HR, 03-12-2019, nr. 18/00259

HR, 03-12-2019, nr. 18/00259

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 03‑12‑2019

Inhoudsindicatie

Seksuele verleiding van een minderjarige, art. 248a Sr. Blijkt (voorwaardelijk) opzet uit bewijsvoering Hof? HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2018:1013 m.b.t. bestanddeel “beweegt”: van hiermee tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat een persoon mede onder invloed van giften of beloften van geld of goed, misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of misleiding is overgegaan tot het plegen van ontuchtige handelingen of het dulden van zodanige handelingen van de verdachte. Daarnaast is voor strafbaarheid vereist dat het opzet van de verdachte is gericht op het bewegen ontuchtige handelingen te plegen of dulden. Indien de tll. is toegesneden op het door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht bewegen tot plegen van ontuchtige handelingen of dulden van zodanige handelingen van de verdachte, kan het opzettelijk bewegen niet worden bewezenverklaard indien aannemelijk wordt dat - ook al had de verdachte feitelijk zodanig overwicht - hij zich niet ervan bewust was dat dit overwicht (mede) van invloed was op het door de betreffende persoon plegen of dulden van ontuchtige handelingen. I.c. heeft het Hof bewezenverklaard dat verdachte door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht opzettelijk aangeefster heeft bewogen ontuchtige handelingen te plegen of zodanige handelingen van verdachte te dulden. Gelet op de bewijsvoering - in het bijzonder de vaststellingen dat de verdachte wist van de kwetsbaarheid van aangeefster en dat zij haar problemen met verdachte, haar 22 jaar oudere handbalcoach, besprak - alsmede de verklaring van aangeefster dat verdachte tegen haar had gezegd dat hij in het Wetboek van Strafrecht had opgezocht dat zij vanaf 17 jaar seksueel meerderjarig was en hij dan niet ervoor gestraft zou kunnen worden en dat zij zich beter kon uitschrijven bij de handbal omdat hij dan niet erop aangekeken zou worden dat hij haar trainer was (b.m. 2) heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat het in het vooropgestelde bedoelde geval waarin het opzettelijk bewegen tot plegen van ontuchtige handelingen of dulden van zodanige handelingen van verdachte niet kan worden bewezenverklaard, zich niet heeft voorgedaan. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. I.h.l.v. de bewijsvoering als geheel doet daaraan niet af de enkele door het Hof gebruikte frase dat de verdachte zich van zijn overwicht bewust had moeten zijn. Volgt verwerping. CAG: anders.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 18/00259 M

Datum 3 december 2019

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, Militaire Kamer, van 4 januari 2018, nummer 21/000039-16, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum 1] 1974,

hierna: de verdachte.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft H. Sytema, advocaat te 's‑Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Procureur-Generaal J. Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het derde middel

2.1

Het middel klaagt dat de bewezenverklaring wat betreft het (voorwaardelijk) opzet niet uit de gebezigde bewijsvoering kan worden afgeleid.

2.2.1

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 01 augustus 2013 tot en met 31 december 2013 te Dordrecht en Zwijndrecht, in ieder geval in Nederland, meermalen door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht, te weten als handbalcoach en vertrouwenspersoon (bij onder meer de intake bij haar behandelcentrum PsyQ) en het grote leeftijdsverschil (22 jaar), een persoon, [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum 2] 1996, waarvan verdachte wist dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, opzettelijk heeft bewogen ontuchtige handelingen,

(een) tongzoen(en) geven aan die [slachtoffer] en

de schaamlippen van die [slachtoffer] strelen, en

het zijn, verdachtes, vinger(s) in de vagina van die [slachtoffer] brengen en houden, en

de vagina en/of schaamlippen van die [slachtoffer] likken, en

het zijn, verdachtes, penis in de vagina en anus of mond van die [slachtoffer] brengen, en

het zijn, verdachtes, penis door die [slachtoffer] laten vastpakken en vasthouden en zich door die [slachtoffer] laten pijpen,

te plegen of zodanige handelingen van verdachte te dulden.”

2.2.2

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1.

Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 22 december 2014 gevoegde, door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee, in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte van 17 juli 2014 (dossierpagina 134 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer] , zakelijk weergegeven:

V: en wat betekent “en zo”?

A: Aftrekken, vingeren, pijpen en likken.

V: Wanneer heb je dat voor het eerst dan gedaan?

A: Vorig jaar augustus. Toen was ik 16. Dit was met [verdachte] (Hof: verdachte).

V: Waar ken je [verdachte] van?

A: Van de handbal. Hij was mijn trainer. Ik ken hem nu 5 jaar.

A: Hij weet van al mijn onzekerheden en dat ik een eetstoornis heb.

A: Hij kwam een keer naar mij toe op een toernooi en vroeg mij wat er met mij aan de hand was. Ik heb het hem toen verteld. Ik ben hem toen gaan vertrouwen en sindsdien was hij een vertrouwenspersoon voor mij.

.....

V: en hoe reageerde hij daar op?

A: Heel begripvol en gaf mij gelijk een knuffel. Hij zei dat ik altijd bij hem terecht kon en dat we het er nog wel over zouden hebben.

.....

V: Maar jullie hebben dus heel veel contact gehad. Waar hebben jullie het dan nog meer over?

A: Over hoe het thuis ging. Ik heb geen goede band met mijn ouders.

.....

V: Wat betekende [verdachte] voor jou in die periode ten opzichte van jouw ouders?

A: Ik zag hem als een soort vader en beste vriend. Ik voelde mij veiliger bij hem dan bij mijn ouders.

V: In hoeverre wist [verdachte] dit. Dat jij zo naar hem keek?

A: Volgens mij wist hij dat en heb ik ook vaak tegen hem gezegd.

......

A: Het viel mij op dat hij steeds meer dingen ging zeggen die hij niet eerder zei. Hij gokte naar mijn cupmaat, hij vroeg naar mijn seksuele ervaringen en wat ik voor fantasieën had.

A: Hij vroeg wat ik allemaal had gedaan op seksueel gebied. Of ik daar behoefte aan had, wat ik dan zou willen.

V: Wat heb jij zelf gevraagd?

A: Ik heb gevraagd wat hij fijn vond.

V: Waarom deed je dat?

A: Ik was nieuwsgierig en was bang dat als ik het niet vroeg dat ik geen interesse in hem had en hij mij dan zou laten vallen.

2.

Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 22 december 2014 gevoegde, door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee, in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte van 24 juli 2014 (dossierpagina 148 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer] , zakelijk weergegeven:

A: We gingen film kijken bij [verdachte] thuis. Eerst met [naam] en later met [verdachte] alleen. [verdachte] vroeg of ik tegen hem aan wilde liggen. En dat deed ik. Hij begon mij toen overal te strelen en mijn shirt uit te doen. Een toen deed hij mijn broek los en ging hij met zijn hand in mijn broek.

...

V: Wat zei jij toen?

A: Ik zei dat ik het niet wist en toen deed hij mijn broek los en trok hij deze uit.

...

V: Hoe gaat het dan verder?

A: Nou, hij deed ook mijn slipje uit.

V: Wat dacht je toen?

A: Dat ik het niet wilde.

V: Waarom zei je niet gewoon dat hij moest stoppen?

A: Ik durfde dat niet omdat ik bang was dat ik hem dan kwijt zou raken. Dat hij mij de schuld zou geven en dat ik alleen zou zijn.

V: Hoe gaat het dan verder. Hij trekt je slipje uit en dan?

A: Hij begint mij te vingeren.

A: In mijn vagina.

.....

A: We stonden tegenover elkaar en hij pakte mijn hand en bracht die naar zijn geslachtsdeel.

.....

V: wat voor gevoelens had je dan bij [verdachte] ?

A: Het is alsof hij een soort tweede vader was.

....

A: Hij had ook in het Wetboek van Strafrecht opgezocht dat ik vanaf 17 seksueel meerderjarig ben en dat hij er niet voor gestraft zou kunnen worden. Hij zei ook dat ik mij beter kon uitschrijven bij de handbal omdat ik in mijn blessuretijd zat. Hij zei dat hij er dan niet op aangekeken zou worden, omdat hij mijn trainer was.

....

V: Hij zit met zijn vingers in jou. Wat doe je dan bij hem?

A: Hij maakte zijn broek los en hij legde mijn hand op zijn geslachtsdeel.

A: En dan wil hij dat ik hem aftrek.

V: Hoe weet je dat?

A: Omdat hij dat zei.

