CBb, 06-07-2021, nr. 20/47

Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder i, van de Msw wordt onder bedrijf verstaan een geheel van productie-eenheden bestaande uit één of meer gebouwen of afgescheiden gedeelten daarvan en de daarbij behorende landbouwgrond, uitsluitend of onder meer dienende tot de uitoefening van enige vorm van landbouw, zulks beoordeeld naar de feitelijke omstandigheden.

Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

Feiten

Appellante exploiteert een melkveehouderij in [plaats 1] . De enig zelfstandig bevoegde bestuurder van appellante is [naam 2] . Tot 20 december 2017 werd de melkveehouderij geëxploiteerd door de maatschap. Met ingang van die datum is de maatschap omgezet in [naam 1] B.V (appellante). Op 22 december 2017 heeft verweerder een melding bedrijfsoverdracht (van de maatschap aan appellante) van appellante ontvangen.

Op 16 februari 2012 heeft de maatschap een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw) aangevraagd ten behoeve van het uitbreiden van haar melkveehouderij die aan haar is verleend op 21 januari 2013. Op 3 oktober 2014 heeft de maatschap een omgevingsvergunning voor het realiseren van een mestkelder aangevraagd die aan haar is verleend op 25 november 2014.

Op 6 november 2014 heeft de maatschap een aannemingsovereenkomst gesloten voor het bouwen van een rundveestal voor een bedrag van € 628.000,-. Op 26 mei 2015 is de maatschap een financieringsovereenkomst met de [naam 4] aangegaan voor een totaalbedrag van € 900.000,-. In 2016 is de bouw van de nieuwe rundveestal afgerond.

Op 22 augustus 2014 is [naam 2] behandeld door een arts naar aanleiding van een bedrijfsongeval in juli 2014.

Op de peildatum 2 juli 2015 werden op het bedrijf 322 melk- en kalfkoeien en 242 stuks jongvee gehouden.

Op 19 december 2016 heeft de maatschap middels een koopovereenkomst 2.90.45 hectare grond nabij de [adres] in [plaats 2] verkocht voor een bedrag van € 203.576,09.

Besluiten van verweerder

Bij het primaire besluit van 13 januari 2018, gericht aan de (op dat tijdstip al niet meer bestaande) maatschap, heeft verweerder het op het bedrijf rustende fosfaatrecht vastgesteld op 14.282 kg. Hij is daarbij uitgegaan van 322 melk- en kalfkoeien en 242 stuks jongvee op het bedrijf op de peildatum. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast.

Bij het vervangingsbesluit van 2 maart 2018, geadresseerd aan appellante, heeft verweerder het op het bedrijf rustende fosfaatrecht opnieuw vastgesteld op 14.282 kg. Hij is daarbij uitgegaan van 322 melk- en kalfkoeien en 242 stuks jongvee op het bedrijf op de peildatum. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast.

Bij het herzieningsbesluit van 18 juni 2018 heeft verweerder het fosfaatrecht verlaagd naar 0 kg, met als motivering dat het bedrijf volgens de melding bedrijfsoverdracht van 22 december 2017 op 20 december 2017 is overgegaan van de maatschap naar appellante.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard. Verweerder heeft erkend dat de totale melkproductie op het bedrijf in 2015 hoger had moeten worden vastgesteld. Verweerder heeft zijn besluitvorming verder ongewijzigd gelaten, omdat volgens verweerder op grond van het herzieningsbesluit op het bedrijf geen fosfaatrecht meer rust.

Beroepsgronden

Appellante voert aan dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was. Deze stelling wordt volgens appellante ook ondersteund door het standpunt van staatssecretaris Dijksma dat het niet de juiste weg is om na het afschaffen van het melkquotum vervolgens marktregulerende maatregelen te hanteren, zoals volgt uit het verslag van een algemeen overleg gevoerd met staatssecretaris Dijksma vastgesteld op 20 november 2014 (Kamerstukken II, 21501-32, 2014-2015, nr. 815).

