4.2.4.3.d Doeltreffendheid

De eerste wettelijke (automatische) doorschuiffaciliteit was opgenomen in art. 39, negende lid, Wet IB 1964 en werd als volgt beargumenteerd: ‘Het gevolg van deze regeling is, dat bij verwerving van aandelen of winstbewijzen krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht ook de op die effecten rustende fiscale claims op de verkrijger overgaan, evenals bij de overgang van een onderneming in de in art. 15, derde lid van het ontwerp genoemde gevallen (doch daar alleen indien de belanghebbenden dit wensen).’1Tot dat moment was het onduidelijk of de verkrijger verder moest gaan met de verkrijgingsprijs van de erflater, dan wel met de waarde in het economische verkeer op het moment van overlijden van de erflater. De HR besliste in laatstgenoemde zin (HR 9 oktober 1957, nr. 13 235, BNB 1957/302 en HR 29 april 1959, nr. 13 891, BNB 1959/222). Aangezien dit tot een heffingslek leidde werd besloten tot de invoering van een automatische doorschuifbepaling. Op verzoek kon worden afgerekend (art. 39, tiende lid, Wet IB 1964). Met ingang van 1 januari 1997 is met de wijziging van het abregime de wettelijke systematiek gewijzigd. In art. 20a, zesde lid, onderdeel f, Wet IB 1964 werd de overgang onder algemene titel als fictieve vervreemding aangemerkt.2 Op grond van art. 20a, zevende lid, Wet IB 1964 werd deze vervreemding teruggenomen3 , mits sprake was van een binnenlandse verkrijger en de aandelen geen deel uitmaken van een voor zijn rekening gedreven onderneming. De bepaling was ook van toepassing bij een verdeling van een nalatenschap dan wel verdeling van een huwelijksgemeenschap binnen twee jaren na overlijden, dan wel binnen twee jaren na ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Op verzoek kon worden afgerekend (art. 20d, eerste lid, Wet IB 1964). De doorschuifbepaling werd in de parlementaire behandeling, na een vraag van Kamerleden of Nederland internationaal met een fictieve vervreemding niet te veel uit de pas zou lopen, als volgt toegelicht: ‘(…) Naar mijn mening kan het “sluitend” maken van een ab-regime door ook te voorzien in een regeling ter voorkoming van claimverlies bij overgang van aandelen onder algemene titel (krachtens huwelijksvermogensrecht of erfrecht) uit het oogpunt van consistentie niet worden gemist.’4Met ingang van 1 januari 2001 is art. 20a, zevende lid, Wet IB 1964 vervangen door art. 4.17 Wet IB 2001. Een inhoudelijke wijziging is niet beoogd.5 Met de wetswijziging per 1 januari 2010 heeft de wetgever een andere weg ingeslagen. Zo schrijft de RvS in zijn advies dat het wetsvoorstel niet aansluit bij het doel van de bestaande doorschuifregeling omdat deze was gericht op claimbehoud.6 Ook moest een doorschuifbepaling bij overlijden cumulatie met het successierecht verzachten.7 Deze doelstellingen rijmen niet, aldus de RvS, met de eis in art. 4.17a, eerste lid, Wet IB 2001 dat de vennootschap een materiële onderneming moet drijven. In het NR reageert de staatssecretaris van Financiën als volgt: ‘Het toesnijden van de doorschuifregeling bij vererving van ab-aandelen houdt verband met de introductie van de doorschuifregeling bij schenking van ab-aandelen. Achtergrond van deze nieuwe regeling is dat de ab-claim vanwege het belang van de onbelemmerde voorzetting van de economische bedrijvigheid, geen bedreiging mag vormen voor reële bedrijfsopvolgingen.’8Als gevolg van het ontbreken van een doorschuiffaciliteit bij schenking zou de bedrijfsoverdracht kunnen worden uitgesteld tot het moment van overlijden, hetgeen volgens de regering economisch niet gewenst is. In het NR is vervolgens het volgende te lezen: ‘Gegeven de achtergrond van de regeling dient de doorschuifregeling bij schenking te worden toegesneden op het faciliteren van «echt ondernemingsvermogen ». Er bestaat geen bedrijfseconomische reden om de doorschuifregeling bij schenking ook open te stellen voor beleggingen omdat dan geen sprake kan zijn van reële bedrijfsopvolgingssituaties. Zoals in onderdeel 2.1 van de memorie van toelichting is aangegeven, is er reden de doorschuifregeling bij overlijden dan ook toe te snijden op de overgang van «echt ondernemingsvermogen» teneinde het beoogde resultaat te bereiken ten aanzien van het overdrachtsmoment.’9Aldus heeft de regering de doelstelling voor de doorschuiffaciliteiten bij overlijden in de ab-sfeer aangescherpt. Alleen reële bedrijfsopvolgingen moeten worden gefaciliteerd. Dit acht ik een juist uitgangspunt. Wat moet evenwel worden verstaan onder een reële bedrijfsopvolging? Ik ben het eens met de regering dat een reële bedrijfsopvolging de overgang van een materiële onderneming moet betreffen. De regering heeft evenwel in de parlementaire behandeling10 nog andere voorwaarden genoemd waaraan moet worden voldaan om te kunnen spreken van een reële bedrijfsopvolging. Deze voorwaarden zijn verwerkt in art. 4.17a Wet IB 2001 en art. 4.17c Wet IB 2001. Bij de bespreking van de voorwaarden beoordeel ik of deze nodig zijn om van een reële bedrijfsoverdracht te kunnen spreken.