A: Ik begon hem af te trekken met mijn hand.

V: Wanneer heb je dan daadwerkelijk seks met hem gehad?

A: Ik weet niet zeker of dat het weekend na die woensdag was of nee. Het was die vrijdag al.

V: [slachtoffer] , Ik wil even een vraag stellen. Hoe vaak heb je seks met [verdachte] gehad?

A: Vaak.

V: Wat is dat?

A: Dagelijks. Ik denk vanaf half augustus tot en met december. Ik was er elke woensdag en dan gebeurde het een paar keer. Ook als ik bleef slapen gebeurde het een paar keer.

...

A: Hij heeft misbruik gemaakt van mijn kwetsbaarheden. Hij is mijn trainer. Hij is veel ouder dan ik en hij had beter moeten weten. Hij had een machtspositie.

A: Hij was mijn trainer en ik stond onder zijn hoede. Hij is volwassene en ik het

kind.

V: Hoe keek je tegen [verdachte] aan voordat de seks begon?

A: Ik had hem heel groot staan. Ik zag hem als een soort god of zo.

...

V: Waar hadden jullie allemaal seks dan?

A: Bij hem thuis, bij mij thuis, in de wc in een restaurant in Rotterdam tegenover [A].

V: OK, waar heb je nog meer seks gehad?

A: in zijn auto. Hij heeft mij ook gevingerd en getongzoend in de bioscoop. Dit is twee keer gebeurd. Tijdens het autorijden heb ik hem gepijpt. Seks ergens langs een snelweg.

V: Wat hebben jullie allemaal op gebied van seks gedaan?

A: Vingeren, pijpen, aftrekken, likken, anaal, neuken.

3.

Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 22 december 2014 gevoegde, door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee, in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte van 31 juli 2014 (dossierpagina 167 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer] , zakelijk weergegeven:

V: Hoe vaak heb je [verdachte] gepijpt of afgetrokken?

A: Ik denk iets van 50 keer.

4.

De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van de militaire kamer van de rechtbank van 14 december 2015, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Ik ken [slachtoffer] al sinds augustus 2009. Toen ben ik de handbaltrainer geworden van het team waarin [slachtoffer] speelde. [slachtoffer] was toen 12 jaar en ik 34 of 35 jaar. Aanvankelijk was er sprake van een trainer-speelster-relatie. Pas jaren later, begin 2012, is er een vriendschap ontstaan.

Zoals ik het mij herinner is de affaire 1 tot 2 weken voor haar 17e verjaardag begonnen. Volgens mij was de eerste keer dat we seksueel contact hadden eind september 2013 toen ze bij mij thuis langs kwam en we samen een film hebben gekeken. Ik heb haar toen gevingerd.

Een paar weken nadat er voor het eerst iets gebeurd was tussen [slachtoffer] en mij hebben we voor het eerst seks gehad. Dit zal ergens begin oktober 2013 zijn geweest. Ik denk dat we ongeveer tien keer seksueel contact hebben gehad.

Ik ben een paar keer mee geweest naar PsyQ als vriend.

Alles wat [slachtoffer] opsomt aan seksuele handelingen is gebeurd. Ik ben ook met mijn penis in haar anus gegaan.

5.

Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 22 december 2014 gevoegde, door [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , beiden opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee, in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 9 december 2014 (dossierpagina 194 e.v.), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten, zakelijk weergegeven:

Er is onderzoek gedaan op de inbeslaggenomen goederen naar het e-mailverkeer

tussen [slachtoffer] en [verdachte] .

Hieronder wordt een gedeelte van dit e-mailverkeer weergegeven.

- 8 juni 2011, van [e-mailadres 1] aan [e-mailadres 2] .

“en ik vind het ook fijn dat ik het bij jou kwijt ben ook al ben je m’n trainer, ik vind ‘t echt aardig van je dat ik m’n hart bij je mag luchten”.

- 8 juni 2011, van [e-mailadres 2] aan [e-mailadres 1]

“Je valt me niet lastig hoor;), dat je me vertrouwd en dat ik je misschien kan helpen en adviseren af en toe voelt ook fijn.”

- 9 juni 2011, van [e-mailadres 1] aan [e-mailadres 2] .

“Enne ik praat liever met jou dan met me ouders hoor, dus ik vind het niet erg dat je als m’n ouders kinkt”.

- 10 juni 2011, van [e-mailadres 2] aan [e-mailadres 1]

“Maar goed, ik ben ook altijd bereid om naar je te luisteren en over dit soort dingen te praten”.

- 9 juli 2011, van [e-mailadres 1] aan [e-mailadres 3] .

“Ik weet niet of je het leuk vind als ik weer met m’n probleem naar je toe kom, ik wil je er niet mee lastig vallen ofzo, maar ik zit weer een beetje met mezelf in de knoop...”

6.

De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van de militaire kamer van het hof van 21 december 2017, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Wij hebben een seksuele relatie gehad en er hebben seksuele handelingen plaatsgevonden.

Ik ging met haar mee naar de intake bij PsyQ. [slachtoffer] wilde liever haar ouders niet mee hebben. Ik heb het er met haar ouders over gehad.

Ik sprak eigenlijk nooit over mijn werk. Ik besprak wel privézaken met haar, maar ik had niet veel problemen. Ik ben van nature een binnenvetter en bespreek mijn problemen niet, ook niet met mijn partner.”

2.2.3

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:

“Verdachte heeft erkend dat de seksuele handelingen met aangeefster zoals in de tenlastelegging genoemd hebben plaatsgevonden in de tenlastegelegde periode.

Verdachte stelt evenwel dat de handelingen met wederzijds goedvinden hebben plaatsgevonden binnen een gelijkwaardige relatie tussen hem en aangeefster. Van misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht is volgens hem geen sprake, terwijl de seksuele handelingen die hebben plaatsgevonden evenmin ontuchtig zijn.

Het hof is echter van oordeel dat wel degelijk sprake was van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht en dat verdachte aangeefster daardoor opzettelijk heeft bewogen tot het plegen en/of dulden van de tenlastegelegde seksuele handelingen. Het hof is daarbij van oordeel dat de tenlastegelegde handelingen ontuchtige handelingen zijn. Het hof onderbouwt dit als volgt.

Op basis van de stukken en de behandeling ter terechtzitting stelt het hof vast dat verdachte 22 jaar ouder is dan aangeefster. Van augustus 2009 tot mei 2013 was verdachte aangeefsters handbalcoach. Tussen verdachte en aangeefster is in die periode een vriendschap ontstaan. Op enig moment, aangeefster was toen net 16 jaar, is er een seksuele relatie tussen verdachte een aangeefster ontstaan. Aangeefster was een jong, kwetsbaar meisje, dat onder meer kampte met een eetstoornis. Zij had ook een moeizame relatie met haar ouders. Verdachte was, ook al voordat sprake was van seksuele gedragingen tussen beiden, op de hoogte van deze kwetsbaarheid van aangeefster. Aangeefster besprak haar problemen met verdachte. Ook is hij met haar meegegaan naar een intakegesprek bij haar behandelcentrum PsyQ. Naar eigen zeggen heeft hij contact opgenomen met aangeefsters ouders om te vragen of zij er mee akkoord gingen dat hij mee ging naar de intake, omdat aangeefster daar liever hem dan haar ouders bij wilde hebben. Verdachte was aldus een vertrouwenspersoon voor aangeefster. Uit niets blijkt dat ook verdachte zijn eventuele problemen of gedachtes met aangeefster besprak; er was op dat punt sprake van eenrichtingsverkeer.

Uit de verklaring van aangeefster, ondersteund door de inhoud van e-mailberichten en chatberichten in het dossier, maakt het hof op dat aangeefster tegen verdachte opkeek en dat zij bang was zijn vriendschap te verliezen.

Op grond van deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat er sprake was van een overwicht bij verdachte. Verdachte had zich hiervan bewust moeten zijn en hij heeft minst genomen de aanmerkelijke kans aanvaard dat dit overwicht aangeefster heeft bewogen tot het aangaan en in stand houden van de seksuele relatie en bij het dulden en plegen van de tenlastegelegde seksuele handelingen. De hiervoor weergegeven omstandigheden waaronder de tenlastegelegde seksuele handelingen hebben plaatsgevonden maken ook dat sprake is van ontuchtige handelingen.