Verder is er in haar geval sprake van een individuele en buitensporige last. Appellante heeft in 2012 besloten haar melkveehouderij uit te breiden van circa 300 melk- en kalfkoeien naar 600 melk- en kalfkoeien en bijbehorend jongvee middels eigen aanwas. De uitbreiding was noodzakelijk om meerdere redenen. Allereerst is de oude ligboxenstal gebouwd naar de inzichten van de jaren 90, waardoor het noodzakelijk was om een nieuwe ligboxenstal te bouwen die zou voldoen aan de huidige wet- en regelgeving. Daarnaast was het voor bestuurder [naam 2] en voor zijn vrouw [naam 3] van belang om, gelet op het voorkomen van arbeidsongeschiktheid wegens hun leeftijd en fysieke gesteldheid, arbeidsverlichting te creëren, die alleen deels door mechanisering en automatisering, en deels door de inzet van extra werknemers kon worden gerealiseerd. De extra kosten die hiermee gemoeid zouden gaan, konden alleen worden gedragen door het toenemen van de rentabiliteit van de melkveehouderij van appellante. De toename van de omvang van haar melkveehouderij was aldus noodzakelijk. De nieuwe ligboxenstal was in wezen in 2015 klaar, maar is in de loop van 2016 daadwerkelijk afgebouwd. Hierdoor is het appellante niet gelukt om op de peildatum van 2 juli 2015 de stalcapaciteit te benutten. Daarnaast heeft bestuurder N [naam 2] in juli 2014 een bedrijfsongeval gehad, met als gevolg dat hij in 2015 vrijwel het hele jaar arbeidsongeschikt is geweest, waardoor het bedrijf minder arbeidskracht had. Indien de hiervoor genoemde bijzondere omstandigheden zich op het bedrijf van appellante niet hadden voorgedaan, dan had zij op de peildatum haar beoogde stalcapaciteit van 600 melk- en kalfkoeien kunnen benutten. De forse investeringen die zij ten behoeve van haar uitbreiding heeft gedaan, kan zij nu als gevolg van de invoering van het fosfaatrechtenstelsel niet terugverdienen. Hierdoor wordt appellante onevenredig zwaar getroffen. Bestuurder [naam 2] en zijn vrouw [naam 3] ondervinden namelijk niet alleen financieel hinder van de invoering van het fosfaatrechtenstelsel, maar ook emotioneel, waarvoor zij onder behandeling staan van een psycholoog. Ter onderbouwing van de financiële last van appellante heeft zij een deskundigenrapport van 6 juni 2018, opgesteld door [naam 5] namens Van Wijk Bedrijfsadvies, en een deskundigenrapport van 7 mei 2019, opgesteld door [naam 6] namens Flynth adviseurs en accountants, overgelegd. Hieruit volgt dat de bedrijfsvoering van appellante ernstig onder druk is komen te staan. Dit volgt tevens uit de keuze van appellante om in 2016 een stuk grond te verkopen om het bedrijf levensvatbaar te houden.

Standpunt van verweerder

5. Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met artikel 1 van het EP en hij ziet geen aanleiding gebruik te maken van zijn ontheffingsbevoegdheid ingevolge artikel 38 van de Msw. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Verder betwist verweerder in het bestreden besluit dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Verweerder stelt zich op het standpunt dat voor zover appellante met de voor de peildatum gedane investeringen een financiële last draagt die niet voor alle veehouders geldt, niet is aangetoond dat die last buitensporig is, terwijl de bewijslast hiervan op haar rust. Met betrekking tot de door appellante overgelegde deskundigenrapporten merkt verweerder op dat de rapporten realiteitswaarde missen, omdat onder meer is gerekend met een te hoge marktprijs van fosfaatrechten. Hierdoor komen aan de deskundigenrapporten niet de waarde toe die appellante daaraan gehecht wenst te zien. Daarnaast heeft appellante onvoldoende aangetoond dat haar beoogde uitbreiding om bedrijfseconomische redenen noodzakelijk is geweest, nu appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat het verlichten van de arbeidsintensiteit door te mechaniseren en meer personeel in te zetten enkel mogelijk was door het bedrijf uit te breiden met een verdubbeling in dieraantallen. In het verweerschrift heeft verweerder zijn standpunt hierover nader uiteengezet en overwogen dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake was van niet beïnvloedbare omstandigheden die haar geen andere keuze lieten dan uit te breiden naar de door haar beoogde dieraantallen en evenmin dat haar geen ander bedrijfseconomisch verantwoord alternatief restte. Het bedrijf van appellante was gericht op uitbreiding. Daarmee is het bedrijf niet individueel afwijkend van andere bedrijven die in aanloop naar het afschaffen van het melkquotum het bedrijf wilden laten groeien. Daarbij is uitbreiding middels eigen aanwas een ondernemerskeuze, die binnen de invloedssfeer van appellante lag en waarvan de gevolgen in beginsel voor rekening en risico van appellante dienen te komen. Bovendien merkt verweerder op dat onduidelijk is gebleven of appellante voor de peildatum van 2 juli 2015 over alle noodzakelijke vergunningen, die voor de beoogde groei noodzakelijk waren, beschikte. Appellante heeft namelijk geen volledige Nbw-vergunning overgelegd waaruit blijkt dat appellante het beoogde aantal dieren mocht houden. Verder heeft verweerder de deskundigenrapporten van appellante in deze beroepsprocedure niet nader onderzocht aangezien verweerder van mening is dat de situatie van appellante niet individueel afwijkend is ten opzichte van andere melkveehouders. Gelet op het voorgaande is in geval van appellante geen sprake van navolgbare investeringsbeslissingen en is verweerder van mening dat geen sprake is van schending van het recht. Daarmee is er geen aanleiding voor compensatie al dan niet in de vorm van ontheffing.

Beoordeling

Zowel het bezwaar als het beroep moeten worden aangemerkt als ingesteld namens appellante. De maatschap bestond immers ten tijde van het primaire besluit al niet meer en appellante is haar rechtsopvolgster.

Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw, rust het fosfaatrecht op het bedrijf zoals gedefinieerd in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder i, van de Msw. Door wie of welke entiteit het bedrijf wordt gevoerd is niet bepalend voor het fosfaatrecht. Als een bedrijf in de wettelijke definitie overgaat van, in dit geval, een maatschap naar een besloten vennootschap heeft dat geen gevolgen voor het op het bedrijf rustende fosfaatrecht. Evenmin is in zo’n geval sprake van een overdracht van fosfaatrechten in de zin van artikel 25 van de Msw. Het College verwijst naar de uitspraak van 8 december 2020, ECLI:NL:CBB:2020:920. De bedrijfsovergang van de maatschap naar appellante heeft daarom geen betekenis voor het op het bedrijf rustende fosfaatrecht, nog daargelaten dat deze overgang al voor 1 januari 2018 had plaatsgevonden. Dit heeft verweerder miskend.

Verweerder heeft dan ook ten onrechte het primaire besluit aan de (toen al niet meer bestaande) maatschap geadresseerd en heeft daarom ten onrechte, in strijd met artikel 23, derde lid, van de Msw, bij het herzieningsbesluit het fosfaatrecht op 0 kg vastgesteld. De omstandigheid dat de maatschap niet meer bestond en het bedrijf werd gevoerd door appellante betekent niet dat er geen fosfaatrecht meer op het bedrijf rustte.

Om de tenaamstelling van het bedrijf en het daarop rustende fosfaatrecht te corrigeren ten opzichte van het primaire besluit was geen besluit nodig. Het vervangingsbesluit is in zoverre ten onrechte genomen.

Aangezien verweerder bij het bestreden besluit het herzieningsbesluit heeft gehandhaafd en ook het vervangingsbesluit nog van kracht is, zijn er thans twee onderling tegenstrijdige vaststellingen van het op het bedrijf rustende fosfaatrecht van kracht, omdat bij het vervangingsbesluit het recht is vastgesteld op 14.282 kg en bij het herzieningsbesluit op 0 kg. Omdat het bezwaar zoals hiervoor is overwogen ook als gericht tegen het vervangingsbesluit moet worden aangemerkt, had verweerder dat besluit bij de beslissing op bezwaar behoren te betrekken. Het bestreden besluit moet daarom worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:11, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat verweerder verzuimd heeft volledig aan de heroverwegingsplicht te voldoen waardoor twee tegenstrijdige besluiten zijn gehandhaafd en wegens strijd met 7:12, eerste lid, van de Awb, omdat de herziening naar 0 kg een met artikel 1 eerste lid, aanhef en onder i, en 23, derde lid, van de Msw strijdige motivering heeft. Het beroep is daarom gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd.

Het College zal vervolgens mede aan de hand van de beroepsgronden ter finale beslechting van het geschil beoordelen hoeveel fosfaatrecht op het bedrijf van appellante behoort te rusten.

Uit de motivering van het bestreden besluit blijkt dat verweerder appellante volgt in haar standpunt dat van een hogere melkproductie in 2015 moet worden uitgegaan, hetgeen leidt tot een fosfaatrecht van 14.488,60 kg.

Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft het College al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.

Appellante heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.

Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).

Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.

Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).

Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zichzelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario 4 van het rapport van Flynth adviseurs en accountants) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.3.2 weergegeven en in zoverre enig inzicht biedt in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.

In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.5.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 600 melk- en kalfkoeien en 390 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de gedane investeringen) en de 14.488,60 kg fosfaatrecht waarop aanspraak bestaat, zijnde de situatie op 2 juli 2015 (322 melk- en kalfkoeien en 242 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel fors financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.3.3 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.

In dat verband is van belang dat appellante vanaf november 2014 en in mei 2015 heeft geïnvesteerd in de modernisering van het bedrijf en de beoogde uitbreiding van de melkveestapel. Gezien het tijdstip waarop de investeringen zijn gedaan acht het College die beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Het College ziet geen bedrijfseconomische noodzaak voor deze investering. De door appellante genoemde redenen zijn ondernemerskeuzes waarvan de gevolgen voor rekening van appellante komen.

Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom ten tijde van haar uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Verder acht het College niet aannemelijk gemaakt dat bijzondere omstandigheden ertoe hebben geleid dat op de peildatum van 2 juli 2015 de beoogde uitbreiding nog niet was gerealiseerd. Dat de nieuwe ligboxenstal nog niet klaar was is het kennelijke gevolg van het late tijdstip waarop tot investering is overgegaan. Verder is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het bedrijfsongeval dat bestuurder [naam 2] 2014 is overkomen de realisering van de uitbreiding heeft vertraagd.

De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.

Voor het oordeel dat het bestreden besluit op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen of onvoldoende is gemotiveerd is geen aanleiding.

Slotsom

7. Het beroep is gegrond. Het College vernietigt het bestreden besluit en herroept het primaire besluit, het vervangingsbesluit en het herzieningsbesluit. Het College voorziet zelf in de zaak door het fosfaatrecht vast te stellen op 14.488,60 kg en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

8. Het College ziet aanleiding te bepalen dat verweerder het door appellante betaalde griffierecht vergoedt. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding, aangezien niet is gebleken van voor vergoeding in aanmerking komende kosten.