De regering is van mening dat het niet meer mogelijk moet zijn om de belastingclaim van generatie op generatie door te schuiven en zo tot in het oneindige uit te stellen. Het is niet wenselijk dat de heffing wordt beperkt tot heffing van vennootschapsbelasting op het niveau van de vennootschap. Volgens de regering ‘bestaat er geen bedrijfseconomische reden om het uitstel van belastingheffing over het in de waarde van de aandelen tot uitdrukking komende beleggingsvermogen na overlijden nog langer uit te stellen’.11 De staatssecretaris zoekt later de parallel met werknemers waarbij de heffing jaarlijks plaatsvindt en IB-ondernemers die tijdens hun leven ook moeten afrekenen over ondernemingsvermogen dat verplicht naar het privévermogen moet worden overgebracht.12 Naar mijn mening is deze vergelijking niet zuiver. Ook de ab-houder die arbeid verricht voor zijn vennootschap is een werknemer die jaarlijks voor zijn loon in de heffing wordt betrokken. Voorts is het niet zo dat het beleggingsvermogen in een vennootschap aanvankelijk heeft moeten kwalificeren als ondernemingsvermogen. Uiteraard kan dit zo zijn, maar het is naar mijn mening beter een vergelijking te maken met duurzaam overtollige liquide middelen die de IB-ondernemer niet tot zijn ondernemingsvermogen mag rekenen. Dit vormt naar mijn overtuiging evenwel geen argument om beleggingsvermogen uit te sluiten bij toepassing van de doorschuiffaciliteit. Op grond van art. 2, vijfde lid, Wet Vpb 1969 drijft de vennootschap nu eenmaal met het gehele vermogen een onderneming. Naar mijn mening moet het argument zijn dat de wetgever als doelstelling heeft reële bedrijfsopvolgingen te faciliteren. Het uitgangspunt is dat het door een ab-houder genoten inkomen uiteindelijk wordt belast. Dat doet recht aan de draagkrachtgedachte, aldus de regering. Bij overlijden moet worden afgerekend (zie paragraaf 4.2.2.2 waar doorschuiffaciliteiten in algemene zin aan het draagkrachtbeginsel zijn getoetst). Vervolgens bestaan er vanwege het belang van de economische bedrijvigheid en vanwege de gebondenheid van het ondernemingsvermogen redenen om de belastingheffing over het in de waarde van de aandelen begrepen ondernemingsvermogen uit te stellen.13 Dit geldt niet voor beleggingsvermogen.14 Deze conclusie deel ik.15 Het beleggingsvermogen is niet gebonden aan de vennootschap. Ik realiseer me dat de positie van de ab-houder ten opzichte van de belegger in box 3 hierdoor verslechterd kan zijn. De ab-houder moet immers over de gerealiseerde vermogenswinst afrekenen in box 2 terwijl de belegger in box 3 wordt belast voor een forfaitair rendement. Naar mijn mening is het evenwel de keuze van de aandeelhouders in hoeverre zij beleggingen in de vennootschap wensen aan te houden. De RvS is van mening dat ten aanzien van het uitsluiten van beleggingsvermogen een onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen de situatie van schenking en overlijden: ‘Het motief om de fiscale behandeling van schenken en vererven van ab aandelen gelijk te schakelen, gaat voorbij aan het belangrijkste verschil tussen erven en schenken dat is gelegen in de omstandigheid dat overlijden niet in de eigen hand ligt en schenken een rechtshandeling is die welbewust en planmatig plaatsvindt. Met het oog op een schenking kan de ondernemingsopzet eerst worden geoptimaliseerd. Daarbij kunnen de beleggingen en het vermogen dat tot de onderneming in enge zin gerekend wordt, voor de schenking worden gescheiden door uitkering of op andere wijze. Dit is bij overlijden in het algemeen niet mogelijk, waardoor een ongestructureerde ondernemingsopzet vererft.’16 Ik ben het eens met de RvS dat de situatie van schenking van een andere orde is dan die van overlijden. Toch meen ik dat voor zover de waarde van de aandelen is toe te rekenen aan beleggingsvermogen daarvoor geen doorschuiffaciliteit behoeft te gelden omdat in principe dat vermogen vrij beschikbaar is of kan worden gemaakt om de fiscale claim over die meerwaarden op dat moment te voldoen zonder de continuïteit in gevaar te brengen.17

Indien de erfgenamen niet in staat zijn de ab-claim te voldoen, kan de vennootschap (een gedeelte van) het beleggingsvermogen vervreemden en tot uitkering van dividend overgaan. Nu kan daar tegenin worden gebracht dat het niet altijd mogelijk is beleggingsvermogen te vervreemden. Dit is juist, maar dat is niet anders voor een belastingplichtige die vermogensbestanddelen bezit die in de rendementsgrondslag van box 3 worden betrokken. Dit is ook de reden voor de regering dat deze geen betalingsfaciliteit wil invoeren voor de claim betreffende het beleggingsvermogen.18 Wel is het mogelijk aan de erfgenamen dividend uit te keren zonder dat daarover belasting moet worden betaald.19 Het dividend moet worden genoten binnen 24 maanden na het overlijden van de erflater. Dit kan tot maximaal het bedrag dat bij de erflater als inkomen uit een vererfd ab in aanmerking is genomen. Het door de erfgenamen genoten regulier voordeelwordt bij de erfgenamen afgeboekt op de verkrijgingsprijs (art. 4.12a Wet IB 2001). Overigens hebben de erfgenamen geen belang bij de tegemoetkoming als in de vennootschap geen vrije middelen beschikbaar zijn om als dividend uit te keren. Mol-Verver20 bepleit voor deze situatie een betalingsregeling. De betalingsregeling zou vormgegeven moeten worden zoals is gedaan in art. 25, veertiende lid, IW 1990. Deze faciliteit is rentedragend. Dat zou belastingplichtigen er in ieder geval van weerhouden onnodig gebruik te maken van de faciliteit. Ook zou bijvoorbeeld bij een vervreemding van de aandelen, aldus Mol-Verver, het uitstel moeten worden ingetrokken. Het nadeel van dit voorstel is dat het gedrag van belastingplichtigen hierdoor kan worden beïnvloed, hetgeen verstorend werkt. Belastingplichtigen zouden ervoor kunnen kiezen beleggingsvermogen niet onder te brengen in box 3, maar hiervoor een beleggingsvennootschap te gebruiken. Een eventuele betalingsregeling zou naar mijn mening alleen gerechtvaardigd zijn indien de bezittingen van de vennootschap niet in belangrijke mate onmiddellijk of middellijk bestaan uit beleggingen. In paragraaf 6.2.1.4.a wordt op deze problematiek ingegaan.

Hierna wordt eerst aandacht besteed aan de eisen die aan het belang van de overdrager en voortzetter worden gesteld (kwalificerend ab). Daarna komt de doeltreffendheid van art. 4.17a, zesde lid, Wet IB 2001 aan de orde. In genoemde bepaling is aangegeven hetgeen onder ondernemingsvermogen wordt verstaan.

