Hof 's-Hertogenbosch, 08-10-2020, nr. 200.269.761, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[de werkneemster] is op [geboortedatum] 2017 in loondienst getreden bij [de werkgever] voor 38 uur per week in (laatstelijk) de functie van magazijnbeheerster, voor de duur van zeven maanden. Na afloop van deze zeven maanden zijn partijen een verlenging overeengekomen van een jaar, waarmee de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen op 1 april 2019.

Op de arbeidsovereenkomst is de collectieve arbeidsovereenkomst Motorvoertuigen-Tweewielerbedrijven van toepassing verklaard (hierna: de cao). Artikel 20 lid 5 van de cao luidt:

“5. De werkgever laat de werknemer minimaal één maand voor het aflopen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd schriftelijk weten of, en zo ja tegen welke

voorwaarden, de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden krijgt.

De werkgever die niet, of niet tijdig, aanzegt is schadeplichtig op grond van artikel

7:668 BW. (…)”

In de herfst van 2018 heeft de directeur van [de werkgever] , de heer [directeur] , onder meer aan [de werkneemster] medegedeeld dat haar contract na 31 maart 2019 om financiële redenen niet verlengd kon worden.

In een e-mail van 20 februari 2019 van [de werkneemster] (geschreven namens [de werkgever] ) aan [vennoot] van [v.o.f.] v.o.f. staat onder meer:

“Hoi [vennoot] ,

“Eerst moet ik je een beetje slecht nieuws brengen, ik moet per 1 april het pand verlaten ivm dat het niet zo goed met de zaak gaat. Het goede nieuws is dat ik waarschijnlijk al een andere baan krijg bij justitie. […]”

In een e-mail van 21 maart 2019 van [accountmanager] , accountmanager bij [B.V. 2] B.V., gericht aan [de werkgever] ,staat onder meer:

“Hoi [de werkneemster] ,

Ik begreep van je collega dat je een dagje was proefdraaien in de [instelling] .

Voordat je weggaat bij [de werkgever] wil ik je bedanken voor de samenwerking bij de diverse autobedrijven waar je gewerkt hebt. […]

Nogmaals mijn dank, en heel veel succes met je nieuwe uitdaging!”

In een e-mail van 27 maart 2019 van [naam 1] van [bedrijf] aan ( [de werkgever] ) [de werkneemster] staat onder meer:

“Goedemiddag [de werkneemster] ,

Bedankt voor de informatie.

Mocht ik je voor vrijdag niet meer spreken, heel veel succes en plezier met je nieuwe baan!”

In een e-mail van 28 maart 2019 van [medewerker 1] , medewerker van [de werkgever] aan [de werkneemster] staat onder meer :

“Dag [de werkneemster] ,

Allereerst, Gefeliciteerd met je nieuwe functie vanaf 1 april! Heel goed gedaan en ik wens je erg veel succes. […]

In een e-mail van 29 maart 2019 van [medewerker 1] , medewerker van [de werkgever] aan [de werkneemster] staat:

“Doeg [de werkneemster] !

Veel plezier in je nieuwe job. Mocht je linkedin hebben, voeg mij even toe […]

Zet ‘m op lieve [de werkneemster] ! Prettig weekend!”

In reactie daarop van [de werkneemster] staat:

“Doe ik vanavond, groetjes.”

Op 29 maart 2019 heeft [de werkneemster] aan [directeur] en [medewerker 2] van [de werkgever] gemaild:

“Hoi, wat is de bedoeling moet ik nu 1 april nog komen werken?”

Op 29 maart 2019 hebben [de werkneemster] en [medewerker 2] hierover contact gehad en heeft [medewerker 2] aan [de werkneemster] een door [directeur] ondertekende brief overhandigd, gedateerd 2 januari 2019, waarin staat dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd en van rechtswege per 31 maart 2019 zal eindigen. [medewerker 2] heeft de datum op de brief (2 januari 2019) vervolgens doorgestreept en met de hand daaronder de datum 31 maart 2019 geschreven.

Bij brief van 30 april 2019 heeft [de werkneemster] onder meer aanspraak gemaakt op betaling van € 2.895,95 bruto als aanzegvergoeding op grond van artikel 7:668 lid 3 BW.

Bij brief van 7 mei 2019 heeft [de werkgever] aan [de werkneemster] onder meer bericht daartoe niet over te gaan omdat [de werkneemster] ervan op de hoogte was dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd na 31 maart 2019.

