Hof 's-Hertogenbosch, 12-03-2013, nr. HD 200.091.171

2.1.

-

toewijzing van een verklaring voor recht dat Biretco aansprakelijk is voor alle schade die [appellanten] c.s. hebben geleden op de in de memorie van grieven vermelde gronden;

-

verwijzing naar de schadestaatprocedure in verband daarmee;

-

betaling aan [appellanten] van een voorschot ter hoogte van € 550.000,=, alsmede een bedrag ad € 14.066,= wegens onverschuldigde betaling, en een bedrag van € 4.000,= aan buitengerechtelijke kosten;

-

betaling aan [appellant sub 3.] van een voorschot ter hoogte van € 300.000,=, alsmede een bedrag ad € 8.400,= wegens onverschuldigde betaling, en een bedrag van € 4.000,= aan buitengerechtelijke kosten;

-

betaling aan [appellant sub 4.] van een voorschot ter hoogte van € 500.000,=, alsmede een bedrag ad € 37.492,75,= wegens onverschuldigde betaling, alsmede een bedrag van € 5.100,= aan buitengerechtelijke kosten,

een en ander met veroordeling van Biretco in de gedingkosten in beide instanties, alsmede eventuele nakosten.

2.2.

2.3.

2.4.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

4.1

4.2

4.3.1

(i)

dat Biretco (althans haar hulppersoon) onjuiste prognoses heeft gegeven voorafgaand aan de overname van de winkel in [vestigingsplaats 1.] door [appellant sub 4.], de verhuizing van de winkel van [appellanten] in [vestigingsplaats 2.] en de overname van de winkel in [vestigingsplaats 3.] door [appellant sub 3.];

(ii)

dat Biretco haar contractuele verplichting heeft verzuimd bij de leveranciers de meest gunstige inkoopprijzen te bedingen en in plaats daarvan bij de leveranciers voordelen heeft bedongen ten gunste van zichzelf;

(iii)

dat Biretco ten onrechte meer dan de overeengekomen kostprijs voor folders in rekening heeft gebracht;

(iv)

dat Biretco tot aanschaf van een ondeugdelijk gebleken computersysteem heeft verplicht.

Voor zover teveel voor de folders is betaald baseren [appellanten] c.s. hun vordering tevens op onverschuldigde betaling.

[appellanten] c.s. hebben verwijzing gevorderd naar de schadestaatprocedure en ieder verschillende voorschotten op die schadevergoeding gevraagd, alsmede vergoeding van buitengerechtelijke kosten en veroordeling van Biretco in de gedingkosten.

4.3.2

4.3.3

a)

In verband met een eventuele overname van haar fietsenwinkel in [vestigingsplaats 1.] door [appellant sub 4.] heeft Euretco aan Detavisie BV opdracht gegeven om een rapport op te stellen.

b)

In januari 2003 heeft Detavisie een rapport uitgebracht getiteld: ‘financieringsaanvraag ten behoeve van de heer [appellant sub 4.] inzake de overname van Profile [vestigingsplaats 1.]’

(productie 1 bij dagv. in eerste aanleg, hierna: het Detavisierapport').

Detavisie heeft daarin de toekomstige rendements- en cashflow ontwikkelingen beoordeeld en op basis daarvan positief geadviseerd waar het de overname door [appellant sub 4.] van de winkel van Biretco betreft.

c)

In de inleiding van het Detavisierapport is de volgende tekst opgenomen:

'Profile [vestigingsplaats 1.] [bedrijfspand 1.] 'de Fietsspecialist' behoort tot de eigen retailactiviteiten van Euretco Tweewielers (ETW). Door strategische beslissingen is men voornemens om een aantal eigen winkels af te stoten.'

(…)

Door Euretco Tweewielers Retail is aan Detavisie B.V. de opdracht gegeven om een financiële doorrekening op te stellen om inzicht te verkrijgen in toekomstige rendements- en cashflowontwikkeling en de financieringsopzet te bepalen.'

d)

Het Detavisierapport bevat volgens de inleiding een onderbouwing van de doorrekening. Voorts is in het rapport (p.1) vermeld:

'Onze adviezen en prognoses worden naar beste weten en kunnen opgesteld, maar vormen geen garantie voor de toekomst: de factor ondernemerschap is uiteindelijk doorslaggevend; tevens kunnen onvoorzienbare omgevingsfactoren van invloed zijn op de resultaten.'

e)

Bij brief van 12 maart 2003 (productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Euretco in een brief, geadresseerd aan 'alle medewerkers van Profile ' de Fietsspecialist' en Profile Pro 'de Fietsspecialist' het volgende geschreven:

'Het was al langer bekend dat Profile ' de Fietsspecialist' [vestigingsplaats 1.] door ons niet winstgevend gemaakt kon worden.'

f)

In maart 2003 heeft [appellant sub 4.] de winkel van Biretco overgenomen.

g)

Op 6 maart 2003 is [appellant sub 4.] met Euretco een serviceovereenkomst aangegaan, met bijbehorend leveringsreglement (productie 2 dagvaarding in eerste aanleg).

h)

[appellant sub 4.] heeft lagere brutomarges gehaald dan geprognosticeerd en zijn eigen vermogen is zeer negatief geworden.

i)

In een brief van 30 oktober 2006 met bijlagen heeft Accon Accountants BV aan Biretco een advies uitgebracht (prod. 3 dagvaarding in eerste aanleg). Het betreft een actieplan, een (her)financieringsaanvraag en financiële prognoses betreffende de onderneming van [appellant sub 4.]. In de brief is onder meer vermeld dat de financiële prognoses zijn gebaseerd op van de heer [appellant sub 4.] ontvangen informatie en de van Biretco ontvangen kengetallen. Ook is vermeld dat de werkelijke uitkomsten waarschijnlijk zullen afwijken van de prognoses aangezien de veronderstelde gebeurtenissen zich veelal niet op gelijke wijze zullen voordoen als in het advies is aangenomen en dat de daaruit voortvloeiende afwijkingen van materieel belang kunnen zijn. De brief vermeldt - kort gezegd - dat de huidige financiële situatie tot herfinanciering c.q. reorganisatie noopt en vermeldt in dat verband als concrete actie: 'omzetting naar Profile franchise met sterke omzet- en margeverbetering'. Onder 2.7, onder het kopje 'Marge' is het volgende vermeld:

'De brutomarge wordt, onder begeleiding van Biretco, in twee jaar verhoogd van de huidige 32,2 % naar de franchisenorm van 39,7%.'

j)

In oktober 2006 zijn [appellant sub 4.] en Biretco een overeenkomst aangegaan getiteld ' Franchise-overeenkomst' met bijbehorend algemeen leveringsreglement. [appellant sub 4.] heeft de in het rapport van Accon genoemde bruto winstmarge van 39,7 % niet gehaald. Zijn winkel verkeerde ook na het sluiten van de franchiseovereenkomst in een slechte financiële situatie.

k)

In een brief van 17 september 2008 (prod. 10 bij dagvaarding in eerste aanleg), welke is ondertekend door [appellant sub 4.] en Biretco, is onder meer vermeld:

‘In gezamenlijk overleg hebben wij besloten om de franchiseovereenkomsten te beëindigen en tegelijkertijd nieuwe serviceovereenkomsten van Profile de fietsspecialist aan te gaan (…) Wij hechten er waarde aan om u te bevestigen dat de overige rechten en plichten voortvloeiende uit de franchiseovereenkomsten tegen algehele kwijting komen te vervallen op het moment dat de serviceovereenkomsten zijn ondertekend. Dit is overigens voor beide partijen van toepassing (…)’

l)

Per 18 mei 2009 heeft [appellant sub 4.] zijn onderneming gestaakt.

5.2.

[appellant sub 4.] is tegen het vonnis van de rechtbank zoals weergegeven in r.o. 4.3.3 hierboven in hoger beroep gekomen.

Het hof ziet aanleiding de grieven van [appellant sub 4.] in het hiernavolgende gezamenlijk te behandelen.

5.3.1.

[appellant sub 4.] legt aan zijn vordering betreffende onjuiste prognoses ten grondslag dat hij voorafgaand aan zijn overname van de winkel te [vestigingsplaats 1.] van Biretco, althans van haar hulppersoon Detavisie onjuiste, onvolledige en misleidende informatie heeft gekregen. In dit verband wijst [appellant sub 4.] erop dat in het Detavisierapport in de inleiding slechts is opgenomen dat de verkoop van de winkel het gevolg is van een strategische beslissing om een aantal winkels af te stoten. Volgens [appellant sub 4.] blijkt de werkelijke reden voor het afstoten van het filiaal uit de door Euretco verzonden brief (r.o. 5.1 sub e), waarin is vermeld dat de winkel niet winstgevend te maken was door Euretco. Volgens [appellant sub 4.] blijkt dit voorts uit de eigen exploitatiecijfers van Biretco (prod. 12 bij dagvaarding in eerste aanleg), waaruit een negatief resultaat voor de winkel moet worden afgeleid van € 40.000,=.