De wetgever heeft als uitgangspunt genomen, zo bleek hiervoor, dat pas van een reële bedrijfsopvolging kan worden gesproken indien de kapitaalvennootschap een materiële onderneming drijft. Ik heb aangegeven dat ik dit uitgangspunt onderschrijf. Dat doe ik ook ten aanzien van de eis dat de faciliteit alleen moet gelden voor zover de waarde van de aandelen toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen (art. 4.17a, tweede lid, Wet IB 2001). De regering noemt daarnaast nog een ander element: er moet worden verkregen van een ondernemer alvorens gesproken kan worden van een reële bedrijfsoverdracht.21 Dit is volgens de regering iemand die voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap.22^, 23De vraag is of dit een doeltreffende voorwaarde is. De regering wenst met de doorschuiffaciliteit te bereiken dat de economische bedrijvigheid onbelemmerd kan worden voortgezet. Het gaat erom dat de continuïteit van de onderneming niet wordt bedreigd omdat middelen ter voldoening van de uit de overdracht voortvloeiende belastingclaim uit de vennootschap zouden moeten worden gehaald. Vanuit deze doelstelling is het niet relevant dat de overdrager ondernemer is geweest. Los daarvan ben ik van mening dat de regering het vereiste van ‘ondernemer’ zijn niet consistent toepast. Zo is in art. 4.7 Wet IB 2001 het soort ab opgenomen. Indien een vennootschap verschillende soorten aandelen heeft en de belastingplichtige ten aanzien van zijn totale aandelenpakket in een vennootschap geen zelfstandig ab heeft, heeft deze persoon toch een ab indien hij, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect, voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van een soort aandeelhouder is of rechten heeft om aandelen van een soort te verwerven (art. 4.7, eerste lid, Wet IB 2001).24 Indien aldus bijvoorbeeld één letteraandeel wordt uitgegeven waarbij de gerechtigdheid tot de winst afwijkt van de andere aandelen wordt dit aandeel aangemerkt als een aparte soort en ontstaat een ab op grond van art. 4.7 Wet IB 2001. De overige aandelen worden meegesleept op grond van art. 4.9 Wet IB 2001. De doorschuiffaciliteiten kunnen worden toegepast op alle aandelen, terwijl het totale belang minder bedraagt dan 5% van het geplaatste aandelenkapitaal.

Als een belastingplichtige rechten heeft om direct of indirect aandelen te verwerven tot ten minste 5% van het geplaatste aandelenkapitaal (art. 4.6, onderdeel b, Wet IB 2001) is sprake van een kwalificerend aandelenbelang voor art. 4.17a Wet IB 2001. De reden voor de regering om koopopties onder het abregime te brengen is dat de waardeontwikkeling van de aandelen de houder van de koopoptie aangaat.25 Dit betekent dat iemand die op grond van art. 4.6, onderdeel b, Wet IB 2001 kwalificeert als ab-houder bij zijn overlijden de doorschuiffaciliteit kan toepassen. Vanuit de doelstelling van de regering de doorschuiffaciliteit alleen te laten gelden voor ‘ondernemers’ is het naar mijn mening opmerkelijk dat koopopties op meer dan 5% van de aandelen kwalificeren voor de doorschuiffaciliteit (onder de veronderstelling dat de aandelen zelf kwalificeren voor art. 4.17a Wet IB 2001). Ik vind dit mede opmerkelijk omdat het nog onzeker is of de opties ooit worden uitgeoefend.

Winstbewijzen die betrekking hebben op ten minste 5% van de jaarwinst van een vennootschap, dan wel op ten minste 5% van hetgeen bij liquidatie wordt uitgekeerd (art. 4.6, onderdeel c, Wet IB 2001) delen ook in de faciliteit. Naar mijn mening kunnen dergelijke winstbewijshouders niet worden gezien als ondernemers. Zeggenschap hebben zij in ieder geval niet.

Ook degene die slechts gerechtigd is tot voordelen uit aandelen (vruchtgebruiker) kan, ondanks het ontbrekende bezit aan aandelen, kwalificeren als ab-houder. Op grond van art. 4.3 Wet IB 200126 wordt de vruchtgebruiker gelijkgesteld met een aandeelhouder en wordt de gerechtigdheid aangemerkt als aandeel. Het vruchtgebruik moet dan wel betrekking hebben op ten minste 5% van het geplaatste aandelenkapitaal. Voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de schenk- en erfbelasting is bevestigd dat zowel het vruchtgebruik als het bloot eigendom kwalificeert. Aldaar is aangegeven wat onder ‘ondernemer’ wordt verstaan: ‘Dit is hij alleen indien hem ten aanzien van zijn aandelenpakket alle rechten op de winst toekomen. Dit betekent dus zowel alle vermogensmutaties van als alle inkomsten uit de aandelen de schenker of erflater moeten toekomen, behoudens in de een zogenoemde vrucht- gebruik/bloot eigendomsituatie, welke situatie naar haar aard meebrengt dat de waardemutaties en inkomsten bij twee verschillende subjecten liggen.’27Ik ga ervan uit dat dit ook geldt voor de toepassing van de in art. 4.17a Wet IB 2001 opgenomen doorschuiffaciliteit.28De regering heeft niet aangegeven dat dit niet zo zou zijn.

Certificaten van aandelen29 kwalificeren voor de toepassing van de faciliteit indien zij met de onderliggende aandelen kunnen worden vereenzelvigd.30De aandelen zelf worden door een STAK gehouden voor rekening van de certificaathouders. De certificaten geven recht op de vennootschapswinst en op de waardemutaties van de aandelen. Het stemrecht komt aan de STAK toe. Ook voert de STAK het bestuur over de vennootschap. Toch kwalificeren certificaten van aandelen voor de doorschuiffaciliteit van art. 4.17a Wet IB 2001. Van certificaathouders kan evenwel moeilijk worden gezegd dat zij ondernemer zijn. Dit geldt ook voor houders van stemrechtloze aandelen (art. 2:228, vijfde lid, BW).