De procedure bij de kantonrechter

[de werkneemster] heeft de kantonrechter verzocht om [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werkneemster] van de aanzegvergoeding uit artikel 7:668 lid 3 BW en artikel 20 lid 5 van de cao ad € 2.709,11 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente en [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten.

Aan dit verzoek heeft [de werkneemster] ten grondslag gelegd dat [de werkgever] niet minimaal één maand voor het aflopen van de arbeidsovereenkomst aan [de werkneemster] schriftelijk heeft laten weten of, en zo ja tegen welke voorwaarden, zij een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden krijgt.

[de werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft gesteld bij brief van 2 januari 2019 een aanzegging te hebben gedaan en betoogd dat toekenning van de vergoeding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid omdat zij aan [de werkneemster] in oktober dan wel in november 2018 mondeling heeft medegedeeld dat verlenging van het dienstverband niet mogelijk was om bedrijfseconomische redenen. [de werkneemster] heeft nadien naar ander werk gesolliciteerd en (bijna) aansluitend aan het einde van het dienstverband heeft zij ander werk gevonden.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek van [de werkneemster] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. Daartoe overwoog de kantonrechter - samengevat - dat toekenning van de aanzegvergoeding in de onderhavige situatie in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid.

[de werkneemster] heeft in hoger beroep één grief aangevoerd. [de werkneemster] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en verzocht om opnieuw rechtdoende bij beschikking voor recht te verklaren dat:

en bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:

4. [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werkneemster] van € 2.709,11 bruto, dan wel een in goede justitie te betalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de aanzegvergoeding opeisbaar is tot aan de datum van algehele voldoening daarvan;

5. tot betaling aan [de werkneemster] van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 395,91, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop voornoemd bedrag opeisbaar is tot aan de datum van algehele voldoening;

6. tot het restitueren aan FNV van de betaalde proceskosten in eerste aanleg van€ 400,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de datum van algehele voldoening daarvan;

7. in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep inclusief nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente.

[de werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en verzocht het hoger beroep ongegrond te verklaren en [de werkneemster] te veroordelen in de kosten van de procedure met nakosten en rente. Dit verweer zal hier bij beoordeling van de grief aan de orde komen.

De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid – grief 1

Door middel van deze grief betoogt [de werkneemster] dat er geen uitzonderlijke omstandigheden zijn die maken dat dat de wettelijke verplichting en de verplichting uit de cao om een vergoeding te betalen indien de aanzegverplichting niet (tijdig) wordt nagekomen achterwege moet blijven.

[de werkgever] heeft betoogd - en de kantonrechter heeft dit betoog gevolgd - dat de verplichte aanzegging in de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval niet aan de doelstelling van het wetsartikel kan beantwoorden en dat een vergoeding op grond van het wetsartikel daarom in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Deze specifieke omstandigheden zijn: (1) het feit dat [de werkneemster] in de herfst van 2018 mondeling is geformeerd dat haar contract om financiële redenen niet verlengd kan worden, hetgeen zij heeft erkend, (2) zij is gaan solliciteren naar een andere baan en (3) zij bij het einde van de arbeidsovereenkomst concreet zicht had op een nieuwe baan in die zin dat alleen het arbeidsvoorwaardengesprek en de medische keuring nog moesten plaatsvinden.

Het hof stelt het volgende voorop. Lid 1 van artikel 7:668 BW verplicht de werkgever uiterlijk een maand voordat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt de werknemer schriftelijk te informeren over (sub a) het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst. De ratio van deze aanzegplicht is dat de werknemer tijdig weet waar hij aan toe is. Bij het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst kan de werknemer tijdig maatregelen treffen om het wegvallen van zijn baan en inkomstenbron op te vangen, zoals het zoeken naar een nieuwe baan of om zich voor te bereiden op een periode zonder werk (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 20-21).De eis van schriftelijkheid is van dwingend recht en dient als waarborg om discussies achteraf te voorkomen.

Lid 3 van artikel 7:668 BW schrijft voor dat de werkgever bij niet nakoming van deze verplichting een vergoeding aan de werknemer verschuldigd is gelijk aan het bedrag van het loon voor één maand. Indien de werkgever die verplichting niet tijdig is nagekomen, is hij aan de werknemer een vergoeding naar rato verschuldigd. De vergoeding is verschuldigd vanaf een maand na de dag waarop de verplichting op grond van lid 1 is ontstaan. In de cao is deze regeling in artikel 20 lid 5 eveneens opgenomen.