Voorts is in het Detavisierapport onder het kopje 'Toelichting exploitatieoverzicht' opgenomen dat in de prognose is uitgegaan van een brutowinstmarge van 39% voor de bestaande omzet van € 400.000,= en is als gerealiseerde marge in het rapport voor 2002 een percentage van 37,8 % vermeld. Volgens [appellant sub 4.] is daarentegen uit de eigen cijfers van Biretco (prod. 12 bij dagvaarding in eerste aanleg) gebleken dat de winkel in 2002 slechts een brutowinstmarge behaalde van 35,4 %. Volgens [appellant sub 4.] moest voor hem, als éénpitter met een veel lager inkoopvolume in ieder geval van een lagere brutowinstmarge worden uitgegaan dan toen Biretco de winkel zelf exploiteerde, nu het lagere inkoopvolume op de te behalen brutowinstmarge van wezenlijke invloed is.

[appellant sub 4.] heeft voorts, onder verwijzing naar het als productie 12 overgelegde resultatenoverzicht aangevoerd dat de door [appellant sub 4.] overgenomen winkel in 2002 in werkelijkheid een omzet had gerealiseerd niet van € 400.000,=, zoals in het Detavisierapport vermeld, maar van € 322.000,=.

Met betrekking tot de brutowinstmarge heeft [appellant sub 4.] voorts aangevoerd dat het landelijk gemiddelde varieert tussen 32% en 33%, (blijkens de cijfers van het HDB, productie 2A bij dagvaarding in eerste aanleg, 33% in 2002) zodat zonder concrete, met een analyse van statistische gegevens onderbouwde verklaring daarvoor in het geval van [appellant sub 4.] niet van een veel hogere brutowinstmarge van 38,5 % kon worden uitgegaan. [appellant sub 4.] realiseerde in 2003 een brutowinstmarge van 32,2 %, evenals de andere Biretco winkel in [vestigingsplaats 1.] ([vestigingsplaats 1.] II; 32,3%).

Ten slotte voert [appellant sub 4.] aan dat in het Detavisierapport van onjuiste huurlasten wordt uitgegaan.

Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellant sub 4.] dat hij zich primair op het standpunt stelt dat [appellant sub 4.] op basis van de overeenkomst redelijkerwijs resultaten mocht verwachten zoals door Biretco, althans haar hulppersoon geprognosticeerd en dat Biretco is tekortgeschoten in haar verplichting om die verwachting jegens [appellant sub 4.] waar te maken.

Het hof begrijpt uit zijn stellingen dat [appellant sub 4.] subsidiair aanvoert dat het (doen) geven van onjuiste, misleidende en/of onvolledige inlichtingen door Biretco of Detavisie als haar hulppersoon in de onderhavige omstandigheden als onrechtmatige daad jegens [appellant sub 4.] moet worden gekwalificeerd.

5.3.2.

Biretco heeft zich in haar verweer op het standpunt gesteld dat zij [appellant sub 4.] geen onjuiste prognoses heeft verschaft. Biretco heeft als verweer aangevoerd dat niet zijzelf, maar Detavisie het Detavisierapport heeft opgemaakt. Voorts voert Biretco aan dat in het rapport uitdrukkelijk is opgenomen dat daarin geen garantie voor de toekomst wordt gegeven, nu - zoals in het rapport is opgenomen - de factor ondernemerschap uiteindelijk doorslaggevend is en onvoorziene omgevingsfactoren van invloed zijn op de resultaten.

Biretco heeft zich daarnaast beroepen op verjaring.

Biretco heeft verder als verweer aangevoerd dat de winkel in [vestigingsplaats 1.] na de overname boven verwachting goed liep. Biretco verwijst in dit verband naar Productie H, waarin is opgenomen dat de omzet van [appellant sub 4.] in 2003 € 591.806,= is geweest, tegenover een door Detavisie geprognosticeerde omzet van € 500.000,=, met een resultaat van € 72.445,=, tegenover een door Detavisie geprognosticeerd resultaat van € 34.000,=.

In 2004 behaalde de winkel blijkens productie H een omzet van € 907.107 en een resultaat van € 30.585 (tegenover prognoses van respectievelijk € 575.000,= en € 40.000,=; in 2005 een omzet van € 773.087,= en een resultaat van € 20.317,= (tegenover prognoses van respectievelijk € 650.000,= en € 47.000,=).

Volgens Biretco is het teruglopen van de resultaten het gevolg van het openen van een tweede winkel door [appellant sub 4.], alsmede van het feit dat [appellant sub 4.] in 2004 een privé-opname heeft gedaan ter hoogte van € 68.593,=. Het hof begrijpt dit verweer aldus, dat ook indien wordt aangenomen dat [appellant sub 4.] de overeenkomst heeft gesloten onder invloed van onjuiste informatie, de thans gerealiseerde verliezen voor rekening van [appellant sub 4.] dienen te blijven nu het openen van de tweede winkel en een privé-opname in 2004 van € 68.593,= omstandigheden zijn die aan [appellant sub 4.] moeten worden toegerekend.

5.3.3.

Anders dan door [appellant sub 4.] - kennelijk - is betoogd, kan een verplichting van Biretco jegens [appellant sub 4.] om het ertoe te leiden dat de door [appellant sub 4.] gerealiseerde resultaten overeenkomen met de in het rapport van Detavisie weergegeven prognoses niet worden aangenomen. Evenmin komt vast te staan dat Biretco in dit opzicht een garantie heeft gegeven.

[appellant sub 4.] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hij heeft mogen begrijpen dat Biretco een dergelijke vergaande garantieverplichting zou aangaan en dat Biretco dit ook heeft bedoeld. Een en ander klemt temeer, nu in het rapport expliciet is opgenomen dat een garantie als hier bedoeld juist niet wordt gegeven. Voor toewijzing van schadevergoeding bestaande in het verschil tussen de geprognosticeerde resultaten en de resultaten die in werkelijkheid zijn verwezenlijkt, is dan ook geen plaats.

5.3.4.

Naar het oordeel van het hof heeft Biretco evenwel onrechtmatig gehandeld jegens [appellant sub 4.] door aan Detavisie onjuiste gegevens over de eigen exploitatie van de winkel in [vestigingsplaats 1.] te verstrekken, dan wel door [appellant sub 4.] niet op onjuistheden in het door Detavisie (als haar hulppersoon) opgemaakte rapport te wijzen, welke onjuistheden naar het oordeel van het hof als ernstige fouten in de rapportage moeten worden aangemerkt.

Biretco heeft weliswaar in het algemeen betwist dat zij onjuiste prognoses heeft verstrekt, of doen verstrekken. Biretco is echter op de specifiek door [appellant sub 4.] gestelde onjuistheden niet ingegaan. Biretco is niet ingegaan op de stellingen van [appellant sub 4.] dat uit de eigen cijfers van Biretco (door [appellant sub 4.] overgelegd als productie 12 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg) blijkt dat in het rapport een hogere brutowinstmarge is vermeld dan in 2002 in werkelijkheid is behaald (37,8% i.p.v. het werkelijk behaalde percentage van 35,4%, terwijl op p.9 van het Detavisierapport zelfs is vermeld dat van een brutowinstmarge van 39% is uitgegaan), dat uit die cijfers voorts blijkt dat in het rapport een hogere omzet is vermeld dan in werkelijkheid in 2002 is gerealiseerd (€ 400.000,= in plaats van € 322.000,=) en dat [appellant sub 4.] niet omtrent de verliesgevendheid van de winkel is geïnformeerd voorafgaand aan de overname van die winkel van Biretco. Gelet op de concreet gestelde, met schriftelijke stukken onderbouwde onjuistheden met betrekking tot zowel omzet als brutowinstmarge, kon Biretco naar het oordeel van het hof ter bestrijding van de gestelde onjuistheden niet volstaan met het algemene verweer dat zij [appellant sub 4.] geen onjuiste prognoses heeft verschaft. De door [appellant sub 4.] specifiek genoemde onjuistheden komen derhalve als onvoldoende gemotiveerd betwist vast te staan.