Het meetrek ab wordt daarentegen wel uitgesloten. Aan het meetrek ab wordt hierna afzonderlijk aandacht besteed. Ook heeft de regering nadere voorwaarden willen stellen aan de overdracht van preferente aandelen en de overdracht van aandelen in een kapitaalvennootschap waarin een medegerechtigdheid wordt gehouden. Deze vormen van overdracht komen hierna ook afzonderlijk aan de orde.

Er worden geen eisen gesteld aan het belang dat de voortzetter krijgt, tenzij sprake is van preferente aandelen of aandelen in een kapitaalvennootschap waarin een medegerechtigdheid wordt gehouden.31 Ook indien een belastingplichtige minder dan 5% van de aandelen verkrijgt is doorschuiving mogelijk. De claim gaat niet verloren. Na doorschuiving ontstaat een echt ab dan wel een fictief ab op grond van art. 4.11 Wet IB 2001. Dit neemt niet weg dat de belastingclaim kan worden uitgesteld. Vanuit de doelstelling van de faciliteit, het voorkomen van liquiditeitsproblemen als gevolg van de belastingbetaling bij de overdrager, is het type ab van de voortzetter niet van belang. Toch ben ik het eens met de regering dat pas van een bedrijfsoverdracht kan worden gesproken indien de voortzetter een bepaalde betrokkenheid heeft bij de onderneming. In paragraaf 6.3.1.4.b wordt onderzocht of, en zo ja, welke nadere voorwaarden aan een voortzetter moeten worden gesteld.

De wetgever heeft bewust onder het ab-begrip gebracht belastingplichtigen waarvan de eigen aandelen of winstbewijzen niet kwalificeren als ab, maar waarbij de partner of een van de bloed- of aanverwanten in de rechte lijn van de belastingplichtige of zijn partner wel een ab heeft (art. 4.10 Wet IB 2001).32 Deze aandelen kwalificeren niet voor de in art. 4.17a Wet IB 2001 opgenomen doorschuiffaciliteit (art. 4.17a, eerste lid, onderdeel b, Wet IB 2001).33 De regering motiveert deze keuze als volgt: ‘Deze bepaling is in de wet [YT: Wet IB 2001] opgenomen om misbruik te voorkomen. Daarmee zijn deze meegetrokken ab-houders nog geen ondernemers en bestaat er geen reden om hen voor de doorschuifregeling in aanmerking te laten komen.’34Ik deel de mening van Dijkstra35 dat het moeilijk te verkroppen is dat iemand op grond van art. 4.10 Wet IB 2001 wel als ab-houder heeft te gelden, maar geen recht heeft op toepassing van de doorschuiffaciliteit. Het uitsluiten van een meetrek ab heeft overigens weinig zin indien op andere wijze toegang tot de faciliteit kan worden gekregen. Zo noemt Dijkstra36 de mogelijkheid om er via een soort ab (art. 4.7 Wet IB 2001) voor te zorgen dat het meetrek ab wordt meegesleept door art. 4.9 Wet IB 2001. Een andere mogelijkheid is het uitbreiden van het meetrek ab tot boven de 5%.

Nu meetrek ab-houders van de faciliteit zijn uitgesloten, is het de vraag waarom fictief ab-houders wel toegang hebben tot de doorschuiffaciliteiten. Zij bezitten ook minder dan 5% van het geplaatste aandelenkapitaal. De regering motiveert deze keuze als volgt: ‘De fictief ab-houders bezitten per definitie ook een belang van minder dan 5% en zijn dus in economische zin evenmin te vergelijken met ondernemers. De enige reden waarom deze ab-houders niet via box 3, maar via box 2 worden belast, is dat zij er, al dan niet genoodzaakt, voor hebben gekozen de afrekening over hun ab-claim uit te stellen tot bijvoorbeeld het moment waarop zij de meerwaarde van hun aandelen realiseren.’37In een eerdere fase van het wetsvoorstel waren ook fictief ab-houders van de faciliteit uitgesloten. In de NnavV komt de regering dus op deze keuze terug. De fictief ab-houder is in het verleden ondernemer geweest.38 Toch kan een meetrek ab ook ooit een ‘echt’ ab zijn geweest. Dit kan zich voordoen als het belang van een belastingplichtige onder de 5% zakt, maar tegelijkertijd een meetrek ab39 ontstaat. Art. 4.16, eerste lid, onderdeel g, Wet IB 2001 is niet van toepassing. Op grond van dit artikellid mag geen sprake meer zijn van een ab. En dat is nu wel aan de orde. Er is immers sprake van een meetrek ab op grond van art. 4.10 Wet IB 2001. Dit laatste punt geeft al aan hoe nauw dit luistert. Voor deze situatie zouden de doorschuiffaciliteiten dan wel opengesteld moeten worden. Naar mijn mening is het argument dat fictief ab-houders ondernemer zijn geweest en meetrek ab-houders niet, onvoldoende om een dergelijk onderscheid op het gebied van toegang tot de doorschuiffaciliteiten te rechtvaardigen. Uit het voorgaande blijkt dat de uitsluiting van het meetrek ab niet goed doordacht is. Ook hier geldt evenwel dat naar mijn mening het type ab van de overdrager niet van belang is. Een meetrek ab hoeft dan ook niet te worden uitgesloten.