Met de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof dan ook van oordeel dat verdachte door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht aangeefster heeft bewogen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen. Van een gelijkwaardige relatie was als gezegd naar het oordeel van het hof geen sprake. Dat verdachte op enig moment feitelijk niet meer de handbaltrainer van aangeefster was, maakt dit niet anders.”

2.3

Blijkens zijn bewijsvoering heeft het Hof het volgende vastgesteld.De verdachte, die 22 jaar ouder is dan [slachtoffer] , heeft de in de bewezenverklaring genoemde ontuchtige handelingen verricht. De seksuele relatie is ontstaan toen de verdachte de handbalcoach was van [slachtoffer] en zij 16 jaar oud was. [slachtoffer] was een jong, kwetsbaar meisje, dat kampte met een eetstoornis en een moeizame relatie had met haar ouders. De verdachte was van deze kwetsbaarheid op de hoogte. [slachtoffer] besprak haar problemen met de verdachte. Hij fungeerde als vertrouwenspersoon voor [slachtoffer] en hij is onder meer met haar meegegaan naar een intakegesprek bij het centrum PsyQ waar zij werd behandeld, omdat [slachtoffer] hem liever daarbij wilde hebben dan haar ouders. [slachtoffer] keek tegen de verdachte op en was bang zijn vriendschap te verliezen; van een gelijkwaardige relatie was geen sprake. Zij durfde niet te zeggen dat de verdachte moest stoppen met seksuele handelingen; zij was bang dat hij haar zou laten vallen en zij alleen zou zijn. Aan deze feiten en omstandigheden heeft het Hof de gevolgtrekking verbonden - en ook kunnen verbinden - dat sprake was van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht bij de verdachte op [slachtoffer] .

2.4.1

Art. 248a Sr luidde ten tijde van de bewezenverklaring:

“Hij die door giften of beloften van geld of goed, misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of misleiding een persoon waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk beweegt ontuchtige handelingen te plegen of zodanige handelingen van hem te dulden, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.”

2.4.2

Van het in deze bepaling door het bestanddeel “beweegt” tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat een persoon mede onder invloed van giften of beloften van geld of goed, misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of misleiding is overgegaan tot het plegen van ontuchtige handelingen of het dulden van zodanige handelingen van de verdachte (vgl. HR 26 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1013). Daarnaast is voor strafbaarheid vereist dat het opzet van de verdachte is gericht op het bewegen ontuchtige handelingen te plegen of dulden. Indien de tenlastelegging is toegesneden op het door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht bewegen tot het plegen van ontuchtige handelingen of het dulden van zodanige handelingen van de verdachte, kan het opzettelijk bewegen niet worden bewezenverklaard indien aannemelijk wordt dat - ook al had de verdachte feitelijk zodanig overwicht - hij zich niet ervan bewust was dat dit overwicht (mede) van invloed was op het door de betreffende persoon plegen of dulden van ontuchtige handelingen.

2.5

Het Hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte, kort gezegd, door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht opzettelijk de aangeefster heeft bewogen ontuchtige handelingen te plegen of zodanige handelingen van de verdachte te dulden. Gelet op de hiervoor onder 2.3 samengevat weergegeven bewijsvoering - in het bijzonder de vaststellingen dat de verdachte wist van de kwetsbaarheid van [slachtoffer] en dat zij haar problemen met de verdachte, haar 22 jaar oudere handbalcoach, besprak - alsmede de verklaring van de aangeefster dat de verdachte tegen haar had gezegd dat hij in het Wetboek van Strafrecht had opgezocht dat zij vanaf 17 jaar seksueel meerderjarig was en hij dan niet ervoor gestraft zou kunnen worden en dat zij zich beter kon uitschrijven bij de handbal omdat hij dan niet erop aangekeken zou worden dat hij haar trainer was (bewijsmiddel 2) heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat het hiervoor onder 2.4.2 bedoelde geval waarin het opzettelijk bewegen tot het plegen van ontuchtige handelingen of het dulden van zodanige handelingen van de verdachte niet kan worden bewezenverklaard, zich niet heeft voorgedaan. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. In het licht van de bewijsvoering als geheel doet daaraan niet af de enkele door het Hof gebruikte frase dat de verdachte zich van zijn overwicht bewust had moeten zijn.

3. Beoordeling van de overige middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, M.J. Borgers, J.C.A.M. Claassens en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 december 2019.

Beroepschrift 04‑10‑2019

De Hoge Raad der Nederlanden

Sector strafrecht

Postbus 20303

2500 EH 'S‑GRAVENHAGE

Tevens per telefax: 070 ‑ 7530352

Den Haag, 4 oktober 2018

Betreft

:[verzoeker]/OM Cassatie

Dossiernr.

:20180101

Onze ref.

:HS/20180101/2018/8783

Uw ref.

:S 18/00259

E-mail

:Sytema@delissenmartens.nl

CASSATIESCHRIFTUUR

Schriftuur houdende 4 middelen van cassatie:

Van: mr H. Sytema

Edelhoogachtbaar College,

In de zaak van [verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1974, verzoeker tot cassatie van het te zijnen laste door het Gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden op 4 januari 2018 onder rolnummer 21/000039-16 gewezen arrest.

Middel I:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid met zich meebrengt. In het bijzonder zijn geschonden de artt. 248a Sr, 350 en 415 Sv doordat het hof ten onrechte aan de bewezenverklaring een bewijsmiddel ten grondslag heeft gelegd dat niet redengevend geacht kan worden. De bewezenverklaring is daardoor onvoldoende met redenen omkleed, althans onbegrijpelijk.

Toelichting:

1.

Onder 5. is door het hof als bewijsmiddel opgenomen het proces-verbaal van bevindingen van 9 december 2014 waarin de (gedeeltelijke) inhoud van een 5-tal emailberichten tussen [verzoeker] en aangeefster is weergeven. Dit betreffen berichten van 8, 9 en 10 juni 2011 en 9 juli 2011.

2.

Op basis van de inhoud van de mailberichten gaat [verzoeker] er van uit dat de opname van deze mailberichten ziet op het bewijzen van de overwichtsituatie. [verzoeker] meent dat dit bewijsmiddel — nog los van de vraag of het überhaupt daarover iets zegt — niet redengevend kan worden geacht voor de bewezenverklaring. De tenlastegelegde (en bewezenverklaarde) periode behelst immers 1 augustus 2013 tot en met 31 augustus 2013.

3.

Voor zover er al iets in belastende zin af te leiden valt uit deze berichten, zeggen zij hooguit iets over de aard van het contact in 2011, dus meer dan 2 jaar vóór de bewezenverklaarde periode. Als feit van algemene bekendheid mag verondersteld worden dat ieder persoon met het verstrijken van de tijd een ontwikkeling doormaakt, zeker in de leeftijd van 14/15 tot 16/17 jaar. Ook het contact heeft zich ontwikkeld. Dit in ogenschouw nemend vermag [verzoeker] niet in te zien hoe het vertrouwen dat aangeefster in het mailverkeer laat zien, meer dan 2 jaar later nog op diezelfde wijze aanwezig zou zijn, laat staan dat het in causaal verband zou staan met het aangaan en onderhouden van een seksuele relatie. Het zegt immers niets over hoe de verhouding 2 jaar later was en al helemaal niet hoe relevant dit aspect op dat moment was, Mede in het licht van hetgeen bepleit is over de gelijkwaardige en vriendschappelijke aard van de relatie in de tenlastegelegde periode en bijvoorbeeld het feit dat de eetproblemen van aangeefster zich pas in 2013 openbaarden, kan het proces-verbaal geen betrekking hebben op de tenlastelegging, althans is de opname er van als bewijsmiddel onbegrijpelijk.

4.

In zoverre kan de opname van het bewijsmiddel ook geen ondersteuning van andere bewijsmiddelen vormen nu ook die steun enkel kan zien op de situatie zoals die in 2011 was. Gelet op het belang dat het hof hecht aan het bestaan van de vertrouwensrelatie, mede ook blijkend uit de bewijsoverwegingen kan niet gezegd worden dat dit bewijsmiddel van ondergeschikte aard is. Daarmee ontbreekt bij het wegvallen ervan iedere basis voor een bewezenverklaring en is het belang van cassatie gegeven. Het bestreden arrest kan daarom niet in stand blijven.

Middel II:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid met zich meebrengt. In het bijzonder zijn geschonden de artt. 350, 359 lid 2 en 415 Sv doordat het hof ten onrechte het verweer met betrekking tot de betrouwbaarheid en de geloofwaardigheid van de verklaringen van aangeefster heeft verworpen, althans heeft verworpen met miskenning van het bepaalde in art. 359 lid 2 Sv. De bewezenverklaring is daardoor ook onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting:

1.