Biretco heeft voorts ter betwisting niet aangevoerd dat zij de gestelde onjuistheden niet kende, hetgeen het hof overigens ook niet aannemelijk acht gelet op het feit dat de onjuistheden betrekking hebben op een winkel die Biretco voorafgaand aan de overname door [appellant sub 4.] zelf exploiteerde. Het hof neemt evenzo als onvoldoende gemotiveerd betwist aan dat de brutowinstmarge die Detavisie in het rapport ten aanzien van [appellant sub 4.] heeft vermeld onvoldoende gefundeerd was in die zin dat deze niet gebaseerd is geweest op een analyse van statistische gegevens van ondernemers die middels de door [appellant sub 4.] in verband met de overname te sluiten overeenkomsten bij Biretco waren aangesloten. Nog eens bij pleidooi in hoger beroep heeft Biretco aangegeven slechts te beschikken over gegevens van de bij haar aangesloten ondernemers die slecht presteerden. Het lag, gelet op hetgeen [appellant sub 4.] met betrekking tot de door [appellant sub 4.] te hanteren brutowinstmarge concreet heeft gesteld, (in het bijzonder (i) dat het landelijk gemiddelde 33% bedroeg in 2002 (productie 2A bij inleidende dagvaarding), (ii) de beduidende onjuistheid van de vermelding in het Detavisierapport van de door Biretco voorafgaand aan de overname gerealiseerde brutowinstmarge en (iii) de onvoldoende onbetwiste stelling dat [appellant sub 4.] als éénpitter een significant lager inkoopvolume had en in verband daarmee een lagere brutowinstmarge zou realiseren), op de weg van

Biretco om met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd aan te geven waarom desalniettemin in het Detavisierapport van een brutowinstmarge van 38,5 % mocht worden uitgegaan. Onvoldoende in dit verband acht het hof de algemeen gebleven stelling dat de branchenorm lager ligt dan de door Biretco gehanteerde norm nu de branchenorm is samengesteld uit statistieken die zijn gebaseerd op de gehele fietsbranche. Eveneens onvoldoende onderbouwd is de daaraan gekoppelde stelling dat (niet verwonderlijk is dat) de gemiddelde brutowinstnormen van Profile-ondernemers hoger liggen dan het landelijk gemiddelde. Naar het eigen gemiddelde van Profile ondernemers heeft Biretco dan wel Detavisie blijkens haar stellingen kennelijk nu juist geen of onvoldoende onderzoek gedaan, hetgeen wel op haar weg had gelegen. [appellant sub 4.] heeft er - zonder feiten en omstandigheden die op het tegendeel wijzen - in de onderhavige omstandigheden van mogen uitgaan dat de prognoses die hem werden gepresenteerd op een deugdelijke analyse van Biretco bekende gegevens van aangesloten ondernemers zou zijn gebaseerd.

Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellant sub 4.] dat hij geen financiering zou hebben gekregen indien hij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst juist zou zijn geïnformeerd, hetgeen volgens [appellant sub 4.] voor Biretco kenbaar is geweest. Nu Biretco het causaal verband tussen de advisering door Detavisie en het aangaan van de overeenkomsten door [appellant sub 4.] niet heeft betwist, door bijvoorbeeld aan te voeren dat [appellant sub 4.] de overeenkomsten met betrekking tot de winkel in [vestigingsplaats 1.] ook zou hebben gesloten indien hij daarover door Biretco juist zou zijn geïnformeerd, dan wel door Biretco op de ernstige fouten in het Detavisierapport zou zijn gewezen, komt het causaal verband tussen de onjuistheden en onzorgvuldigheden in het rapport en de beslissing van [appellant sub 4.] om de winkel over te nemen, vast te staan. Naar het oordeel van het hof komt in beginsel voor vergoeding in aanmerking de schade die [appellant sub 4.] heeft geleden als gevolg van het aangaan van de overeenkomsten met Biretco in verband met die overname.

Aldus bestaat in voldoende mate causaal verband voor het aannemen van aansprakelijkheid tussen het handelen van Biretco en de gestelde teruggang in het vermogen aan de zijde van [appellant sub 4.]. De mogelijkheid van schade is voorts voldoende aannemelijk, zodat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure plaats is.

5.3.5.

Dit casusaal verband moet ook worden aangenomen voor zover het vermogen van [appellant sub 4.] is verminderd nadat [appellant sub 4.] in 2006 de franchiseovereenkomst met Biretco heeft gesloten, nu - bij gebreke van een gemotiveerde betwisting - moet worden aangenomen dat ook het sluiten van de franchiseovereenkomst heeft plaatsgehad met het oog op de onder invloed van onjuiste informatie van Biretco overgenomen winkel.

In het licht van het voorgaande kan onbehandeld blijven of het opnemen van de zinsnede 'De brutomarge wordt, onder begeleiding van Biretco, in twee jaar verhoogd van de huidige 32,2 % naar de franchisenorm van 39,7%' separaat als tekortkoming of onrechtmatige daad van Biretco jegens [appellant sub 4.] moet worden aangemerkt.

5.3.6.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant sub 4.] onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat de hiervoor aangehaalde zin een afdwingbare verplichting voor Biretco jegens [appellant sub 4.] inhoudt om voor het realiseren van deze brutowinstmarge van 39,7% zorg te dragen, reeds gelet op hetgeen in het rapport is opgenomen, dat de werkelijke uitkomsten waarschijnlijk zullen afwijken van de prognoses aangezien de veronderstelde gebeurtenissen zich veelal niet op gelijke wijze zullen voordoen als in het advies is aangenomen en dat de daaruit voortvloeiende afwijkingen van materieel belang kunnen zijn. Het hof acht Biretco dan ook niet aansprakelijk voor schade bestaande in het verschil tussen de gerealiseerde brutowinstmarge en de brutowinstmarge zoals door Accon geprognosticeerd.

5.3.7.

Biretco heeft nog het verweer aangevoerd dat [appellant sub 4.] ter zake van de franchiseovereenkomst finale kwijting heeft gegeven. Biretco verwijst in dit verband naar de door [appellant sub 4.] ondertekende brief van 17 september 2008. Daarin is opgenomen:

‘In gezamenlijk overleg hebben wij besloten om de franchiseovereenkomsten te beëindigen en tegelijkertijd nieuwe serviceovereenkomsten van Profile de fietsspecialist aan te gaan (…) Wij hechten er waarde aan om u te bevestigen dat de overige rechten en plichten voortvloeiende uit de franchiseovereenkomsten tegen algehele kwijting komen te vervallen op het moment dat de serviceovereenkomsten zijn ondertekend. Dit is overigens voor beide partijen van toepassing (…)’

Het hof is van oordeel dat Biretco onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat [appellant sub 4.] door het ondertekenen van deze brief heeft moeten begrijpen dat hij daarmee ook afstand heeft gedaan van zijn recht om schadevergoeding te vorderen in verband met het feit dat hij de overeenkomsten met Biretco - die aan de franchiseovereenkomst voorafgingen - onder invloed van onjuiste informatie is aangegaan. Dit klemt temeer nu niet is gesteld dat [appellant sub 4.] op de hoogte was van het onrechtmatig handelen zijdens Biretco bestaande in door haar althans haar hulppersoon gegeven onjuiste inlichtingen voorafgaand aan de overname van de winkel, waarop Biretco heeft verzuimd te wijzen. Biretco heeft evenmin voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op basis waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat Biretco dit zo heeft bedoeld, terwijl dit evenmin uit de tekst van de overeenkomst is af te leiden.

Aan bewijslevering op dit punt wordt derhalve niet toegekomen, nog daargelaten dat Biretco terzake geen voldoende specifiek bewijsaanbod heeft gedaan.

5.3.8.

Het verweer van Biretco dat [appellant sub 4.] wat de omzet betreft de prognoses heeft gerealiseerd, doet aan het voorgaande niet af. Immers, ook als de geprognosticeerde omzet na de overname in 2003 wel werd gehaald, geldt dit in ieder geval niet voor de brutowinstmarges en - met uitzondering van die eerste tien maanden - de bedrijfsresultaten.

Biretco, althans haar hulppersoon, heeft [appellant sub 4.] ook op dit punt onzorgvuldig en onjuist geïnformeerd, niet alleen voor wat betreft prognoses voor de toekomst, maar ook waar het de historische cijfers betreft. Het beroep op de door [appellant sub 4.] behaalde omzet en het resultaat over 2003 kan niet de conclusie rechtvaardigen dat de door [appellant sub 4.] gerealiseerde resultaten niet zijn achtergebleven bij de geprognosticeerde resultaten. De stelling dat [appellant sub 4.] aldus geen schade heeft geleden als gevolg van het onder invloed van onjuiste informatie aangaan van de overeenkomsten met Biretco wordt verworpen.

5.3.9.

Met betrekking tot het verweer van Biretco dat op de resultaten van de winkel van [appellant sub 4.] van invloed is geweest dat [appellant sub 4.] een tweede winkel is begonnen en dat [appellant sub 4.] een privé opname heeft gedaan ter hoogte van bijna € 70.000,=, overweegt het hof als volgt.

Op Biretco rusten stelplicht en bewijslast ter zake van het verweer dat de teruggang in het vermogen van [appellant sub 4.] het gevolg is van omstandigheden als hiervoor bedoeld en dat deze aan [appellant sub 4.] toerekenbaar zijn.

Naar het oordeel van het hof heeft Biretco deze stellingen, in het licht van de gemotiveerde reactie van [appellant sub 4.] daarop onvoldoende onderbouwd.