In art. 4.17a, derde lid, Wet IB 2001 zijn voorwaarden opgenomen waaraan moet worden voldaan alvorens de doorschuiffaciliteit kan worden toegepast. De regering voert als argument aan dat alleen reële bedrijfsopvolgingen moeten worden gefaciliteerd. In de parlementaire behandeling met betrekking tot de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de schenk- en erfbelasting is het volgende te lezen: ‘(…) uitsluitend reële bedrijfsopvolgingen worden gefaciliteerd. Dit wordt om te beginnen gerealiseerd door bij de verkrijging van een medegerechtigdheid of van preferente aandelen te eisen dat deze moeten zijn ontstaan in het kader van een bedrijfsopvolging. De verkrijger van een medegerechtigdheid of van preferente aandelen kan niet zonder meer worden beschouwd als een bedrijfsopvolger, maar kan veel meer worden gezien als een kapitaalverstrekker. Omdat er alleen in gevallen van een reële bedrijfsopvolging voldoende rechtvaardigingsgrond bestaat om de verkrijger van ondernemingsvermogen een vrijstelling te verlenen, wordt de verkrijging van een medegerechtigdheid of preferente aandelen alleen gefaciliteerd indien zij zijn ontstaan in het kader van een gefaseerde bedrijfsopvolging. In die situaties fungeert een commanditaire vennootschap (in de winstsfeer) of de omvorming van gewone aandelen tot preferente aandelen onder gelijktijdige toekennen van gewone aandelen aan de beoogde bedrijfsopvolger (in de ab-sfeer) als tussenfase voor de uiteindelijke overdracht. De (beoogd) bedrijfsopvolger wordt in die gevallen beherend vennoot onderscheidenlijk houder van de gewone aandelen in de vennootschap. Het doel is dat de overdrager uiteindelijk helemaal zal uittreden en de opvolger alleen verder zal gaan. In dit kader wordt verwezen naar hetgeen is bepaald in artikel 3.65 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en artikel 3 129, vierde lid, van die wet. In deze artikelen wordt de faciliteit ook uitsluitend verleend indien de medegerechtigdheid is ontstaan in het kader van een gefaseerde bedrijfsopvolging.’40Naar mijn mening is de houder van preferente aandelen niet zomaar een kapitaalverstrekker. Waar het preferente aandelen betreft is het immers zo dat de houder daarvan geen concurrent schuldeiser is (zie hierna de definitie van Asser e.a.). Hij is aandeelhouder en heeft de aan het aandeel verbonden rechten, ook die op het vlak van de zeggenschap. Zo ook de redactie van Vakstudie-Nieuws bij de MvT: ‘Het voorstel wordt gemotiveerd met de opmerking dat de verkrijger van een medegerechtigdheid of van preferente aandelen kan worden gezien als een kapitaalverstrekker. Dat is zeker juist. Echter wel een kapitaalverstrekker die een zeer groot risico loopt ten aanzien van de terugbetaling van zijn kapitaal en het verkrijgen van rendement. Soms zelfs zo groot dat externe financiers het niet zouden willen financieren, zeker niet in de huidige tijd. Het omzetten van cumprefs is vaak de manier om de bedrijfsopvolger de ruimte te geven om resultaten te behalen, zonder zware rentelasten en “wurgcontracten” met banken over de terugbetalingsverplichtingen.’41

Wat is nu de civielrechtelijke status van preferente aandelen? Het betreft aandelen waaraan bijzondere statutaire rechten zijn verbonden. Deze rechten kunnen betrekking hebben op de winstverdeling (art. 2:105/216 BW) en/of op de aanspraak op uitkeringen bij vereffening na ontbinding van de vennootschap (art. 2:23b BW). Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen gewone preferente aandelen, preferente winstdelende aandelen en preferente financieringsaandelen.42 Gewone preferente aandelen geven recht op een vast percentage over veelal het nominale bedrag van de aandelen. De overwinst komt toe aan de gewone aandelen. Als de preferente aandelen daarentegen nog recht geven op een vast percentage van de overwinst, wordt gesproken van preferente winstdelende aandelen. De aandelen zijn cumulatief (winstdelend) preferent indien recht blijft bestaan op een in enig jaar niet uitgekeerd percentage. Volgens Asser e.a.43 is een preferent aandeel te vergelijken met een obligatie ‘indien de voorrang tot een bepaald percentage op de jaarlijkse winst gekoppeld is aan een uitsluiting van verdere winstdeling en aan een beperking van het recht op het liquidatiesaldo tot aan het nominaal volgestorte bedrag van het aandeel (…). De houder van het preferente aandeel is echter geen concurrent schuldeiser; hij is aandeelhouder en heeft de aan het aandeel verbonden rechten, ook die op het vlak van de zeggenschap’. Er is sprake van financieringspreferente aandelen als er meer op wordt gestort dan de nominale waarde. Het dividend wordt berekend over het totale gestorte kapitaal. De zeggenschapsrechten zijn beperkt ten opzichte van gewone aandelen.44^, 45

De regering verwijst ter onderbouwing van haar stelling dat preferent aandelenkapitaal als vreemd vermogen moet worden beschouwd naar de International Financial Reporting Standards (IFRS).46 Onder zowel IFRS als de Richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving (RJ) worden (cumulatief) preferente aandelen als vreemd vermogen aangemerkt, indien:

Er is daarentegen sprake van eigen vermogen als het aandeel eeuwigdurend is, zonder plicht voor de uitgevende onderneming het aandeel terug te kopen. De uitkering van het dividend is ter discretie van de directie, commissarissen of op basis van een besluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders.49 Het standpunt dat preferent aandelenkapitaal zonder meer als vreemd vermogen moet worden beschouwd verdient derhalve enige nuancering.

Tijdens de parlementaire behandeling van art. 4.17a Wet IB 2001 is de volgende omschrijving gegeven50‘Met de term preferente aandelen is beoogd aan te sluiten bij de uitleg die daaraan in het spraakgebruik wordt gegeven. Het gaat daarbij kort gezegd veelal om aandelen die alleen recht geven op een, al dan niet cumulatief, vast dividend en niet, ook niet gedeeltelijk, op de waardevermeerdering van de aandelen.’ Deze omschrijving wijkt sterk af van hetgeen de regering op vragen van CDA-leden ten aanzien van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de schenk- en erfbelasting heeft geantwoord: ‘(…) zolang aandelen volledig delen in de winstreserves en liquidatieopbrengsten, ze niet als preferente aandelen kwalificeren en dat elke vorm die hiervan afwijkt, nu of later, kan worden aangemerkt als preferente aandeel.’51Het is allereerst jammer dat hier gebruik wordt gemaakt van het woord ‘kan’ omdat nu niet duidelijk is wat in dit kader wel en wat niet onder ‘preferente aandelen’ in de zin van art. 4.17a, derde lid, Wet IB 2001 moet worden verstaan. Het werd de regering ook wel gemakkelijk gemaakt omdat de CDA-leden zelf de bevestiging vroegen of aandelen die volledig delen in de winstreserves en liquidatieopbrengsten niet als preferente aandelen kwalificeren en elke vorm die hiervan afwijkt nu of later door de regering aangemerkt kan worden als preferent aandeel.52 Waar dus in de eerste omschrijving pas sprake is van preferente aandelen indien de aandelen alleen recht geven op een, al dan niet cumulatief, vast dividend en niet, ook niet gedeeltelijk, op de waardevermeerdering van de aandelen zou op grond van het laatste hiervoor opgenomen citaat al sprake kunnen zijn van preferente aandelen indien niet volledig wordt gedeeld in de winstreserves en liquidatieopbrengsten. Mijn voorkeur gaat uit naar de eerste omschrijving. Zodra aandelen gedeeltelijk delen in de waardevermeerdering, zou niet van preferente aandelen gesproken moeten worden.53 Groot bezwaar is nu dat onduidelijk is voor de belastingplichtige of in een voorkomend geval sprake is van preferente aandelen. Dit schept een ongewenste rechtsonzekerheid.54 Wel heeft de staatssecretaris aangegeven, indien nodig, een beleidsbesluit uit te vaardigen hetgeen meer duidelijkheid zou moeten bieden.55

Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat preferente aandelen in juridische zin tot het eigen vermogen behoren. De economische realiteit is evenwel dat deze aandelen gelijkenis vertonen met vreemd vermogen.

Wat zou het voorgaande moeten betekenen voor de toegang tot de doorschuiffaciliteit van art. 4.17a Wet IB 2001? Voor de toepassing van de ab-regeling worden preferente aandelen zonder meer als eigen vermogen behandeld. Hoogeveen56 plaatst hierbij terecht de kanttekening dat preferente aandelen niet onder het ab-regime zijn gebracht vanwege het feit dat de houder van preferente aandelen als ondernemer zou moeten worden gezien maar veeleer uit antimisbruikoverwegingen. Preferente aandelen worden eveneens voor de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting (art. 13 Wet Vpb 1969) als eigen vermogen behandeld. De bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de schenk- en erfbelasting kent dezelfde beperkingen ten aanzien van preferente aandelen (art. 35c, vierde lid, SW 1956).

Ondanks dat de regering van mening is dat preferent aandelenkapitaal voor de toepassing van art. 4.17a Wet IB 2001 niet als eigen vermogen moet worden aangemerkt, wordt de faciliteit toch verleend als sprake is van een gefaseerde bedrijfsoverdracht.57^, 58^, 59Er is sprake van een gefaseerde bedrijfsoverdracht als wordt voldaan aan de voorwaarden in het derde lid van art. 4.17a Wet IB 2001. Voor de erflater geldt dat de preferente aandelen een omzetting60 moeten vormen van een eerder door deze persoon gehouden ab van gewone61 aandelen.62^, 63^, 64^, 65Hier komt de eis weer terug dat moet worden verkregen van een ‘ondernemer’. Vanuit de doelstelling van de faciliteit is het naar mijn mening evenwel niet relevant dat de overdrager ondernemer is geweest (zie hiervoor onder kopje Kwalificerend ab: een inleiding). Het is voldoende als de overdrager een ab heeft in een kapitaalvennootschap waarin een materiële onderneming wordt gedreven. De eis dat de preferente aandelen moeten zijn ontstaan uit een omzetting van gewone aandelen is onnodig beperkend.66

Ik ben het wel eens met de regering dat omvan een reële bedrijfsoverdracht te kunnen spreken de verkrijger op een bepaalde manier betrokken moet zijn bij de onderneming.67 Hierbij kunnen vraagtekens worden geplaatst indien iemand na de overdracht alleen preferente aandelen in een kapitaalvennootschap bezit. In paragraaf 6.3.1.4.b doe ik aanbevelingen ten aanzien van de positie van de verkrijger.

Het nadeel voor een erfgenaam die uitsluitend preferente aandelen verkrijgt, en waarbij de doorschuiffaciliteit niet kan worden toegepast, is dat deze de verschuldigde belasting wellicht niet kan betalen en er moet worden overgegaan tot inkoop van de preferente aandelen. Dit kan de continuïteit van de vennootschap schaden.68 De staatssecretaris heeft in het kader van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW 1956 aangegeven niet voornemens te zijn dergelijke situaties te faciliteren: ‘(…) De bedrijfsopvolgingsregeling is niet bedoeld om familievermogen dat geen ondernemingsvermogen is, onbelast binnen de familie te laten vererven, terwijl de onderneming door een derde of door één familielid wordt gedreven.’69Een optie zou nog zijn de doorschuiffaciliteit wel van toepassing te laten zijn om hiermee bovengenoemde liquiditeitsproblemen te voorkomen. Vervolgens zou het redelijk zijn eisen te stellen aan de afbouw van het preferente belang. Hiervoor zou kunnen worden aangesloten bij de voorwaarden zoals geformuleerd in het Besluit van 23 december 200570 ten aanzien van art. 10a Wet Vpb 1969. Daar is aangegeven wanneer geacht wordt sprake te zijn van een geleidelijke bedrijfsoverdracht die voldoende realiteit heeft. Dit zou evenwel betekenen dat de Belastingdienst moet volgen of het preferente belang wordt afgebouwd en zou indien dit niet gebeurt de doorschuiffaciliteit moeten worden teruggenomen. Dit lijkt mij niet wenselijk.

Zoals hiervoor bij de behandeling van preferente aandelen aan de orde is geweest, heeft de regering voorwaarden gesteld aan belangen in vennootschappen waarin een medegerechtigdheid wordt gehouden. Als argument wordt aangevoerd dat alleen reële bedrijfsopvolgingen moeten worden gefaciliteerd.71 Waar het betreft een medegerechtigdheid als bedoeld in art. 3.3, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001 is hiervan sprake als de medegerechtigdheid een rechtstreekse voortzetting vormt van een eerder door de vennootschap gedreven materiële onderneming.72^, 73 Vervolgens geldt dat de vervreemde aandelen of winstbewijzen worden verkregen door een persoon die reeds beherend vennoot is van de onderneming waarop de medegerechtigdheid betrekking heeft, dan wel enig aandeelhouder is van een vennootschap die reeds een zodanig beherend vennoot is.