Bij pleidooi is door de raadsvrouwe ten aanzien van de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van de verklaringen van aangeefster het volgende aangevoerd:

‘(…) Ik heb u eerder verzocht om voeging van meer berichten, van WhatsApp en facebook, aan het strafdossier. Ik meen dat het noodzakelijk is om een volledig beeld te hebben van de conversaties, en niet op basis van het zeer selectief aantal berichten die in het dossier zitten een oordeel te vormen, Het verkrijgen van een objectief beeld van deze affaire is uiteraard van het grootste belang bij de beoordeling van de feiten zoals die aan mijn cliënt worden verweten.

De relatie is naar mening van de verdediging altijd vriendelijk, wederkerig en affectief geweest. Dat blijkt al uit de berichten die in het oorspronkelijke dossier zitten, maar nóg duidelijker wordt dit beeld als alle berichten worden bekeken die nu beschikbaar zijn. Géén dwang, géén scheve verhoudingen, géén gebruik of misbruik van macht of positie. Niets van dat al, Als er iémand actief is en constant het initiatief neemt in de relatie is het aangeefster. Als het beeld dat naar voren komt uit de in berichten vastgelegde gesprekken van al die maanden wordt gelegd op de verklaringen die [slachtoffer] later heeft afgelegd, blijkt een verschil van dag en nacht.

Zij stelt ineens dat er sprake was van drang, dwang en zelfs verkrachting. Dit beeld wat zij schetst komt niet overeen met de werkelijkheid zoals cliënt die kent en die wordt bevestigd door de berichten tussen hen over een lange periode. Uit dit berichtenverkeer blijkt op meerdere punten strijd met hetgeen zij vertelt in haar verklaringen. Zo geeft zij aan tegen haar wil seks te hebben gehad. Uit de berichten blijkt een volstrekt ander beeld. Ook stelt zij dat cliënt geen voorbehoedsmiddel gebruikte. Ook op dit punt blijkt duidelijk uit de whatsapp gesprekken dat dit absoluut niet waar is. Hetzelfde geldt voor de reactie zoals cliënt deze volgens haar gaf op eerder door haar ervaren misbruik. Hij zou haar ‘slet’ hebben genoemd. Meerdere malen, zo verklaart zij. Maar als u de berichten leest over dit onderwerp, kunt u zien dat dit háár woordgebruik is, en de wijze waarop cliënt op haar eerdere ervaringen reageert volstrekt tegenovergesteld is. Zij vertelt verder over specifieke locaties waar seks heeft plaatsgevonden, zoals in de kleedkamer van de handbal, zij vertelt aanvankelijk een uiterst gedetailleerd verhaal. Daar komt ze dan bij de KMar op terug, hier ontkent zij dat er ooit seks in de kleedkamer is geweest. Ook blijkt uit de chats die zij heeft gehad met [betrokkene 1] dat zij de waarheid op zijn zachtst gezegd met een korreltje zout neemt. Wat is de achtergrond dat zij dit soort zaken aantoonbaar verzint?

De verdediging durft te stellen dat er sprake is van een aangifte die onder druk van de omgeving, en wellicht ook innerlijke druk, tot stand is gekomen. Met komt niet zelden voor dat zelfs valse aangiften worden gedaan omdat er vanuit de omgeving druk plaatsvindt, en aangeefsters zich moeten verklaren en op een gegeven moment niet meer terug kunnen. U kunt zien dat de aantijgingen erger worden naarmate de tijd vordert. Zij heeft niet zelf besloten aangifte te doen, zij is daartoe gebracht door PsyQ, haar ouders en diverse vriendinnen. Dat er een druk is geweest, of zij dit zo heeft gevoeld blijkt wat mij betreft uit objectieve gegevens.

In december 2013 gaat de vader van [slachtoffer] naar de politie om melding te doen. Hij heeft net gehoord van de relatie, PsyQ heeft [slachtoffer] ‘voor het blok’ gezet om het thuis te vertellen. Zij heeft haar ouders gezegd dat zij geen ‘nee’ durfde te zeggen. [slachtoffer] heeft aangegeven geen aangifte te willen doen (p. 124). Ook in een bericht aan de echtgenote van cliënt geeft zij nadrukkelijk aan dat haar ouders wilden dat zij aangifte deed, maar dat zij dat absoluut niet wilde. Uit het pv-bevindingen op p. 125 en 126 blijkt dat [slachtoffer] een bepaald schuldgevoel voelt naar haar ouders en PsyQ als zij geen aangifte doet. Ze heeft het gevoel dat zij zich moet bewijzen omdat zij anders wordt opgenomen en dit dus haar laatste kans is. Haar behandelaar bij PsyQ heeft gezegd dat zij een stap verder komt als zij aangifte doet. Zij geeft aan dat haar omgeving wil dat zij aangifte doet en dat zij dan aan een bepaald verwachtingspatroon voldoet.

Wat mij betreft volgt uit de gang van zaken voorafgaand aan het doen van aangifte, een half jaar na de eerste melding van vader, dat er sprake is van zeer veel gesprekken, onder andere met hulpverleners, van veel druk van de buitenwereld, en een verschuiving in wat [slachtoffer] wil. Zij geeft ook aan ‘steeds meer in te zien’ dat [verzoeker] fout zat (onder andere pv p. 127). Er is dus blijkbaar een proces gaande? Ook geeft ze in ditzelfde gesprek aan dat haar ouders boos op haar zijn omdat ze met ‘hem’ het bed in is gedoken.

Uit alles wat in het dossier is vastgelegd, blijkt een ‘motief’, om uiteindelijk op deze wijze te verklaren, aangifte te doen en te stellen dat zij is gedwongen, dat zij het niet wilde. Zo voldoet zij aan het verwachtingspatroon van anderen. In de aangifte geeft zij ook aan dat zij denkt dat als zij geen aangifte doet ze al helemaal niet wordt geloofd. Zij voelt veel druk (p. 136).

Er is een enorme discrepantie tussen wat blijkt uit de berichten die ter beschikking staan, en de aangifte en verdere verklaringen. Van wederzijdse instemming, naar dwang en verkrachting. In aanloop naar de aangifte is er veel gebeurd, en ook veel verteld. Een ander opmerkelijk detail, is dat [slachtoffer] tijdens haar informatief gesprek (p. 129 ev) vertelt dat het eerste seksuele contact heeft plaatsgevonden een week na haar 17e verjaardag op 7 oktober 2013. Zij is erg specifiek, en legt ook uit waarom zij zo zeker is van wanneer het eerste seksuele contact heeft plaatsgevonden.

In de aangifte verklaart zij echter aanzienlijk anders, dan is de eerste seksuele ervaring al in augustus 2013 (p. 150). Ook verklaart zij pas in haar tweede deel van de aangifte (p.154) dat zij heeft gezegd dat zij niet wilde. Zij wordt daar ook mee geconfronteerd maar zegt dat zij zich dat nu pas bedacht. Ook wordt zij geconfronteerd met de WhatsApp gesprekken waaruit blijkt dat zij wel degelijk instemde. Zij geeft dan aan dat ze het eerst niet lekker vond maar later wel (p. 161). Overigens vertelt zij dan ook dat zij niet het gevoel heeft dat zij misbruikt is, en dat zij twijfelt of ze het niet gewoon wilde (p. 161).

Veel woorden voor één conclusie: de verdediging zet veel vraagtekens bij de ontwikkeling die de aangeefster heeft doorlopen, en de personen die betrokken zijn bij de totstandkoming van de uiteindelijke verklaringen, alsmede het waarheidsgehalte van de aangifte die zij heeft gedaan. Ja, het seksuele contact heeft plaatsgevonden. Dat wordt van deze zijde absoluut niet betwist. Wat wel met klem wordt betwist, is dat er sprake is geweest van strafbare feiten. Er is in deze zaak geen sprake van een één tegen één verklaring. Er zijn immers stapels berichten, die een exacte weergave geven van de aard van de relatie. Wat mij betreft zou de inhoud van die berichten, die zó haaks staat op de later afgelegde verklaringen, reeds moeten leiden tot een vrijspraak. Er is géén sprake van een strafbaar feit. (…)’.