[appellant sub 4.] heeft gemotiveerd betwist dat het beginnen van een tweede winkel te gelden heeft als omstandigheid die hem kan worden toegerekend. [appellant sub 4.] heeft in dit verband aangevoerd dat hij daartoe is gedwongen doordat de betreffende tweede winkel in [vestigingsplaats 1.] met stuntaanbiedingen was begonnen, waarvan voor zijn onderneming een wezenlijk negatieve invloed uitging. [appellant sub 4.] heeft dit slechts kunnen beëindigen door ook de tweede winkel in [vestigingsplaats 1.] (‘[vestigingsplaats 1.] II’) over te nemen. Het hof begrijpt de stellingen van [appellant sub 4.] aldus, dat het overnemen van die tweede winkel uit oogpunt van schadebeperking is geschied.

De privé-opname (boven het geprognosticeerde bedrag van € 28.000,=) stelt [appellant sub 4.] te hebben aangewend om de voorraad van [vestigingsplaats 1.] II aan te kopen.

5.3.10.

Het lag, gelet op deze door [appellant sub 4.] met concrete feiten en omstandigheden onderbouwde reactie op de weg van Biretco om daartegenover concrete feiten en omstandigheden te stellen die de conclusie rechtvaardigen dat desondanks aan [appellant sub 4.] kan worden toegerekend dat hij [vestigingsplaats 1.] II is begonnen. Daar komt bij dat Biretco niet het gestelde verkoopbeleid van [vestigingsplaats 1.] II heeft betwist, zodat dit tussen partijen vaststaat. Voorts heeft Biretco onvoldoende concreet onderbouwd dat de overname van [vestigingsplaats 1.] II een negatieve invloed heeft gehad op de bedrijfsresultaten en niet, zoals [appellant sub 4.] stelt, de negatieve invloed van het verkoopbeleid van [vestigingsplaats 1.] II juist heeft beperkt.

Nu Biretco op dit punt onvoldoende heeft gesteld, wordt aan bewijslevering niet toegekomen, nog daargelaten dat Biretco terzake geen specifiek bewijs heeft aangeboden.

5.3.11.

Voor zover de stellingen van Biretco erop neerkomen dat het tekortschieten van [appellant sub 4.] in eigen ondernemerschap de slechte resultaten van de van Biretco overgenomen winkel tot gevolg hebben gehad en dit derhalve een omstandigheid vormt die aan [appellant sub 4.] moet worden toegerekend, heeft Biretco evenmin voldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die deze conclusie kunnen rechtvaardigen. De algemene stellingen van Biretco met betrekking tot de invloed van fietsenmakers op de eigen brutowinstmarge acht het hof daartoe onvoldoende, voor zover Biretco de stellingen op dit punt al in bovengenoemde zin heeft willen aanvoeren. Nu ook op dit punt onvoldoende is gesteld, wordt aan bewijslevering niet toegekomen, terwijl Biretco op dit punt evenmin een specifiek bewijsaanbod heeft gedaan.

Ook dit verweer wordt derhalve verworpen.

Met betrekking tot de algemene stelling aangaande de verslechterde marktomstandigheden heeft hetzelfde te gelden. Ook de nog bij pleidooi door Biretco genoemde hoge verbouwingskosten staan aan het aannemen van aansprakelijkheid van Biretco jegens [appellant sub 4.] niet in de weg, nog daargelaten dat Biretco haar stellingen ook op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd.

5.3.12.

Gelet op het voorgaande is komen vast te staan dat Biretco aansprakelijk is voor de door [appellant sub 4.] geleden schade. [appellant sub 4.] dient in verband daarmee in de positie te worden gebracht waarin hij zou zijn geweest indien het onrechtmatig handelen van Biretco zou worden weggedacht en [appellant sub 4.] - zoals hij stelt - de overeenkomsten met Biretco niet zou hebben gesloten. De overige door [appellant sub 4.] gestelde gronden voor aansprakelijkheid voor geleden schade, gebaseerd op bedoelde overeenkomsten, behoeven daarmee geen nadere bespreking. Voor toewijzing van enige schadevergoeding naast die op basis van de hiervoor behandelde grond is geen plaats.

Een en ander leidt tot de slotsom dat de grieven 1, 2, 4, 18, 19 en 20 slagen, voor zover deze betrekking hebben op de vordering van [appellant sub 4.] in conventie.

5.3.13.

In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep dient voorts te worden beoordeeld het beroep zijdens Biretco op verjaring van de vorderingen van [appellanten] c.s. welke betrekking hebben op feiten die vóór 2004 hebben plaatsgehad.

Naar het oordeel van het hof heeft Biretco onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de onderhavige vordering uit onrechtmatige daad van [appellant sub 4.] is verjaard. Daartoe dient immers concreet te worden gesteld dat [appellant sub 4.] al in 2003 bekend was met zowel de schade als de aansprakelijke persoon (art.3:310 BW). Nu Biretco terzake geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die die conclusie rechtvaardigen, wordt het beroep op verjaring verworpen.

5.3.14.

[appellant sub 4.] heeft een voorschot op de gevorderde schadevergoeding gevorderd ter hoogte van het door Biretco in reconventie gevorderde bedrag, vermeerderd met een bedrag van € 104.000,= inzake overwaarde eigen huis, een bedrag van € 50.000,= ter zake van een lening van zijn schoonvader alsmede een bedrag van € 37.492,= ter zake van teveel betaalde folderkosten.

5.3.15.

Het Hof acht in afwachting van de uitkomst van de schadestaatprocedure een voorschot toewijsbaar, in het bijzonder met het oog op hetgeen [appellant sub 4.] heeft gesteld met betrekking tot zijn financiële positie. Nu evenwel het debat met betrekking tot de hoogte van de schadevergoeding nog nader gevoerd dient te worden en onbetwist door Biretco is gewezen op een aanzienlijk restitutierisico, wordt als toekomstige schade voorshands een voorschot toegewezen ter grootte van het door Biretco gevorderde, in reconventie toegewezen bedrag.

5.3.16.

Gelet op het oordeel van het hof dat Biretco aansprakelijk is voor de schade die [appellant sub 4.] heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van Biretco, zal voorts de gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen. In zoverre zal het beroepen vonnis worden vernietigd.

5.3.17.

Met betrekking tot de tegenvordering van Biretco op [appellant sub 4.] overweegt het hof als volgt.

[appellant sub 4.] heeft zich niet beroepen op vernietiging of ontbinding van de overeenkomst waaruit de door Biretco ingestelde tegenvordering voortvloeit, op grond van dwaling. Inhoudelijk heeft [appellant sub 4.] deze tegenvordering betwist in die zin, dat door Biretco finale kwijting is verleend bij brief van 17 september 2008. Het hof begrijpt uit de eigen stellingen van [appellant sub 4.] evenwel dat [appellant sub 4.] niet heeft begrepen dat Biretco met het verlenen van kwijting ook afstand van de hier bedoelde vordering zou doen. Evenmin heeft [appellant sub 4.] voldoende onderbouwd gesteld dat hij dit zelf zo heeft bedoeld. Nu terzake onvoldoende is gesteld wordt aan bewijslevering op dit punt niet toegekomen, nog daargelaten dat geen specifiek bewijsaanbod is gedaan.

Het beroep op finale kwijting wordt aldus verworpen.

5.3.18.

Ingevolge art. 6:140 BW is in een rekening-courant verhouding op ieder tijdstip alleen het saldo verschuldigd, terwijl het saldo als vastgesteld geldt als de wederpartij niet binnen redelijke termijn protesteert, nadat het saldo is medegedeeld. Ook in hoger beroep is niet gesteld dat protest door [appellant sub 4.] wel degelijk binnen redelijke termijn heeft plaatsgehad, terwijl hetgeen [appellant sub 4.] bij memorie van grieven heeft gesteld evenmin de conclusie rechtvaardigt dat een uitzondering op voornoemde regel moet worden gemaakt gelet op de rechtsverhouding tussen partijen.

5.3.19.

Het verrekeningsverweer van [appellant sub 4.] staat aan toewijzing van de tegenvordering van Biretco niet in de weg. Eerst met de- voorlopige - toewijzing van schadevergoeding in verband met het aan Biretco te betalen bedrag ontstaat voor [appellant sub 4.] een opeisbare vordering en derhalve een bevoegdheid tot verrekening tot ditzelfde bedrag. Voor het overige acht het hof de inhoud van de schadevergoedingsvordering van [appellant sub 4.] op dit moment onvoldoende bepaald, zodat op grond van art. 6:136 BW daaraan wordt voorbijgegaan.

5.3.20.

Nu het hof de door Biretco ingestelde vordering in reconventie toewijsbaar acht, zal het vonnis op dit punt worden bekrachtigd. Zoals in r.o. 5.3.15 overwogen wordt een voorschot toegewezen ter hoogte van eenzelfde bedrag.

6.1.

Met betrekking tot de zaak tussen [appellanten] en Biretco gaat het om het volgende.

a)

[appellanten] van Fietswereld [vestigingsplaats 2.] heeft een aantal jaren een fietswinkel gehad in de [bedrijfspand 2.] in [vestigingsplaats 2.]. In 2001 heeft [appellanten] een samenwerkingsovereenkomst met Biretco gesloten.

b)

[appellanten] heeft aan Biretco opdracht gegeven een marktanalyse uit te voeren, om te bepalen of een verhuizing van zijn winkel naar de [bedrijfspand 3.] verantwoord was (productie 17 bij dagvaarding in eerste aanleg).