Het hof ziet onvoldoende grond om te oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [de werkneemster] een beroep toekomt op artikel 7:668 lid 3 BW vanwege het volgende. Bij de toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid dient de nodige terughoudendheid te worden betracht. Voor zover al zou mogen worden afgeweken van het dwingendrechtelijk voorgeschreven schriftelijkheidsvereiste uit artikel 7:668 lid 1 BW omdat het naleven ervan geen enkel doel kan dienen waartoe het artikel in het leven is geroepen, is daarvan naar het oordeel van het hof in dit geval geen sprake.[de werkneemster] heeft ter zitting in hoger beroep het volgende toegelicht. [naam 2] werkte bij [de werkgever] en heeft haar destijds benaderd om ook bij [de werkgever] te komen werken omdat hij onder meer de magazijnwerkzaamheden niet meer alleen aankon. Na de mondelinge mededeling in de herfst van 2018 dat haar contract na 31 maart 2019 om financiële redenen niet verlengd kon worden, ging [de werkneemster] ervan uit dat haar arbeidsovereenkomst niet verlengd zou worden en is zij op zoek gegaan naar ander werk. In november 2018 heeft zij de mogelijkheid van een baan bij de NS verkend, in december heeft zij gereageerd op een advertentie van een penitentiaire inrichting en in januari 2019 is zij bij [naam 3] langs geweest. Op 5 februari 2019 heeft [de werkneemster] de selectiedag bij de penitentiaire inrichting succesvol afgerond. Zij was enthousiast over deze mogelijke baan. Vervolgens zijn vanaf februari 2019 meerdere collega’s bij [de werkgever] vertrokken, waaronder [naam 2] (werkzaam in het magazijn en achter de balie), en een drietal monteurs. Hun contracten waren niet door [de werkgever] opgezegd en vooral toen [de werkneemster] hoorde dat [naam 2] wegging dacht ze dat zij dan misschien alsnog zou kunnen blijven, hetgeen eerder was gebeurd met [naam 4] , een monteur aan wie in de herfst van 2018 ook was medegedeeld dat zijn contact niet verlengd zou worden, hetgeen vervolgens toch gebeurde. Omdat [naam 2] pas op 29 maart 2019 bij [de werkgever] zijn contract wilde opzeggen durfde [de werkneemster] dit niet voor die datum aan te kaarten bij [de werkgever] . Op vrijdag 29 maart 2019 heeft [de werkneemster] vervolgens op advies van FNV een e-mail gestuurd met de vraag of zij die maandag nog moest komen (rov. 3.1.9.).

[de werkgever] heeft weliswaar betwist dat er ruimte was om [de werkneemster] alsnog in dienst te houden en toegelicht dat alle monteurs op één na waren vertrokken en er bijna geen auto’s meer werden verkocht, maar dit laat onverlet dat [de werkneemster] met het vertrek van [naam 2] de hoop/verwachting kan hebben gehad dat zij daardoor alsnog nodig zou blijken in verband met de magazijnwerkzaamheden.

Het hof acht een dergelijke gedachte in de periode eind februari - eind maart 2019 niet zonder meer onbegrijpelijk gegeven het tijdverloop sinds de mondelinge mededeling uit de herfst 2018, het aangekondigde vertrek van [naam 2] als magazijnmedewerker in deze periode en het feit dat in de herfst van 2018 ook aan [naam 4] was gemeld dat zijn contract niet verlengd zou worden, terwijl hij daarna, na het vertrek van een andere monteur, alsnog mocht blijven. Dat [de werkneemster] in communicatie met collega’s berichtte dat zij na maart 2019 zou vertrekken, doet daaraan niet af. In elk geval bestaat er ruimte voor discussie rond de vraag of [de werkneemster] in de maand voorafgaand aan het einde van haar dienstverband precies wist waar ze aan toe was zoals [de werkgever] stelt en dat maakt dat niet kan worden vastgesteld dat een schriftelijke aanzegging in dit geval geen enkel doel zou hebben gediend. Het dwingend voorgeschreven vereiste van schriftelijkheid is immers juist bedoeld om mogelijke discussie achteraf te voorkomen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [de werkgever] wel een schriftelijke aanzegging meende te hebben gestuurd op een datum gelegen ongeveer twee maanden voor het einde van het dienstverband, namelijk op 2 januari 2019.