En:

‘(…) De verdediging merkt op dat uit de stukken die door de benadeelde partij zijn verstrekt blijkt, dat er sprake is van een borderline persoonlijkheidsstoornis. Daarmee was de verdediging niet eerder bekend, maar de kenmerken van borderliners kunnen flink van invloed zijn op het gedrag en de verklaringen van de aangeefster. Zo lees ik dat een van de kenmerken een irreële verlatingsangst is, maar ook manipulatief gedrag en liegen. Het zou goed kunnen zijn dat deze omstandigheid een enorme invloed heeft op deze strafzaak, in ieder geval op de inhoud van de verhoren van de aangeefster en haar gedrag. Dat betekent ook dat de verdediging meent dat haar verklaringen door deze omstandigheid met de meeste voorzichtigheid moeten worden bekeken, en de betrouwbaarheid op ieder punt moet worden getoetst aan objectieve gegevens, zoals getuigen en de inhoud van het berichtenverkeer. (…)’

En:

‘(…) Uit het dossier blijkt dat aangeefster is beïnvloed, en zelfs actief is bezig geweest om te komen tot een geloofwaardige aangifte, tot strafbare feiten. Waar die er niet zijn wat cliënt betreft. Ik lees bijvoorbeeld dat zij tezamen met een lotgenoot, [betrokkene 2], tracht de feiten zó te construeren, dat zij in hun ogen wel strafbaar móeten zijn (p. 182). Zodra zij wordt geconfronteerd met tegenstrijdigheden in haar verklaringen, geeft zij aan dat zij bang was dat als zij iets anders zou zeggen het geen strafbaar feit zou zijn (bv p. 161). Wellicht begrijpelijk, maar het dossier ademt uit dat hetgeen uiteindelijk op papier is gekomen, niet strookt met de werkelijke gang van zaken. En dat maakt dat niet kan worden uitgegaan van de verklaringen die aangeefster heeft afgelegd, aantoonbaar vaak onjuist, geconstrueerd, aangepast en beïnvloed. Geen feiten. (…)’

2.

Dit betoog over de betrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. Het hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de verklaringen van aangeefster voor het bewijs te bezigen. De enkele overweging dat het hof geen reden heeft om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van de bewijsmiddelen te twijfelen is in het licht van hetgeen — onder meer onderbouwd met veel berichtenverkeer — is aangevoerd volstrekt onvoldoende. Het Hof heeft daardoor — de vrije selectie en waardering van bewijsmiddelen ten spijt — in strijd met art. 359 lid 2 Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die tot die afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359 lid 8 Sv nietigheid tot gevolg.

3.

Het is evident dat [verzoeker] belang heeft bij cassatie op dit punt. Het gevoerde verweer en het middel strekken immers tot vrijspraak van het tenlastegelegde. Om voornoemde redenen kan het bestreden arrest niet in stand blijven.

Middel III:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid met zich meebrengt. In het bijzonder zijn geschonden de artt. 248a Sr, 350, 358, 359 en 415 Sv, doordat het bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. In het bijzonder kan daaruit niet het (voorwaardelijk) opzet volgen. De bewezenverklaring is daarom niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed, althans is het daartegen gevoerde verweer onvoldoende gemotiveerd danwel onbegrijpelijk verworpen.

Toelichting:

1.

Namens [verzoeker] is bij pleidooi het volgende aangevoerd ten aanzien van het (voorwaardelijke) opzet op het misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht:

‘(…) Daarnaast dient (ten overvloede) te worden gesteld dat ook zonder de opgegeven redenen van aangeefster er een vrijspraak zal moeten volgen Er zal namelijk ook moet bewezen worden: misbruik van dat feitelijk overwicht én opzet op bewegen.

Die twee zijn nauw met elkaar verweven. Misbruik impliceert opzet, al dan niet in voorwaardelijke vorm, het met kwade bedoelingen van een bepaalde overwichtssituatie gebruik maken. Anders gezegd: het willens en wetens voor je eigen gewin en ten koste van iemand anders inzetten van die situatie. Als cliënt ergens in het dossier had gezegd: ik ben je handbalcoach, ik wil dat je dit en dat doet, dan waren we snel klaar. Maar het dossier biedt daar helemaal geen aanknopingspunten voor. Cliënt heeft nooit iets in die zin in het onderlinge contact gebruikt.

De rechtbank heeft de opzet ongemotiveerd bewezenverklaard en niet meer opgeschreven dan: ‘door bij het opbouwen van de vertrouwensrelatie gaandeweg verder te gaan en over te gaan tot seksueel contact heeft verdachte misbruik gemaakt van zijn positie en de positie waarin aangeefster verkeerde’.

Ik wijs in dit kader op de conclusie van de AG bij Hoge Raad van 8 september 20091.: ‘Met de term ‘misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht’ had de wetgever het oog op het brengen van een ander in een afhankelijke situatie waarin deze in diens keuzevrijheid wordt beperkt.’

Cliënt heeft aangeefster helemaal niet in een dergelijke situatie gebracht. Cliënt en aangeefster hebben zichzelf verloren in een affaire. Cliënt heeft daarin altijd op voet van gelijkwaardigheid met aangeefster gecommuniceerd. Al zou het zo zijn dat aangeefster tegenover cliënt niet eerlijk is geweest over de wenselijkheid van dat contact, zoals zij later verklaart, dan vloeit daaruit voort dat cliënt niet kon weten dat aangeefster die affaire eigenlijk niet wilde. Als we de vele berichten lezen die aangeefster stuurt, dan rijst daar toch echt een heel ander beeld uit op dan iemand die tegen haar zin de seksuele contacten ondergaat. Ze neemt nota bene zelf regelmatig het initiatief.

Belangrijke vaststelling uit dossier is dat aangeefster nooit aan cliënt heeft aangegeven dat ze het seksuele contact niet wilde. Ze heeft eraan meegedaan en zelfs initiatief genomen. Al zou het zo zijn dat er sprake was van een overwichtssituatie, al zou het zo zijn dat aangeefster door die overwichtssituatie bewogen is tot het aangaan van het seksuele contact, de werkelijkheid voor cliënt was dat aangeefster aan cliënt aangaf dat ze dat contact graag wilde. Cliënt heeft dat zelfs nog gevraagd voorafgaand én na het eerste contact bij cliënt thuis op de bank.

Cliënt had gevoelens voor aangeefster en is er altijd vanuit gegaan dat die gevoelens wederzijds waren, dat werd hem immers verteld door aangeefster. Dat blijkt ook overduidelijk uit de inhoud van de berichten die ze hem stuurde. Had cliënt zich moeten realiseren dat aangeefster vanwege haar psychische problemen misschien er niet voor zou kunnen of willen kiezen om cliënt af te wijzen? Dat ze zich om die reden misschien anders zou voordoen dan ze was? Dat is verdedigbaar. Maar wat voor strafrechtelijk verwijt levert die vaststelling dan op? Je kunt cliënt dan verwijten dat hij zich heeft laten meeslepen en dat hij niet voorzichtig genoeg is geweest op een moment dat dat wel van hem verwacht mocht worden. Het is niet een vraag die juridisch voorligt, maar dat verwijt zou je juridisch wellicht als schuld kunnen aanduiden.

Echter, artikel 248a Sr vereist opzet. Opzet op het misbruik maken, opzet op het bewegen. In voorwaardelijke vorm vereist dat allereerst de aanmerkelijke kans dat aangeefster door overwicht zou worden bewogen tot aangaan van seksueel contact. Dat is een feitelijke waardering voor uw Hof, maar in lijn met hetgeen eerder is bepleit ten aanzien van de vraag of er strafrechtelijk relevant overwicht was, meent de verdediging dat er ook geen aanmerkelijk kans was dat aangeefster hierdoor bewogen werd, laat staan dat cliënt deze aanmerkelijke kans aanvaard heeft.

Ook hier wijst de verdediging weer nadrukkelijk op de inhoud van de berichten zoals deze aan het dossier zijn toegevoegd. Uit de passages zoals deze als bijlage bij deze pleitnota zitten, blijkt van een actieve houding van de aangeefster. Een zéér actieve opstelling zelfs, zij neemt vrijwel zonder uitzondering het initiatief. Dat zijn de feiten, zoals die ook aan cliënt bekend waren. Het lijkt weinig geloofwaardig in het licht van de inhoud van deze berichten, dat aangeefster angst had om nee te zeggen, om cliënt af te wijzen. Wellicht verklaart dat dan enig seksueel contact, maar absoluut niet de zeer actieve en initiatiefnemende houding van de aangeefster. Dan zou je eerder een passieve afwachtende en gelaten houding verwachten. Maar daar was —aantoonbaar— geen sprake van.