In de aan de marktanalyse van maart 2006 voorafgaande offerte van 28 oktober 2005 (productie 16 bij inleidende dagvaarding) is vermeld:

'In dit vestigingsplaatsonderzoek worden de risico's die u als ondernemer loopt vertaald naar te behalen opbrengsten. Vervolgens wordt gekeken of de risico's en de te realiseren opbrengsten met elkaar in evenwicht zijn. Daarmee wordt met een duidelijk JA of NEE antwoord gegeven op de vraag of uw plan haalbaar is.'

c)

De marktanalyse vermeldt voorts:

'Naast Fietswereld [vestigingsplaats 2.] zijn er in de gemeente Beuningen nog drie aanbieders actief. De huidige marktruimte op gebied van fietsen, onderdelen, accessoires en reparaties in de gemeente Beuningen bedraagt anno 2006 € 778.000,00 exclusief BTW. Deze aanwezige marktruimte is voldoende om de, in de financieringsaanvraag, benodigde omzet van € 715.000,00 exclusief BTW in het derde jaar te kunnen realiseren.’

In het rapport wordt in verband daarmee [appellanten] geadviseerd om de verhuizing, onder de in de financieringsaanvraag omschreven uitgangspunten, doorgang te laten vinden.

d)

In het rapport is voorts vermeld:

'De adviezen en prognoses van Biretco worden op objectieve wijze naar beste weten en kunnen opgesteld, maar vormen geen garantie voor de toekomst: de factor ondernemerschap is uiteindelijk doorslaggevend. Tevens kunnen onvoorzienbare omgevingsfactoren van invloed zijn op de resultaten. Bestaan er bij de opdrachtgever twijfels over de resultaten van het advies of de prognose, dan adviseren wij elders een second opinion te vragen.'

e)

De verhuizing waaromtrent door Biretco is geadviseerd heeft plaatsgevonden in 2006. Daartoe heeft [appellanten] een huurovereenkomst met betrekking tot de nieuwe winkelruimte gesloten voor de duur van vijf jaren.

f)

Op 14 april 2006 is tussen [appellanten] en Biretco een serviceovereenkomst met bijbehorende algemeen leveringsreglement overeengekomen.

g)

De door Biretco geadviseerde prognoses zijn in de praktijk niet uitgekomen. Het eigen vermogen is over drie jaren niet met € 21.500,= gegroeid, maar is met circa € 140.000,= afgenomen.

h)

Biretco heeft in verband met betalingsachterstand in juli 2008 de toevoer aan het filiaal geblokkeerd.

i)

Op advies van Biretco heeft [appellanten] vervolgens ACCON AVM (opvolger van Detavisie) ingeschakeld, voor welk advies [appellanten] een bedrag ad € 2.500,= ex BTW heeft betaald.

Accon heeft daarop geadviseerd dat de huisvestingsnorm voor Biretco 6,4% van de omzet was, terwijl de huur van de nieuwe locatie in [vestigingsplaats 2.] veel hoger was dan 6.4 % van de omzet.

ACCON heeft geadviseerd met de verhuurder in gesprek te gaan, de kosten te verlagen, in verband daarmee een personeelslid te ontslaan en het er voorts toe te leiden dat mevrouw [appellante sub 2.] buiten de winkel zou gaan werken teneinde de verliezen te bekostigen.j) [appellanten] heeft daarop bij de gemeente een BBZ aanvraag gedaan. De gemeente heeft in verband daarmee dhr. [adviseur IMK], een adviseur van het IMK (Instituut Midden en Kleinbedrijf) ingeschakeld, teneinde de levensvatbaarheid van zijn onderneming te onderzoeken. Deze heeft de onder b) bedoelde marktanalyse bestudeerd en [appellanten] daaromtrent als volgt bericht (prod. 18 bij inl. dagv.):

'Het jammere is dat vervolgens de conclusie wordt getrokken dat die ruimte van 528.000,= (die vóór de bedrijfsverplaatsing dus buiten [vestigingsplaats 2.] terecht kwam) voor 100 % naar u zal gaan, na de bedrijfsverplaatsing (…). (zowel de verdrievoudiging van de omzet, alsmede het uitgangspunt dat u de volledige omzet van 528.000 naar u toe kunt trekken, zijn wel erg optimistisch ingeschat).'

(…)

Zelfs bij een omzet van € 715.000 wordt er van uitgegaan dat de huisvestingskosten 9,9 % van de omzet mogen bedragen. Indien een omzet van € 525.000 wordt gehaald bedragen de huisvestingskosten zelfs 13,5 % van de omzet. Terwijl door Biretco als norm van een aandeel van 6,4 % wordt uitgegaan. ..(..).. De consequentie is m.i. dat de huisvesting aan het [bedrijfspand 3.] bij voorbaat te duur is voor uw rijwielzaak.'

6.2.

[appellanten] is tegen het vonnis van de rechtbank als voormeld in r.o. 4.3.3 in hoger beroep gekomen. Het hof ziet aanleiding de grieven van [appellanten] in het hiernavolgende gezamenlijk te behandelen.

6.3.

Biretco voert als meest verstrekkend verweer aan dat het appelexploit voor wat betreft [appellanten] nietig is, nu daaruit niet blijkt waar de partij die rechtsgevolgen inroept woonachtig is. Volgens Biretco is [appellanten] niet woonachtig op het in de appeldagvaarding vermelde adres in [woonplaats B.].

Nu [appellanten] bij gelegenheid van het pleidooi onderbouwd met stukken heeft toegelicht dat zij ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding in [woonplaats B.] woonachtig was, daar deels nog woonachtig is en Biretco geen nadere feiten en omstandigheden heeft aangevoerd ter betwisting van deze stellingen, wordt het beroep op nietigheid van de dagvaarding verworpen.

6.4.1.

Het hof begrijpt de vordering van [appellanten] jegens Biretco aldus, dat Biretco [appellanten] onjuist heeft geadviseerd omtrent de mogelijkheid om zijn bedrijf te verhuizen naar de [bedrijfspand 3.]. Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellanten] dat hij zich op het standpunt stelt dat het advies van Biretco niet voldoet aan hetgeen [appellanten] van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur op dit terrein had mogen verwachten. In dit verband heeft [appellanten] het volgende aangevoerd.

Volgens [appellanten] besloegen de huurkosten van het nieuwe pand 9,9% van de omzet die door Biretco werd geprognosticeerd. Als niet van de door Biretco geprognosticeerde omzet zou zijn uitgegaan maar van een reële omzet (op de hierna genoemde gronden), zou dit percentage volgens [appellanten] zelfs 13,5% hebben bedragen. Biretco had dienaangaand moeten waarschuwen en in het bijzonder moeten vermelden dat de huurlasten een zoveel hoger percentage van de omzet bedroegen dan de door haar gehanteerde norm van 6,4%. Dit geldt volgens [appellanten] in het bijzonder nu de door Biretco gehanteerde norm van 6,4% nog fors hoger lag dan de norm die voor de branche als gemiddelde gehanteerd wordt (door het HBD 4%).

Ook overigens is het advies van Biretco volgens [appellanten] onjuist geweest, in het bijzonder waar het de voorspelling betreft dat de vrije marktruimte geheel aan de nieuwe winkel van [appellanten] zou toekomen. In dit verband verwijst [appellanten] naar het hierboven weergegeven advies van de heer [adviseur IMK] van het IMK.

Bovendien is het advies van Biretco onjuist nu het ten onrechte is uitgegaan van een marge van 37% (prod. 22). [appellanten] voert evenals [appellant sub 4.] aan dat de Biretconormen niet op een analyse van statistische gegevens zijn gebaseerd, maar als ‘natte vingerwerk’ moeten worden beschouwd. Het rapport van Biretco ging gelet op het voorgaande volgens [appellanten] uit van een irreële omzetverwachting en een irreële brutowinstmarge.

6.4.2.

Biretco heeft betwist dat zij onjuiste prognoses heeft verschaft. Voorts heeft Biretco betwist dat het op haar weg lag om te waarschuwen voor de hoge huurlasten.