Het vereiste dat de medegerechtigdheid een rechtstreekse voortzetting moet zijn van een eerder door de vennootschap gedreven onderneming als bedoeld in art 3.2 Wet IB 2001 kan naar mijn mening vervallen. Het is voldoende indien de vennootschap waarop de aandelen of winstbewijzen betrekking hebben gedurende een bepaalde periode een medegerechtigdheid als bedoeld in art. 3.3, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001 houdt. Er moeten naar mijn mening wel eisen worden gesteld aan de persoon van de verkrijger. Om van een reële bedrijfsoverdracht te kunnen spreken moet de verkrijger kunnen worden gezien als bedrijfsopvolger.74 Hierbij kunnen vraagtekens worden geplaatst indien iemand via zijn aandelen of winstbewijzen na de bedrijfsoverdracht uitsluitend gerechtigd is tot een door de kapitaalvennootschap gehouden medegerechtigdheid. Het is naar mijn mening redelijk te eisen dat de verkrijger anderszins betrokken is bij het samenwerkingsverband. In paragraaf 6.3.1.4.b werk ik dit uit.

Indien iemand een ab erft in een vennootschap waarin een medegerechtigdheid wordt gehouden en daarop de doorschuiffaciliteit niet kan toepassen, kan dit een complicatie vormen indien via dit belang als financier wordt opgetreden van de feitelijke onderneming.75 Dit is evenwel niet het financieringsaspect waar de regering zich op richt. De wet is bij overlijden gericht op het voorkomen van liquiditeitsproblemen als gevolg van de door de erflater verschuldigde belastingclaim. Aan het van toepassing zijn van een doorschuiffaciliteit verbindt de regering de voorwaarde dat sprake is van een reële bedrijfsoverdracht. Dat is discutabel als de niet-voortzetters blijvend uitsluitend een belang krijgen in een vennootschap waarin een medegerechtigdheid wordt gehouden.

Als gevolg van art. 4.17a, vierde lid, Wet IB 2001 worden andere onder art. 3.3, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001 vallende situaties van de faciliteit uitgesloten (zie voor deze situaties uitgebreider paragraaf 3.2.4.3.b).76 Hierbij kan allereerst worden gedacht aan de situatie dat de vennootschap waarin het ab wordt gehouden een onderneming verhuurt. De verhuurder van een materiële onderneming zal veelal als medegerechtigde in de zin van art. 3.3, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001 kwalificeren. Dit is aan de orde als hij niet meer rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. Deze medegerechtigdheid kan evenwel nooit voldoen aan de in het vierde lid van art. 4.17a Wet IB 2001 genoemde voorwaarden. Deze bepaling is bewust geschreven voor belangen in commanditaire vennootschappen. Ook bij de overdracht van een onderneming tegen een winstrecht zal de oorspronkelijke ondernemer als medegerechtigde tot het vermogen van een onderneming kwalificeren. Ook dan geldt dat de doorschuiffaciliteit als gevolg van de in het vierde lid gestelde voorwaarden niet van toepassing kan zijn.

Van het voorgaande moet worden onderscheiden de situatie dat de verhuur van de onderneming onder art. 3.2 Wet IB 2001 zou vallen. Alsdan moet sprake zijn van het rechtstreeks verbonden worden voor verbintenissen betreffende de onderneming, in casu de verhuur van de onderneming. Het opmerkelijke is dat indien hieraan wordt voldaan belastingplichtigen niet worden geconfronteerd met de in het vierde lid van art. 4.17aWet IB 2001 gestelde voorwaarden. Er is dan immers geen sprake van een winstgerechtigdheid. Alsdan komen aandelen in een BV waarvan de onderneming wordt verhuurd voor de doorschuiffaciliteit in aanmerking.

In het zesde lid van art. 4.17a Wet IB 2001 wordt bepaald wat onder ‘ondernemingsvermogen’ wordt verstaan.77 Voor een kapitaalvennootschap geldt dat als ondernemingsvermogen worden aangemerkt de bezittingen en schulden voor zover toerekenbaar aan:

De bezittingen en schulden van de kapitaalvennootschap moeten kunnen worden toegerekend aan de door de kapitaalvennootschap gedreven onderneming. Op grond van de regels van de vermogensetikettering uit de winstsfeer moet worden nagegaan wat onder het ondernemingsvermogen kan worden begrepen. Naast het ondernemingsvermogen geldt ook het keuzevermogen als ondernemingsvermogen ‘omdat een bv naar haar aard die keuze niet maakt’.78 Met deze keuze stem ik in. Hoe kan op het moment van overlijden van de abhouder worden bepaald welke keuze de vennootschap destijds zou hebben gemaakt als het een IB-onderneming betrof. In het geval van een IB-onderneming kon immers bij de start van de onderneming worden gekozen tussen ondernemingsvermogen en privévermogen. Dit vraagstuk speelt niet bij een kapitaalvennootschap. Dat één en ander zo uitwerkt is het gevolg van het feit dat de regering uit het oogpunt van rechtsvormneutraliteit heeft willen aansluiten bij het materiële ondernemingsbegrip uit art. 3.2 Wet IB 2001.

Indien sprake is van een structuur waarbij de ab-houder een direct ab heeft in een werkmaatschappij en een direct ab in een vennootschap die uitsluitend onroerende zaken verhuurt aan een andere werkmaatschappij, kwalificeert het vermogen in laatstgenoemde vennootschap niet als ondernemingsvermogen.79 Dit is alleen anders indien een vennootschap tussen de ab-houder en diens vennootschappen wordt geschoven. Alsdan kan gebruik worden gemaakt van art. 4.17a, vijfde lid, Wet IB 2001. Met deze uitkomst heb ik moeite, omdat in beide situaties een vennootschap een pand verhuurt aan een zustervennootschap. Alhoewel ik moeite heb met de uitkomst, heb ik begrip voor het standpunt van de regering dat een consolidatie op het niveau van een natuurlijk persoon nu eenmaal niet gebruikelijk is.80 Niet kan worden ontkend dat de regering belastingplichtigen er in feite toe verplicht een holdingstructuur op te tuigen, hetgeen extra kosten voor de belastingplichtige met zich brengt. Ook is het bezien vanuit de positie van de overdrager onevenwichtig dat de verhuur van een pand vanuit privé wel kwalificeert voor de doorschuiffaciliteit (art. 3.95 jo. art. 3.62 Wet IB 2001).81