Voor een veroordeling zal daarom bewezen moet kunnen worden dat cliënt die kans heeft geweten en die ook heeft aanvaard. En daar was absoluut geen sprake van. Hij kende aangeefster al jaren, en er was sprake van een hechte vriendschap. Als die aanmerkelijke kans er was, dan is cliënt zich daar helemaal niet van bewust van geweest, laat staan dat hij die kans heeft aanvaard.

Cliënt heeft niet opzettelijk misbruik gebruik gemaakt van de situatie en daarmee aangeefster bewogen tot seks. Hij is in een affaire beland. Daarin staat cliënt bepaald niet alleen. Hechte vriendschappen groeien wel vaker uit tot goede relaties. Cliënt heeft aangeefster ook in haar kwetsbaarheden leren kennen. Aangeefster liet cliënt dichtbij komen en daardoor zijn er gevoelens gekomen, die in ieder geval in de beleving van cliënt wederzijds waren. Hij heeft die gevoelens toegelaten, met de gevolgen zoals we die in het dossier tegenkomen.

Die feitelijke constellatie kan daarom nooit leiden tot de conclusie dat er sprake is van opzet. Ook gelet hierop dient cliënt te worden vrijgesproken van het subsidiair tenlastegelegde. (…)’.

2.

In het kort komt het er op neer dat [verzoeker] de relatie zag als wederkerig en gebaseerd op vriendschap. Mede daardoor en gelet op hetgeen is aangevoerd, is de enkele vaststelling van het hof dat er sprake van een overwicht bij [verzoeker] op zichzelf onvoldoende om ook (voorwaardelijk) opzet op het misbruiken van dat overwicht bewezen te achten. Het enkele bestaan van overwicht brengt immers niet automatisch (opzettelijk) misbruik ervan met zich mee, ook niet zonder meer als er sprake is van seksuele handelingen.

3.

Een bewezenverklaring vereist daarom een bewustheid ten aanzien van dat overwicht én het strafbare gebruik daarvan.

4.

Die bewustheid en daarmee dat opzet vallen evenwel niet uit de gebezigde bewijsmiddelen af te leiden. Met name uit de verklaring van aangeefster moet het hof het overwicht hebben afgeleid, maar de wetenschap bij [verzoeker] dat hij dat overwicht had, laat staan dat hij daarmee opzettelijk misbruik maakte van dat overwicht, is daarmee niet zonder meer gegeven.

5.

Het hof overweegt op dat punt namelijk in het arrest: ‘(…) Op grond van deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat er sprake is van een overwicht bij verdachte. Verdachte had zich hiervan bewust moeten zijn en heeft op zijn minst genomen de aanmerkelijke kans aanvaard dat dit overwicht aangeefster heeft bewogen tot het aangaan en in stand houden van de seksuele relatie en het dulden en plegen van de tenlastegelegde seksuele handelingen. (…)’.

6.

Het hof onderkent hiermee — in lijn met hetgeen [verzoeker] ter verdediging heeft aangevoerd — dat [verzoeker] zich niet bewust was van het overwicht. Immers, hij had er zich bewust van moéten zijn, aldus het hof. Die bewustheid is zoals gezegd ook niet af te leiden uit de bewijsmiddelen. [verzoeker] vermag dan ook niet in te zien hoe het hof vervolgens overweegt dat [verzoeker] de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dit overwicht aangeefster heeft bewogen. Het aanvaarden van een kans impliceert immers de bewustheid van die kans, waarvan het hof juist overweegt dat die er niet is.

7.

Nu die bewustheid door het hof niet uit de bewijsmiddelen is afgeleid en ook niet afgeleid kan worden, is de bewezenverklaring onvoldoende gemotiveerd, althans is het daartegen gevoerd verweer onvoldoende, althans onbegrijpelijk verworpen.

8.

In dat verband is evident dat [verzoeker] belang heeft bij cassatie. Het gevoerde verweer en het middel strekken immers tot vrijspraak van het tenlastegelegde. Om voornoemde redenen kan het bestreden arrest niet in stand blijven.

Middel IV:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid met zich meebrengt. In het bijzonder zijn geschonden art. 359 en 415 Sv, doordat het hof ten onrechte, althans onvoldoende danwel onbegrijpelijk gemotiveerd een onjuist feitelijk gegeven (mede) aan de strafoplegging ten grondslag heeft gelegd.

Toelichting:

1.

De strafoplegging is door het hof onder meer met de volgende overweging gemotiveerd: ‘De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan (…)’.

2.

In de overwegingen met betrekking tot het bewijs overwoog het hof eerder: ‘(…) Op enig moment, aangeefster was toen net 16 jaar (onderstreping van mij, HS), is er een seksuele relatie tussen aangeefster en verdachte ontstaan. (…)’.

3.

Bewezenverklaard is echter dat de seksuele relatie heeft plaatsgevonden in de periode 1 augustus 2013 tot en met 31 december 2013. Aangeefster was in die periode niet ‘net 16’, maar werd en was in die periode 17 jaar oud. Een verschil dus van (bijna) 1 jaar!

4.

In het licht het systeem van strafbaarstelling van het plegen van seksuele handelingen met minderjarigen is deze onjuiste veronderstelling van het hof niet zonder betekenis. Immers, de straffen ten aanzien beneden-16-jarigen zijn fors hoger dan ten aanzien van 16/17-jarigen, terwijl bij het bereiken de 18-jarige leeftijd (zonder bijkomende omstandigheden) de handelingen straffeloos zijn. Zo bezien is het voor de strafbaarheid sec niet, maar voor de bepaling van de strafmaat en -modaliteit wel relevant waar de betrokkene wat betreft de leeftijd zich in de ‘range’ bevindt. Het spreekt welhaast voor zich dat de situatie ten aanzien van een net 16-jarige anders beoordeeld zal worden dan ten aanzien van iemand die welhaast 18 is, of in casu rond de 17 is.

5.

De leeftijd is daarmee een belangrijke factor voor de strafmaat, in dit geval ook voor het hof, dat zoals gezegd in de bewijsoverweging nadrukkelijk ingaat op de leeftijd en dit via de eerder genoemde overweging meeneemt in de strafmotivering. Door ten onrechte van een feitelijk onjuiste leeftijd uit te gaan, is de oplegging van de straf gebaseerd op die onjuiste feitelijke omstandigheid.

6.

Dat het hof in de bijzondere strafoverwegingen hier niet nader op in gaat maakt dit niet anders. Feit is wel dat het hof overweegt dat uitsluitend het opleggen van een gevangenisstraf recht doet aan de ernst van het feit. Hier wreekt zich volgens [verzoeker] dan ook de doorwerking van de onjuiste veronderstelling van het hof ten aanzien van de leeftijd. Indien de juiste leeftijd als uitgangspunt was genomen, had dit ten gunste van [verzoeker] kunnen werken in ofwel modaliteit ofwel duur van de op gelegde straf. De strafoplegging is hierdoor onvoldoende, althans onbegrijpelijk gemotiveerd.

7.

[verzoeker] heeft dan ook een reëel en groot belang bij cassatie nu hem een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf van substantiële duur is opgelegd, reden waarom het arrest niet in stand kan blijven.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr H. Sytema, advocaat te 's‑Gravenhage, die verklaart daartoe bepaaldelijk door verzoeker te zijn gemachtigd.

's‑Gravenhage, 4 oktober 2018

H. Sytema

Conclusie 02‑07‑2019

Inhoudsindicatie

Conclusie PG. Vier middelen. Door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht een persoon waarvan hij weet dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk bewegen ontuchtige handelingen te plegen/van hem te dulden (art. 248a Sr). Slagende klacht dat ’s hofs bewezenverklaring van het opzet onvoldoende met redenen is omkleed. De overige middelen behoeven daarom geen bespreking. Conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar het hof.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/00259

Zitting 2 juli 2019

CONCLUSIE

J. Silvis

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum 1] 1974,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 4 januari 2018 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht een persoon waarvan hij weet dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk bewegen ontuchtige handelingen te plegen/van hem te dulden, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof een beslissing genomen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het arrest bepaald.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. H. Sytema, advocaat te 's-Gravenhage, heeft 4 middelen van cassatie voorgesteld.

Het derde middel klaagt dat het bewezenverklaarde (voorwaardelijk) opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans dat het daaromtrent gevoerde verweer onvoldoende gemotiveerd is verworpen.