Het hof overweegt hierover als volgt. Biretco heeft niet betwist dat de norm op dit punt die Biretco zelf hanteerde was gelegen op 6,4%, zoals ook door Accon geconstateerd (r.o. 6.1 sub i). Evenmin heeft Biretco naar het oordeel van het hof voldoende gemotiveerd betwist dat het onjuist was om ervan uit te gaan dat de gehele vrije markruimte van [vestigingsplaats 2.] na zijn verhuizing naar de [bedrijfspand 3.] aan [appellanten] zou toekomen. Nu [appellanten] de onjuistheid van dit uitgangspunt gemotiveerd en onder verwijzing naar een door de Gemeente ingeschakelde deskundige heeft gesteld, lag het op de weg van Biretco om de gestelde onjuistheid gemotiveerd te betwisten. Nu zij dat heeft nagelaten moet op dit punt van een irreële omzetverwachting en aldus van een onjuistheid in de door Biretco gepresenteerde marktanalyse worden uitgegaan. Uitgaande van een verdubbeling van de omzet van [appellanten] zoals door [adviseur IMK] (prod. 18 bij dagvaarding in eerste aanleg) bedoeld, had ook in het kader van een advies omtrent de exploitatiekansen en risico’s een waarschuwing gepast dat de huurlasten van [appellanten] een zoveel hoger percentage van zijn omzet zouden bedragen dan Biretco zelf als norm hanteerde, althans een nadere onderbouwing waarom, gelet op het afwijken van de zelf gehanteerde norm, toch omtrent de exploitatie na verhuizing positief kon worden geadviseerd.

Biretco heeft voorts met betrekking tot de in het rapport gehanteerde brutowinstmarge erkend dat niet het gemiddelde genomen is van de Biretco bekende cijfers van ondernemers. Biretco heeft op dit punt aangevoerd dat het gemiddelde nemen van de bekende cijfers geen juist gemiddelde zou weergeven van de bij Biretco aangesloten ondernemers, nu bij Biretco voornamelijk cijfers van slecht presterende ondernemers bekend waren en bijna geen cijfers van goed presterende ondernemers. Het hof begrijpt dat Biretco betoogt dat zij om die reden het gemiddelde naar boven heeft bijgesteld. Biretco heeft aan dit verweer niet ten grondslag gelegd dat zij enig onderzoek naar de prestaties van aangesloten ondernemers op dit punt heeft gedaan, teneinde vast te stellen of zij in haar advisering van een realistische brutowinstmarge uitging, noch anderszins haar wijze van bepaling van de brutowinstmarge voldoende opgehelderd. In dit verband verwijst het hof tevens naar hetgeen zij ten aanzien van de vordering van [appellant sub 4.] in r.o. 5.3.4 op dit punt heeft overwogen.

Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van het hof gegeven dat Biretco onvoldoende zorgvuldig te werk is gegaan bij de advisering van [appellanten]. Biretco had zich immers, gelet op de tekst van de offerte voorafgaand aan de marktanalyse, jegens [appellanten] verbonden om zijn risico's als ondernemer te vertalen naar te behalen opbrengsten en vervolgens te bekijken of de risico's en de te realiseren opbrengsten met elkaar in evenwicht zijn. [appellanten] mocht aldus een realistisch advies verwachten met betrekking tot de haalbaarheid van zijn plan, met een voldoende inventarisatie van eventueel daaraan verbonden risico’s.

6.4.3.

Het hof verwerpt de stelling van [appellanten], inhoudende dat de tekortkoming van Biretco is gelegen in het nalaten ervoor te zorgen dat [appellanten] de geprognosticeerde resultaten tot stand zou brengen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellanten] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat Biretco een toezegging heeft gedaan dat [appellanten] de geprognosticeerde resultaten tot stand zou kunnen brengen of dat Biretco in dit verband een garantie heeft verstrekt, in het bijzonder gelet op de in het rapport opgenomen passage als aangehaald onder 6.1 sub d).

6.4.4.

Wel moet op grond van het voorgaande worden aangenomen dat Biretco is tekortgeschoten in zijn verplichtingen jegens [appellanten] die voortvloeiden uit de door [appellanten] aan Biretco gegeven opdracht om hem aangaande de verhuizing te adviseren.

Het hof begrijpt de stellingen van [appellanten] aldus, dat hij niet tot de verhuizing en het sluiten van overeenkomsten in verband daarmee zou zijn overgegaan indien hij juist en zorgvuldig zou zijn geïnformeerd over de te verwachten exploitatiekansen en risico’s na de verhuizing, reeds nu hij in dat geval voor zijn plannen geen financiering van de bank zou hebben gekregen.

Nu Biretco niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [appellanten] bij een zorgvuldig tot stand gekomen marktanalyse geen financiering voor zijn plannen zou hebben gekregen en de verhuizing in dat geval geen doorgang zou hebben gevonden, acht het hof Biretco aansprakelijk voor de schade die [appellanten] als gevolg van de onjuiste, onzorgvuldig tot stand gekomen marktanalyse heeft geleden.

Het hof verwerpt het verweer van Biretco dat erop neerkomt dat [appellanten] ook door een ander is geadviseerd de verhuizing doorgang te laten vinden. Het feit dat mogelijk ook een derde een onjuist advies heeft uitgebracht brengt, zonder nadere verklaring, die ontbreekt, nog niet mee dat aan Biretco de gevolgen van haar onzorgvuldige advisering niet kunnen worden toegerekend. Voor de stelling dat de schade in verband met deze omstandigheid geheel voor rekening van [appellanten] zou moeten blijven heeft Biretco voorts onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld.

Evenmin kan hierin een voldoende gemotiveerde betwisting worden gelezen van de stelling van [appellanten] dat hij niet tot de verhuizing zou zijn overgegaan indien het door Biretco gegeven hiervoor reeds als onzorgvuldig aangemerkte advies er niet zou zijn geweest.

6.4.5.

Voor het overige kunnen de door [appellanten] gestelde grondslagen voor aansprakelijkheid van Biretco onbesproken blijven, nu de schade in verband daarmee geacht moet worden te zijn begrepen in de schade die [appellanten] stelt als gevolg van de onzorgvuldige advisering te hebben geleden. [appellanten] stelt zich naar het hof begrijpt immers op het standpunt dat hij zonder dit advies niet tot de verhuizing en in verband daarmee het sluiten van de serviceovereenkomst d.d. 14 april 2006 zou hebben besloten. Een eventuele tekortkominng in de nakoming van die overeenkomst kan derhalve niet tot bijkomende schadevergoeding aanleiding geven.

De grieven 1, 5, 6, 18, 19 en 20 slagen voor zover deze betrekking hebben op hetgeen hiervoor in r.o. 6.4.1-6.4.4 is besproken. Het bestreden vonnis zal derhalve worden vernietigd voor zover in conventie gewezen.

6.4.6.

De door [appellanten] teruggevorderde, door hem aan Biretco betaalde kosten betreffende de marktanalyse zijn geen schadepost zoals hiervoor bedoeld. Dienaangaand overweegt het hof als volgt.

Niet is gebleken dat [appellanten] de overeenkomst die aan het advies ten grondslag lag heeft ontbonden of dat de verplichtingen uit die overeenkomst om andere reden zijn teniet gegaan. Derhalve is - zonder andersluidende verklaring, die ontbreekt - de voor [appellanten] uit de overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichting in stand gebleven. Deze kosten zou [appellanten] eveneens hebben gemaakt indien de advisering niet de gestelde onjuistheden zou hebben bevat. Voor zover de vordering betrekking heeft op het advies van Accon danwel na het sluiten van de overeenkomst ingewonnen adviezen van derden, geldt dat deze kosten geacht worden te zijn begrepen in de schade die [appellanten] heeft geleden als gevolg van het feit dat hij op basis van een onjuist en onzorgvuldig advies tot de verhuizing van zijn onderneming heeft besloten. Hetzelfde heeft te gelden voor de overigens door [appellanten] aangevoerde schadeposten. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen op dit punt is overwogen ten aanzien van [appellant sub 4.].

6.4.7.

Nu een tekortkoming zijdens Biretco jegens [appellanten] gelet op het voorgaande is komen vast te staan, zal ook de door [appellanten] gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen.

Het hof acht een voorschot op de schadevergoeding met het oog op de gestelde financiële toestand van [appellanten] toewijsbaar, doch neemt daarbij in aanmerking dat het debat met betrekking tot de hoogte van de schade niet is uitgekristalliseerd en door Biretco op een aanzienlijk restitutierisico is gewezen. Het hof zal in verband daarmee de schade voorlopig begroten op het bedrag dat in reconventie in eerste aanleg is toegewezen, op welk punt het beroepen vonnis hierna zal worden bekrachtigd.

6.4.8.

Het hof acht het door Biretco ter zake van de achterstand in reconventie gevorderde toewijsbaar. Het hof verwijst naar de overwegingen 5.3.18-5.3.19 die hier van overeenkomstige toepassing zijn, nu de relevante gronden en verweren in het geval van [appellanten] dezelfde zijn.

Het vonnis voor zover gewezen in reconventie zal derhalve worden bekrachtigd. Zoals reeds werd overwogen wordt aan [appellanten] een voorschot toegewezen ter hoogte van eenzelfde bedrag.

7.1.