Tijdens het bestaan van een kapitaalvennootschap is het niet nodig een onderscheid te maken tussen onderneming- en beleggingsvermogen. Op grond van art. 2, vijfde lid, Wet Vpb 1969 wordt de vennootschap immers geacht de onderneming te drijven met behulp van het gehele vermogen. Als gevolg van overlijden dan wel schenking moet dit onderscheid wel worden gemaakt. Dit betreft tevens de schulden.82 Het betreft een momentopname. Van veel activa is op voorhand duidelijk dat sprake is van ondernemingsvermogen. Denk hierbij aan het pand waarin de onderneming wordt uitgeoefend. Ook goodwill behoort tot het ondernemingsvermogen ‘voor zover deze bij verkoop van de aandelen in de waarde van de aandelen tot uitdrukking zou komen’.83

Onder beleggingsvermogen wordt verstaan ‘het saldo van de beleggingen en de daarvoor aangegane schulden. De term beleggingsvermogen brengt verder tot uitdrukking dat het moet gaan om vermogen dat blijvend overtollig is’.84 Duurzaam overtollige liquide middelen zijn, aldus de regering, niet nodig voor het drijven van een onderneming. Het al dan niet aanwezig zijn van een concreet investeringsplan vormt een belangrijk element bij het vaststellen of sprake is van ondernemingsvermogen. Als voorbeelden van tijdelijk overtollige middelen wordt gegeven vermogen dat op de balans staat om daarmee een bedrijfspand aan te schaffen of vermogen dat zal worden aangewend om een overname te doen die past bij de bestaande activiteiten.85 Het moge duidelijk zijn dat omtrent het vraagstuk of sprake is van ondernemings-, dan wel beleggingsvermogen de nodige discussies zullen ontstaan tussen de Belastingdienst en de belastingplichtige. Dit is evenwel niet anders bij een IB-onderneming. Het verschil tussen de situatie van de IB-onderneming en de Vpbonderneming is wel dat bij de IB-onderneming dit onderscheid voortdurend moet worden gemaakt en bij een Vpb-onderneming alleen op het moment van overlijden van de ab-houder, dan wel bij schenking van ab-aandelen.

Verder is nog specifiek aandacht besteed aan de kwalificatie van pensioenvoorzieningen en daarmee samenhangende activa. Allereerst is van belang dat het navolgende geen betrekking heeft op zogenoemde pensioenlichamenwaarin slechts één of een beperkt aantal personen is verzekerd.86 Het pensioenlichaam drijft geen materiële onderneming (HR 9 juli 2010, nr. 08/05311, BNB 2010/286, gewezen voor de toepassing van art. 35b SW 1956).87^, 88Indien in de vennootschap wel een materiële onderneming wordt gedreven, geldt als beleggingsvermogen ‘dat deel van de waarde van de met de pensioenverplichting verband houdende activa dat de pensioenverplichting overstijgt’.89 De pensioenvoorziening wordt daarbij gewaardeerd tegen de waarde in het economische verkeer,90 zoals ook geldt voor de andere vermogensbestanddelen. Aan de vraag of activa samenhangen met de pensioenvoorziening wordt pas toegekomen als de abhouder komt te overlijden of als hij de ab-aandelen schenkt. De laatste situatie zal zich minder vaak voordoen omdat in de regel niet de aandelen in de vennootschap waarin het pensioen is ondergebracht zullen worden geschonken.91 Bij overlijden van de ab-houder zal het gedeelte van de pensioenvoorziening dat ziet op het ouderdomspensioen vrijvallen. Er resteert eventueel alleen nog een voorziening voor het nabestaandenpensioen. Alleen de activa die tegenover dit nabestaandenpensioen staan, kunnen als ondernemingsvermogen worden aangemerkt. Onvermijdbaar is dat een gedeelte van het vermogen dat eerst op het ouderdomspensioen zag als beleggingsvermogen moet worden aangemerkt. Dit betreft het gedeelte dat niet kan worden omgezet ter dekking van het nabestaandenpensioen. Activa die overigens worden aangehouden ter dekking van het langlevenrisico moeten als beleggingsvermogen worden aangemerkt.92 In de wetsgeschiedenis wordt dit als volgt gemotiveerd: ‘Indien de waarde van de beleggingen van de pensioen-bv hoger is dan de waarde van de pensioenverplichting en zou worden afgezien van afrekening over dit surplus, zou een directeur-grootaandeelhouder met een pensioen in eigen beheer worden bevoordeeld ten opzichte van een directeur-grootaandeelhouder die zijn pensioen heeft ondergebracht bij een professionele verzekeraar.’93 Hiermee kan ik instemmen.

Ook ten aanzien van de rekening-courantverhouding met de dga moet worden vastgesteld of sprake is van beleggings-, dan wel ondernemingsvermogen. Naar mijn mening is het zo dat op het moment van overlijden of schenking de vordering van de vennootschap al snel moet worden geduid als beleggingsvermogen. De vordering wordt niet aangehouden om er in de nabije toekomst ondernemingsactiviteiten mee te ondernemen.

De NOB94 besteedt aandacht aan het onderscheid tussen financieren met vreemd, dan wel eigen vermogen. Bij vennootschappen die gewoon zijn meer met eigen vermogen te financieren is de kans groot, aldus het NOB, dat meer liquiditeiten worden aangehouden. De NOB pleit ervoor een ruim standpunt in te nemen. Naar mijn mening is het nog maar de vraag of vennootschappen die meer met eigen vermogen zijn gefinancierd meer liquiditeiten aanhouden. Bovendien is het aan de vennootschap rekening te houden met de gevolgen van de keuze voor een bepaalde financieringsstructuur.

Ten aanzien van de voorwaarden geldt in art. 4.17a, achtste lid, Wet IB 2001 een tweejaarstermijn voor de verdeling. Deze tweejaarstermijn is aan de orde geweest bij de toetsing van art. 4.17 Wet IB 2001. Naar mijn mening is de termijn van twee jaar te kort in situaties waarin na overlijden van de eerst stervende echtgenoot de huwelijksgemeenschap wordt verdeeld.95 Voor de toetsing verwijs ik naar paragraaf 4.2.4.2.d.