Ten laste van verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

‘hij in de periode van 01 augustus 2013 tot en met 31 december 2013 te Dordrecht en Zwijndrecht, in ieder geval in Nederland, meermalen door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht, te weten als handbalcoach en vertrouwenspersoon (bij onder meer de intake bij haar behandelcentrum PsyQ) en het grote leeftijdsverschil (22 jaar), een persoon, [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum 2] 1996, waarvan verdachte wist dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, opzettelijk heeft bewogen ontuchtige handelingen,

(een) tongzoen(en) geven aan die [slachtoffer] ende schaamlippen van die [slachtoffer] strelen, enhet zijn, verdachtes, vinger(s) in de vagina van die [slachtoffer] brengen en houden, en de vagina en/of schaamlippen van die [slachtoffer] likken, enhet zijn, verdachtes, penis in de vagina en anus of mond van die [slachtoffer] brengen,enhet zijn, verdachtes, penis door die [slachtoffer] laten vastpakken en vasthouden en zich door die [slachtoffer] laten pijpen,te plegen of zodanige handelingen van verdachte te dulden.’

5. Hiertoe heeft het hof blijkens de aanvulling op zijn arrest de volgende bewijsmiddelen gebezigd:

‘1. Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 22 december 2014 gevoegde, door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee, in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte van 17 juli 2014 (dossierpagina 134 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer] , zakelijk weergegeven:

V : en wat betekent “en zo”?A: Aftrekken, vingeren, pijpen en likken.V: Wanneer heb je dat voor het eerst dan gedaan?A: Vorig jaar augustus. Toen was ik 16. Dit was met [verdachte] (Hof: verdachte).V: Waar ken je [verdachte] van?A: Van de handbal. Hij was mijn trainer. Ik ken hem nu 5 jaar.A: Hij weet van al mijn onzekerheden en dat ik een eetstoornis heb.A: Hij kwam een keer naar mij toe op een toernooi en vroeg mij wat er met mij aan de hand was. Ik heb het hem toen verteld. Ik ben hem toen gaan vertrouwen en sindsdien was hij een vertrouwenspersoon voor mij.V: en hoe reageerde hij daar op?A: Heel begripvol en gaf mij gelijk een knuffel. Hij zei dat ik altijd bij hem terecht kon en dat we het er nog wel over zouden hebben.V: Maar jullie hebben dus heel veel contact gehad. Waar hebben jullie het dan nog meer over?A: Over hoe het thuis ging. Ik heb geen goede band met mijn ouders.V: Wat betekende [verdachte] voor jou in die periode ten opzichte van jouw ouders?A: Ik zag hem als een soort vader en beste vriend. Ik voelde mij veiliger bij hem dan bij mijn ouders.V: In hoeverre wist [verdachte] dit. Dat jij zo naar hem keek?A: Volgens mij wist hij dat en heb ik ook vaak tegen hem gezegd.A: Het viel mij op dat hij steeds meer dingen ging zeggen die hij niet eerder zei. Hij gokte naar mijn cupmaat, hij vroeg naar mijn seksuele ervaringen en wat ik voor fantasieën had.A: Hij vroeg wat ik allemaal had gedaan op seksueel gebied. Of ik daar behoefte aan had, wat ik dan zou willen.V: Wat heb jij zelf gevraagd?A: Ik heb gevraagd wat hij fijn vond.V: Waarom deed je dat?A: Ik was nieuwsgierig en was bang dat als ik het niet vroeg dat ik geen interesse in hem had en hij mij dan zou laten vallen.

2. Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 22 december 2014 gevoegde, door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee, in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte van 24 juli 2014 (dossierpagina 148 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer] , zakelijk weergegeven:

A: We gingen film kijken bij [verdachte] thuis. Eerst met [naam] en later met [verdachte] alleen. [verdachte] vroeg of ik tegen hem aan wilde liggen. En dat deed ik. Hij begon mij toen overal te strelen en mijn shirt uit te doen. Een toen deed hij mijn broek los en ging hij met zijn hand in mijn broek.V: Wat zei jij toen?A: Ik zei dat ik het niet wist en toen deed hij mijn broek los en trok hij deze uit.V: Hoe gaat het dan verder?A: Nou, hij deed ook mijn slipje uit.V: Wat dacht je toen?A: Dat ik het niet wilde.V: Waarom zei je niet gewoon dat hij moest stoppen?A: Ik durfde dat niet omdat ik bang was dat ik hem dan kwijt zou raken. Dat hij mij de schuld zou geven en dat ik alleen zou zijn.V: Hoe gaat het dan verder. Hij trekt je slipje uit en dan?A: Hij begint mij te vingeren.A: In mijn vagina.A: We stonden tegenover elkaar en hij pakte mijn-hand en bracht die naar zijn geslachtsdeel.V: wat voor gevoelens had je dan bij [verdachte] ?A: Het is alsof hij een soort tweede vader was.A: Hij had ook in het Wetboek van Strafrecht opgezocht dat ik vanaf 17 seksueel meerderjarig ben en dat hij er niet voor gestraft zou kunnen worden. Hij zei ook dat ik mij beter kon uitschrijven bij de handbal omdat ik in mijn blessuretijd zat. Hij zei dat hij er dan niet op aangekeken zou worden, omdat hij mijn trainer was.V: Hij zit met zijn vingers in jou. Wat doe je dan bij hem?A: Hij maakte zijn broek los en hij legde mijn hand op zijn geslachtsdeel.A: En dan wil hij dat ik hem aftrek.V: Hoe weetje dat?A: Omdat hij dat zei.A: Ik begon hem af te trekken met mijn hand.V: Wanneer heb je dan daadwerkelijk seks met hem gehad?A: Ik weet niet zeker of dat het weekend na die woensdag was of nee. Het was die vrijdag al.V: [slachtoffer] , Ik wil even een vraag stellen. Hoe vaak heb je seks met [verdachte] gehad?A: Vaak.V: Wat is dat?

A: Dagelijks. Ik denk vanaf half augustus tot en met december. Ik was er elke woensdag en dan gebeurde het een paar keer. Ook als ik bleef slapen gebeurde het een paar keer.…A: Hij heeft misbruik gemaakt van mijn kwetsbaarheden. Hij is mijn trainer. Hij is veel ouder dan ik en hij had beter moeten weten. Hij had een machtspositie.A: Hij was mijn trainer en ik stond onder zijn hoede. Hij is volwassene en ik hetkind.V: Hoe keek je tegen [verdachte] aan voordat de seks begon?A: Ik had hem heel groot staan. Ik zag hem als een soort god of zo.V: Waar hadden jullie allemaal seks dan?A: Bij hem thuis, bij mij thuis, in de wc in een restaurant in Rotterdam tegenover Bubbletea shop.V: OK, waar heb je nog meer seks gehad?A: in zijn auto. Hij heeft mij ook gevingerd en getongzoend in de bioscoop. Dit is twee keer gebeurd. Tijdens het autorijden heb ik hem gepijpt. Seks ergens langs een snelweg.V: Wat hebben jullie allemaal op gebied van seks gedaan?A: Vingeren, pijpen, aftrekken, likken, anaal, neuken.

3. Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 22 december 2014 gevoegde, door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee, in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte van 31 juli 2014 (dossierpagina 167 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer] , zakelijk weergegeven.

V: Hoe vaak heb je [verdachte] gepijpt of afgetrokken?A: Ik denk iets van 50 keer.

4. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van de militaire kamer van de rechtbank van 14 december 2015, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Ik ken [slachtoffer] al sinds augustus 2009. Toen ben ik de handbaltrainer geworden van het team waarin [slachtoffer] speelde. [slachtoffer] was toen 12 jaar en ik 34 of 35 jaar. Aanvankelijk was er sprake van een trainer-speelster-relatie. Pas jaren later, begin 2012, is er een vriendschap ontstaan.Zoals ik het mij herinner is de affaire 1 tot 2 weken voor haar 17e verjaardag begonnen. Volgens mij was de eerste keer dat we seksueel contact hadden eind september 2013 toen ze bij mij thuis langs kwam en we samen een film hebben gekeken. Ik heb haar toen gevingerd. Een paar weken nadat er voor het eerst iets gebeurd was tussen [slachtoffer] en mij hebben we voor het eerst seks gehad. Dit zal ergens begin oktober 2013 zijn geweest. Ik denk dat we ongeveer tien keer seksueel contact hebben gehad.Ik ben een paar keer mee geweest naar PsyQ als vriend.Alles wat [slachtoffer] opsomt aan seksuele handelingen is gebeurd. Ik ben ook met mijn penis in haar anus gegaan.