Met betrekking tot de zaak tussen [appellant sub 3.] en Biretco gaat het om het volgende.

a)

[appellant sub 3.] heeft met een vennoot, de heer [vennoot van appellant sub 3.] , een fietsenwinkel te [vestigingsplaats 4.] gedreven. Met deze winkel was hij deelnemer aan de 'Profile de fietsspecialist formule' van Biretco.

b)

Nadat beide vennoten besloten dat [appellant sub 3.] met een eigen winkel verder zou gaan, heeft Biretco [appellant sub 3.] gewezen op een fietsenwinkel te [vestigingsplaats 3.].

c)

Biretco heeft op verzoek van [appellant sub 3.] een financieringsaanvraag opgesteld ten behoeve van de aankoop van de winkel te [vestigingsplaats 3.] (productie 23 bij dagvaarding in eerste aanleg).

d)

In de financieringsaanvraag is het volgende vermeld in de toelichting op het exploitatieoverzicht:

'Brutowinstmarge

Bij het opstellen is uitgegaan van een marge van 37%.

Profile [Profile A.] 'de Fietsspecialist' realiseerde in 2004 een marge van 39,8%.’

e)

In 2004 realiseerde de winkel een brutowinstmarge van 39,8 %, in 2003 een brutowinstmarge van 32%.

f)

Biretco heeft in het rapport voorts geadviseerd dat de omzet van de winkel te [vestigingsplaats 3.] van € 350.000,= naar € 545.000 kon groeien.

g)

De financieringsaanvraag bevat de volgende passage:

'Deze adviezen en prognoses worden op objectieve wijze naar beste weten en kunnen opgesteld, maar vormen geen garantie voor de toekomst: de factor ondernemerschap is uiteindelijk doorslaggevend. Tevens kunnen onvoorzienbare omgevingsfactoren van invloed zijn op de resultaten.’

[appellant sub 3.] heeft de winkel te [vestigingsplaats 3.] overgenomen en in verband daarmee met Biretco een serviceovereenkomst gesloten d.d. 3 april 2006.

h)

Op enig moment heeft [appellant sub 3.] een leningsaanvraag in het kader van de BBZ gedaan bij de gemeente. In verband daarmee heeft [adviseur IMK], adviseur van het IMK omtrent de in de financieringsaanvraag weergegeven prognose het volgende schriftelijk verklaard (productie 20 bij dagvaarding in eerste aanleg):

'De prognoses waren mijns inziens zowel voor wat betreft de omzet als voor wat betreft de brutowinstmarge te rooskleurig en te weinig kritisch. Bovendien waren zij - voor zover ik kon nagaan - niet gebaseerd op kritisch geanalyseerde, historische cijfers. Daarmee is in mijn visie bij de advisering door Biretco (en/of Accon) te weinig rekening gehouden met de risicofactoren.'

7.2.

[appellant sub 3.] is tegen het vonnis van de rechtbank als voormeld in r.o. 4.3.3 in hoger beroep gekomen. Het hof ziet aanleiding de grieven van [appellant sub 3.] in het hiernavolgende gezamenlijk te behandelen.

7.3.

Biretco heeft aangevoerd dat [appellant sub 3.] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de onderhavige procedure in hoger beroep, nu niet is gebleken dat de vennoten gezamenlijk de procesopdracht tot het voeren van de onderhavige procedure hebben verstrekt. Het hof verwerpt dit verweer, reeds om de reden dat [appellant sub 3.] de bedoelde procesopdracht bij gelegenheid van het pleidooi heeft overgelegd.

7.4.1.

Het hof begrijpt de stellingen van [appellant sub 3.] aldus, dat hij Biretco verwijt dat in het door Biretco opgestelde rapport ten onrechte onvermeld is gelaten dat weliswaar de winkel in 2004 een brutowinstmarge van 39,8 % realiseerde, maar in 2003 een brutowinstmarge van 32%, derhalve nog gelegen onder het landelijk gemiddelde van 33%

(productie. 2A dagvaarding in eerste aanleg). Volgens [appellant sub 3.] heeft Biretco ten onrechte de brutowinstmarge over het jaar 2003 niet in aanmerking genomen bij de prognoses. [appellant sub 3.] voert in dit verband aan dat geen reden bestaat om aan te nemen dat de bij Biretco aangesloten ondernemers zonder meer een beduidend hoger gemiddelde realiseren. Biretco hanteert die hogere norm zonder dat daaraan een analyse van statistische gegevens ten grondslag ligt en geeft evenmin aan op basis van welke analyse dan wél het aannemen van hogere brutowinstmarges gerechtvaardigd was.

Voorts verwijt [appellant sub 3.] Biretco dat de door haar gegeven prognoses te rooskleurig en te weinig kritisch zijn geweest ook waar het betreft de mogelijkheid van [appellant sub 3.] om de omzet van de winkel in drie jaar tijd te verhogen van € 350.000,= naar € 545.000,=. [appellant sub 3.] verwijt Biretco bovendien dat de prognoses niet gebaseerd zijn geweest op kritisch geanalyseerde historische cijfers. In dit verband heeft [appellant sub 3.] verwezen naar het advies van IMK adviseur [adviseur IMK] zoals aangehaald onder r.o. 7.1 sub h).

7.4.2.

Biretco is op de stelling dat de brutowinstmarge over 2003 ten onrechte niet in aanmerking is genomen, niet ingegaan. Biretco heeft verwezen naar de slechte bereikbaarheid van de winkel in 2004 en heeft gesteld dat daarom voor de omzetverwachting van de omzet in 2003 is uitgegaan. Biretco heeft voorts als verweer aangevoerd dat [appellant sub 3.] de jaarcijfers van de winkel kende, althans had kunnen kennen nu die cijfers aan het rapport waren gehecht.

Voor het overige heeft Biretco volstaan met een algemene betwisting inhoudende dat zij jegens [appellant sub 3.] niet is tekortgeschoten en geen onjuiste prognoses heeft gegeven. Met betrekking tot de in het rapport gehanteerde brutowinstmarge heeft Biretco aangevoerd dat deze bij de Profile ondernemers hoger ligt dan het landelijk gemiddelde en dat dat niet verwonderlijk is, zoals reeds bij behandeling van de vorderingen van [appellant sub 4.] en [appellanten] vermeld. Volgens Biretco beschikt zij slechts over gegevens van slecht presterende ondernemers, reden waarom van een hogere brutowinstmarge wordt uitgegaan dan het gemiddelde van de haar bekende gegevens zou opleveren.

7.4.3.

Naar het oordeel van het hof lag het - zonder andersluidende verklaring, die ontbreekt - op de weg van Biretco om haar advies op een kritische analyse van concrete gegevens met betrekking tot bij haar aangesloten ondernemers te baseren om aldus een realistische prognose te kunnen geven omtrent de te verwachten resultaten. [appellant sub 3.] mocht immers verwachten dat de adviezen en prognoses op objectieve wijze naar beste weten zouden werden opgesteld (r.o. 7.1 g).

Nu onvoldoende gemotiveerd is betwist dat de bedoelde, voldoende kritische analyse door Biretco achterwege is gebleven (het hof verwijst in dit verband tevens naar hetgeen te dien aanzien met betrekking tot de vorderingen van [appellant sub 4.] en [appellanten] is overwogen in 5.3.4 en 6.4.2), moet reeds daarom worden aangenomen dat Biretco in haar verplichtingen onder de door [appellant sub 3.] aan haar verstrekte opdracht is tekortgeschoten. Biretco heeft evenmin een verklaring gegeven voor het feit dat voor de omzet van de gegevens over 2003 werd uitgegaan, maar vervolgens niet van de brutowinstmarge over dat jaar, ter hoogte van 32%. Ook dit lag, gelet op de concrete en onderbouwde stellingen van [appellant sub 3.], wel op haar weg. Voor zover [appellant sub 3.] als gevolg van de advisering door Biretco schade heeft geleden, dient Biretco die schade te vergoeden.

Het hof merkt tevens als tekortkoming aan de prognose met betrekking tot de omzetgroei, nu Biretco niet heeft gereageerd op de concrete, met de schriftelijke verklaring van een deskundige onderbouwde, stelling dat voor de aanname van Biretco op dit punt geen grond bestond. De enkele stelling dat de jaarcijfers aan het advies waren gehecht en [appellant sub 3.] zich van de resultaten op de hoogte heeft kunnen stellen doet aan dit oordeel omtrent de onzorgvuldigheid van het handelen van Biretco niet af.

7.4.4.

Het hof begrijpt de stellingen van [appellant sub 3.] aldus, dat de onzorgvuldige advisering een tekortkoming behelst en dat hij bij een juist advies niet tot de overname van de winkel en het sluiten van overeenkomsten met Biretco in verband daarmee zou zijn overgegaan, reeds nu hij in dat geval voor zijn plannen geen financiering van de bank zou hebben gekregen.

Nu Biretco dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, acht het hof Biretco aansprakelijk voor de schade die [appellant sub 3.] heeft geleden als gevolg van het feit dat hij op basis van de onzorgvuldig tot stand gekomen marktanalyse de winkel in [vestigingsplaats 3.] heeft overgenomen.

7.4.5.