Het hof passeert de ter zitting in hoger beroep nader toegelichte stelling dat [de werkneemster] ernaar heeft gehandeld alsof ze begin januari 2019 een aanzegbrief had ontvangen en [de werkgever] daarop gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen. Uit het enkele feit dat [de werkneemster] een sollicitatieprocedure had lopen heeft [de werkgever] dat niet gerechtvaardigd mogen afleiden, nu aan [de werkneemster] in de herfst van 2018 mondeling was medegedeeld dat haar contract niet verlengd zou worden en haar handelen dus evengoed op deze mededeling kan zijn gebaseerd.

Voorts is niet vast komen te staan dat [de werkneemster] al wist dat ze elders aan het werk kon nu op 31 maart 2019 nog een medische keuring en arbeidsvoorwaardengesprek moesten plaatsvinden, die op 10 april, respectievelijk 18 april 2019 hebben plaatsgevonden.Tot slot maakt de slechte financiële situatie van [de werkgever] de aanspraak op de aanzegvergoeding in dit geval naar het oordeel van het hof evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Dit betekent dat grief 1 slaagt.Het hof zal devolutief beoordelen of de brief met schriftelijke aanzegging van 2 januari 2019 [de werkneemster] heeft bereikt.

Ontvangst van de brief van 2 januari 2019

[de werkgever] heeft gesteld dat de brief met schriftelijke aanzegging op 2 januari 2019 aan [de werkneemster] is verzonden en dat deze brief haar heeft bereikt. Daartoe heeft [de werkgever] een verklaring overgelegd van de medewerker die de brief volgens [de werkgever] op de post heeft gedaan. Verder heeft [de werkgever] onderbouwd dat eenzelfde soort brief tegelijkertijd aan een andere medewerker ( [naam 4] ) is verzonden en die medewerker heeft bereikt.

Volgens vaste jurisprudentie moet worden aangenomen dat een schriftelijke mededeling de geadresseerde heeft bereikt indien de mededeling is aangekomen op een adres waarvan de verzender redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde daar door hem kon worden bereikt (HR 14 juni 2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ4104, NJ 2013/391, rov. 3.3.2. en HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2704, NJ 2017/113, rov 3.5.2).

Vaststaat dat de brief niet aangetekend is verzonden. [de werkneemster] heeft betwist de brief van 2 januari 2019 op haar adres te hebben ontvangen. Dit betekent dat [de werkgever] dient te bewijzen dat de brief is aangekomen op het adres van [de werkneemster] . Bewijs van verzending van de brief naar het juiste adres en van ontvangst van een andere brief aan een collega op een ander adres volstaat daartoe niet. Nu [de werkgever] niet voldoende gespecificeerd heeft aangeboden haar stelling dat de brief op het adres van [de werkneemster] is aangekomen te bewijzen, is niet vast komen te staan dat de brief van 2 januari 2019 [de werkneemster] heeft bereikt.

Het hof passeert tot slot de stelling dat uit het gedrag van [de werkneemster] kan worden afgeleid dat de brief haar heeft bereikt en verwijst naar hetgeen daaromtrent hiervoor is overwogen in rov. 3.5.6.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en de door [de werkneemster] verzochte vergoeding toewijzen nu de hoogte daarvan niet is betwist.

Tevens komt de wettelijke rente daarover vanaf 1 april 2019, zijnde te datum van opeisbaarheid van de aanzegvergoeding ingevolge artikel 7:668 lid 3 BW, voor vergoeding in aanmerking.

De verzochte vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten wijst het hof af. Anders dan [de werkneemster] betoogt is het Besluit Bik niet van toepassing omdat de hoogte van de gevorderde geldsom ten tijde van het verzuim onvoldoende bepaald was en nadien is aangepast (van € 2.895,95, zie rov. 3.1.11. naar € 2.709,11). Onvoldoende is gesteld of gebleken dat de werkzaamheden die de gemachtigde van [de werkneemster] heeft verricht, meer hebben omvat dan het versturen van een (herhaalde) aanmaning, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De daarop betrekking hebbende kosten moeten, nu een procedure is gevolgd, worden aangemerkt als betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor de in artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.

Het hof zal [de werkgever] , zijnde de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de proceskosten in beide instanties.