonder goede grond in die brief zich op het standpunt stelde dat [eiseres 2] in gebreke was om de tweede tranche af te nemen.

Onderdeel 3.d voegt daaraan toe dat het hof (voorts) heeft miskend dat het, in het kader van de oordeelsvorming en beslissing in het geschil tussen [eiseres 2] en [verweerster], in beginsel had uit te gaan van de waardering van de Rechtbank in het vonnis van 7 juli 2010 voor zover gegeven in het kader van de oordeelsvorming over het geschil met verkopers Haeghof c.s. Het hof kon niet beslissen als is geschied in het hoger beroep van (slechts) [verweerster], die in zoverre niet te rijmen zijn met de beslissingen in het vonnis in eerste aanleg in de geschillen met de andere oorspronkelijke gedaagden waaronder in het bijzonder de contractspartijen bij de kooptransactie in geschil; althans is het arrest a quo dusdoende ondeugdelijk met redenen omkleed.

Onderdeel 3.e klaagt voorts, kort gezegd, dat het hof bij zijn oordeel dat [verweerster] niet onrechtmatig heeft gehandeld heeft miskend dat het niet aankwam op aanvaarden van levering als grondslag van de vordering op grond van onrechtmatig handelen, maar dat het aankwam op het actief in de hand werken van wanprestatie van de verkopers in relatie tot [eiseres 2].

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Volgens het hof heeft [verweerster] niet onrechtmatig gehandeld ook als hij op de hoogte was van de e-mail van [betrokkene 2] van 10 maart 2006. Het hof heeft rekening gehouden met het feit dat in deze e-mail de leveringstermijn werd opgeschoven naar 15 april 2006. [verweerster] behoefde volgens het hof ten tijde van haar verzoek tot levering van 13 april 2006 echter in redelijkheid niet te begrijpen dat verkopers afstand hadden gedaan van het fatale karakter van de (uiterste) leveringstermijn van 15 april 2006. [verweerster] mocht er op 13 april 2006 dus van uitgaan dat [eiseres 2] uiterlijk op 15 april 2006 moest afnemen. Bovendien heeft het hof overwogen dat [verweerster] er redelijkerwijze van uit mocht gaan dat [eisers 1] in die verplichting tekort zouden schieten (rov. 12 en 20) en dat zij met het oog op schadebeperking een voldoende belang had bij haar verzoek tot levering aan haar van de 2e tranche (rov. 20-21). Hiermee is het hof voldoende ingegaan op (de verschillende aspecten van) het door [eisers 1] aan [verweerster] verweten onrechtmatig handelen.13.Daaraan staat niet in de weg dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de verkopers jegens [eiseres 2] zijn tekortgeschoten. Het hof moest immers oordelen over de vraag of [verweerster] daarvan op onrechtmatige wijze had geprofiteerd. Deze oordelen van het hof zijn feitelijk, voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

Voorzover de derde klacht is gericht tegen de uitleg die het hof geeft aan het bericht van [betrokkene 2] aan [eiser 1] van 13 april 2006 (“Het hof tekent hierbij nog aan dat uit de e-mail van [betrokkene 2] aan [eiser 1] van 13 april 2006 blijkt dat … in de eerste plaats voor rekening van de verkopers”), komt zij op tegen ten overvloede gegeven overwegingen en mist zij belang.

Ik kom tot de slotsom dat klachten 1, 2 en 3 dienen te falen. Hetzelfde geldt dan voor de daarop voortbouwende Klacht 4. Voor zover de vierde klacht nog geacht moet worden zelfstandig te klagen over de begrijpelijkheid van het oordeel in rov. 20 dat [verweerster] er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat [eisers 1] haar verplichting tot tijdige afname van de 2e tranche tegenover de kopers niet zou nakomen, loopt zij bij gebrek aan onderbouwing waarom dit oordeel onbegrijpelijk is en daarbij behorende verwijzingen naar de stukken in feitelijke instanties stuk op de bepaaldheidseisen van art. 407 Rv. Als onderbouwing kan niet meer gelden hetgeen wordt opgemerkt in de schriftelijke repliek nr. 1.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G