Biretco heeft als verweer nog aangevoerd dat [appellant sub 3.] er ten tijde van de overname van op de hoogte was dat het door hem over te nemen filiaal in moeilijkheden verkeerde, hetgeen volgens Biretco zou blijken uit de aan het rapport gehechte jaarverslag en de stukken met betrekking tot de nadeelscompensatie. Biretco heeft evenwel onvoldoende aangevoerd op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat [appellant sub 3.] op basis van de bedoelde gegevens heeft moeten concluderen dat hij op het advies van Biretco niet zou kunnen vertrouwen en desondanks tot de overname heeft besloten, nog daargelaten of de schade in dat geval voor zijn rekening zou moeten blijven.

Naar het oordeel van het hof doet dit verweer niet af aan de hierboven als vaststaand aangenomen onzorgvuldigheid van het door Biretco gegeven advies.

[appellant sub 3.] heeft voorts uitdrukkelijk gesteld dat hij, indien de brutowinstmarge op juiste wijze was geprognosticeerd, voor het overnemen van de winkel geen financiering zou hebben gekregen, hetgeen door Biretco niet is betwist.

Het verweer van Biretco op dit punt staat dan ook aan toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht niet in de weg.

7.4.6.

Biretco heeft voorts nog aangevoerd dat de resultaten van de winkel te [vestigingsplaats 3.] vanaf 2008 minder goed waren dan geprognosticeerd doordat medio 2007 een concurrerende prijsvechter ITEK zich in de buurt van de winkel van [appellant sub 3.] heeft gevestigd. [appellant sub 3.] heeft deze stelling betwist door - onder andere - aan te voeren dat de geprognosticeerde resultaten al vóór 2008 niet werden gerealiseerd.

Voor zover Biretco met haar stelling bedoelt aan te voeren dat een deel van de teruggang in [appellant sub 3.]s vermogen ter zake van de door de winkel geleden verliezen ten laste van [appellant sub 3.] moet blijven, omdat de door Biretco gestelde omstandigheid voor rekening van [appellant sub 3.] komt, verwerpt het hof deze stelling als onvoldoende onderbouwd. Niet alleen is de invloed van de prijsvechter op de omzet van [appellant sub 3.] ongemotiveerd gebleven, evenmin heeft Biretco aangegeven om welke reden dit een omstandigheid zou zijn die voor rekening van [appellant sub 3.] zou moeten blijven, nu ervan moet worden uitgegaan dat [appellant sub 3.] - gelet op het als onzorgvuldig gekwalificeerde rapport - door Biretco in de positie moet worden gebracht waarin hij zou zijn geweest indien het rapport van Biretco zou worden weggedacht. In dat geval had [appellant sub 3.] aldus de winkel niet overgenomen en zodoende evenmin nadeel ondervonden van de vestiging door ITEK.

Biretco heeft deze door [appellant sub 3.] betwiste stelling gelet op het voorgaande niet voldoende onderbouwd, noch heeft Biretco daarvan bewijs aangeboden. Aan bewijslevering op dit punt wordt derhalve niet toegekomen.

7.4.7.

Het hof verwerpt de stelling van [appellant sub 3.], inhoudende dat de tekortkoming van Biretco is gelegen in het verzuim om de geprognosticeerde resultaten tot stand te brengen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant sub 3.] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat Biretco een toezegging heeft gedaan de geprognosticeerde resultaten tot stand te brengen of dat Biretco in dit verband een garantie heeft verstrekt, in het bijzonder gelet op de in het rapport opgenomen passage als aangehaald onder 7.1 sub g).

7.4.8.

Voor het overige kunnen de door [appellant sub 3.] gestelde grondslagen voor aansprakelijkheid van Biretco onbesproken blijven, nu de schade in verband daarmee moet geacht worden te zijn begrepen in de schade die [appellant sub 3.] stelt als gevolg van de onzorgvuldige advisering te hebben geleden. [appellant sub 3.] dient ingevolge de op die grond vastgestelde aansprakelijkheid immers in een positie te worden gebracht waarin hij zou zijn geweest indien de tekortkoming zijdens Biretco wordt weggedacht en derhalve de overeenkomst met Biretco d.d. 3 april 2006 niet zou zijn gesloten.

7.4.9.

Nu een tekortkoming zijdens Biretco jegens [appellant sub 3.] gelet op het voorgaande is komen vast te staan, zal het hof de door [appellant sub 3.] gevorderde verklaring voor recht ook jegens [appellant sub 3.] toewijzen.

Het hof acht een voorschot in het bijzonder met het oog op de gestelde financiële toestand van [appellant sub 3.] toewijsbaar. Mede gelet op het feit dat het debat met betrekking tot de schade nog niet is uitgekristalliseerd en het aanzienlijke restitutierisico waarop Biretco - onbetwist - heeft gewezen, zal het hof de schade voorshands begroten op de aan Biretco te betalen achterstand ingevolge het hierna te bekrachtigen vonnis in reconventie.

7.4.10.

Het hof acht het door Biretco ter zake van de achterstand in reconventie gevorderde toewijsbaar. Het hof verwijst naar de overwegingen 5.3.18-5.3.19 die op de vordering van [appellant sub 3.] van overeenkomstige toepassing zijn, nu de relevante gronden en verweren in het geval van [appellant sub 3.] dezelfde zijn. Het vonnis voor zover gewezen in reconventie zal derhalve worden bekrachtigd. Zoals reeds werd overwogen wordt aan [appellant sub 3.] een voorschot toegewezen ter hoogte van eenzelfde bedrag.

8.

Gelet op al het voorgaande dient het beroepen vonnis te worden vernietigd, voor zover in conventie gewezen. Het vonnis zal worden bekrachtigd voor zover gewezen in reconventie.

De proceskostenveroordeling in reconventie wordt vernietigd, nu de daartgeen gerichte grief slaagt. [appellanten] c.s. dienen als gezamenlijk optrekkende gedaagden in reconventie gezamenlijk in de kosten te worden veroordeeld, zodat op ieder slechts een gelijk breukdeel kan worden verhaald.

9.

Nu de ingangsdatum van de wettelijke rente niet is betwist, zal conform het primair gevorderde in de verklaring voor recht worden uitgegaan van de dag van het ontstane verzuim.

Tevens zal het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten worden toegewezen, nu dit niet is betwist.

10.

Biretco zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de gedingkosten in de procedure in conventie in eerste aanleg, alsmede in de gedingkosten in hoger beroep.

11.

De uitspraak

Het hof:

11.1.

vernietigt het vonnis van de rechtbank Breda van 20 april 2011, voor zover gewezen in conventie;

en, opnieuw rechtdoende,

11.2.

verklaart voor recht dat Biretco aansprakelijk is voor alle schade die [appellant sub 4.], [appellanten] en [appellant sub 3.] hebben geleden en nog zullen leiden, op de gronden zoals weergegeven in respectievelijk r.o. 5.3.16, 6.4.7 en 7.4.9;

11.3.

veroordeelt Biretco tot vergoeding van de schade in verband met de aansprakelijkheid van Biretco jegens [appellant sub 4.], [appellanten] en [appellant sub 3.] zoals vastgesteld in respectievelijk r.o. 5.3.16, 6.4.7 en 7.4.9, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve momenten van het ontstane verzuim;

11.4.

veroordeelt Biretco aan [appellant sub 4.] bij wijze van voorschot te voldoen een bedrag ter hoogte van € 243.103, 68, met wettelijke rente vanaf 20 januari 2010, alsmede tot betaling van een bedrag van € 4.000,= ter zake van buitengerechtelijke kosten;

11.5.

veroordeelt Biretco aan [appellanten] bij wijze van voorschot te voldoen een bedrag ter hoogte van € 93.354,67,=, met wettelijke rente vanaf 20 januari 2010, alsmede tot betaling een bedrag van € 4.000,= ter zake van buitengerechtelijke kosten;

11.6.

veroordeelt Biretco aan [appellant sub 3.] bij wijze van voorschot te voldoen een bedrag ter hoogte van € 128.956,94,=, met wettelijke rente vanaf 20 januari 2010, alsmede een bedrag van € 4.000,= ter zake van buitengerechtelijke kosten;

11.7.

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 20 april 2011, voor zover gewezen in reconventie met inachtneming van het volgende;

11.8.

vernietigt de veroordeling in de proceskosten in reconventie in eerste aanleg, doch slechts voor zover daarin is bepaald dat [appellanten], [appellant sub 4.] en [appellant sub 3.] tot betaling daarvan jegens Biretco hoofdelijk verbonden zijn;

11.9.

bekrachtigt de proceskostenveroordeling in reconventie in eerste aanleg voor het overige;

11.10.

veroordeelt Biretco in de kosten van dit geding, door het hof in eerste aanleg begroot op € 5.010,25 aan verschotten en € 7.740,= aan salaris advocaat en op € 1.191,= aan verschotten en € 11.685,= aan salaris advocaat in hoger beroep;

11.11.

wijst het meer of anders gevorderde af;

11.12.

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, P.M. Arnoldus-Smit en Hallebeek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 maart 2013.