5.Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 22 december 2014 gevoegde, door [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , beiden opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee, in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 9 december 2014 (dossierpagina 194 e.v.), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten, zakelijk weergegeven:

Er is onderzoek gedaan op de inbeslaggenomen goederen naar het e-mailverkeertussen [slachtoffer] en [verdachte] .Hieronder wordt een gedeelte van dit e-mailverkeer weergegeven.

- 8 juni 2011, van [e-mailadres 1] aan [e-mailadres 2] . “en ik vind het ook fijn dat ik het bij jou kwijt ben ook al ben je m’n trainer, ik vind ‘t echt aardig van je dat ik m’n hart bij je mag luchten. - 8 juni 2011, van [e-mailadres 2] aan [e-mailadres 1]“Je valt me niet lastig hoor;), datje me vertrouwd en dat ik je misschien kan helpen en adviseren af en toe voelt ook fijn.” - 9 juni 2011, van [e-mailadres 1] aan [e-mailadres 2] .

“Enne ik praat liever met jou dan met me ouders hoor, dus ik vind het niet erg datje als m’n ouders kinkt”.- 10 juni 2011, van [e-mailadres 2] aan [e-mailadres 1] “Maar goed, ik ben ook altijd bereid om naar je te luisteren en over dit soort dingen te praten”.- 9 juli 2011, van [e-mailadres 1] aan [e-mailadres 3] .“Ik weet niet of je het leuk vind als ik weer met m’n probleem naar je toe kom, ik wil je er niet mee lastig vallen ofzo, maar ik zit weer een beetje met mezelf in de knoop...”

6.De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van de militaire kamer van het hof van 21 december 2017, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Wij hebben een seksuele relatie gehad en er hebben seksuele handelingen plaatsgevonden.Ik ging met haar mee naar de intake bij PsyQ. [slachtoffer] wilde liever haar ouders niet mee hebben. Ik heb het er met haar ouders over gehad.Ik sprak eigenlijk nooit over mijn werk. Ik besprak wel privézaken met haar, maar ik had niet veel problemen. Ik ben van nature een binnenvetter en bespreek mijn problemen niet, ook niet met mijn partner.’

6. Voorts heeft het hof in zijn arrest voor zover relevant het volgende opgenomen:

‘Overweging met betrekking tot het bewijs van het subsidiair tenlastegelegde

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het subsidiair tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Verdachte heeft erkend dat de seksuele handelingen met aangeefster zoals in de tenlastelegging genoemd hebben plaatsgevonden in de tenlastegelegde periode.Verdachte stelt evenwel dat de handelingen met wederzijds goedvinden hebben plaatsgevonden binnen een gelijkwaardige relatie tussen hem en aangeefster. Van misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht is volgens hem geen sprake, terwijl de seksuele handelingen die hebben plaatsgevonden evenmin ontuchtig zijn.

Het hof is echter van oordeel dat wel degelijk sprake was van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht en dat verdachte aangeefster daardoor opzettelijk heeft bewogen tot het plegen en/of dulden van de tenlastegelegde seksuele handelingen. Het hof is daarbij van oordeel dat de tenlastegelegde handelingen ontuchtige handelingen zijn. Het hof onderbouwt dit als volgt.

Op basis van de stukken en de behandeling ter terechtzitting stelt het hof vast dat verdachte 22 jaar ouder is dan aangeefster. Van augustus 2009 tot mei 2013 was verdachte aangeefsters handbalcoach. Tussen verdachte en aangeefster is in die periode een vriendschap ontstaan. Op enig moment, aangeefster was toen net 16 jaar, is er een seksuele relatie tussen verdachte een aangeefster ontstaan. Aangeefster was een jong, kwetsbaar meisje, dat onder meer kampte met een eetstoornis. Zij had ook een moeizame relatie met haar ouders. Verdachte was, ook al voordat sprake was van seksuele gedragingen tussen beiden, op de hoogte van deze kwetsbaarheid van aangeefster. Aangeefster besprak haar problemen met verdachte Ook is hij met haar meegegaan naar een intakegesprek bij haar behandelcentrum PsyQ. Naar eigen zeggen heeft hij contact opgenomen met aangeefsters ouders om te vragen of zij er mee akkoord gingen dat hij mee ging naar de intake, omdat aangeefster daar liever hem dan haar ouders bij wilde hebben. Verdachte was aldus een vertrouwenspersoon voor aangeefster. Uit niets blijkt dat ook verdachte zijn eventuele problemen of gedachtes met aangeefster besprak; er was op dat punt sprake van eenrichtingsverkeer.

Uit de verklaring van aangeefster, ondersteund door de inhoud van e-mailberichten en chatberichten in het dossier, maakt het hof op dat aangeefster tegen verdachte opkeek en dat zij bang was zijn vriendschap te verliezen.

Op grond van deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat er sprake was van een overwicht bij verdachte. Verdachte had zich hiervan bewust moeten zijn en hij heeft minst genomen de aanmerkelijke kans aanvaard dat dit overwicht aangeefster heeft bewogen tot het aangaan en in stand houden van de seksuele relatie en bij het dulden en plegen van de tenlastegelegde seksuele handelingen. De hiervoor weergegeven omstandigheden waaronder de tenlastegelegde seksuele handelingen hebben plaatsgevonden maken ook dat sprake is van ontuchtige handelingen.

Met de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof dan ook van oordeel dat verdachte door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht aangeefster heeft bewogen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen. Van een gelijkwaardige relatie was als gezegd naar het oordeel van het hof geen sprake. Dat verdachte op enig moment feitelijk niet meer de handbaltrainer van aangeefster was, maakt dit niet anders.’

7. Het middel ziet op het volgende gedeelte uit de pleitnota in hoger beroep:

‘Daarnaast dient (ten overvloede) te worden gesteld dat ook zonder de opgegeven redenen van aangeefster er een vrijspraak zal moeten volgen Er zal namelijk ook moet bewezen worden: misbruik van dat feitelijk overwicht én opzet op bewegen.

Die twee zijn nauw met elkaar verweven. Misbruik impliceert opzet, al dan niet in voorwaardelijke vorm, het met kwade bedoelingen van een bepaalde overwichtssituatie gebruik maken. Anders gezegd: het willens en wetens voor je eigen gewin en ten koste van iemand anders inzetten van die situatie. Als cliënt ergens in het dossier had gezegd: ik ben je handbalcoach, ik wil dat je dit en dat doet, dan waren we snel klaar. Maar het dossier biedt daar helemaal geen aanknopingspunten voor. Cliënt heeft nooit iets in die zin in het onderlinge contact gebruikt.

De rechtbank heeft de opzet ongemotiveerd bewezenverklaard en niet meer opgeschreven dan: 'door bij het opbouwen van de vertrouwensrelatie gaandeweg verder te gaan en over te gaan tot seksueel contact heeft verdachte misbruik gemaakt van zijn positie en de positie waarin aangeefster verkeerde'.

Ik wijs in dit kader op de conclusie van de AG bij Hoge Raad van 8 september 2009 (voetnoot 12: CAG bij HR 8 september 2009 ECLI:NL:HR:2009:BJ3458) 'Met de term "misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht" had de wetgever het oog op het brengen van een ander in een afhankelijke situatie waarin deze in diens keuzevrijheid wordt beperkt.'

Cliënt heeft aangeefster helemaal niet in een dergelijke situatie gebracht. Cliënt en aangeefster hebben zichzelf verloren in een affaire. Cliënt heeft daarin altijd op voet van gelijkwaardigheid met aangeefster gecommuniceerd. Al zou het zo zijn dat aangeefster tégenover cliënt niet eerlijk is geweest over de wenselijkheid van dat contact, zoals zij later verklaart, dan vloeit daaruit voort dat cliënt niet kon weten dat aangeefster die affaire eigenlijk niet wilde. Als we de vele berichten lezen die aangeefster stuurt, dan rijst daar toch echt een heel ander beeld uit op dan iemand die tegen haar zin de seksuele contacten ondergaat. Ze neemt nota bene zelf regelmatig het initiatief.

Belangrijke vaststelling uit dossier is dat aangeefster nooit aan cliënt heeft aangegeven dat ze het seksuele contact niet wilde. Ze heeft eraan meegedaan en zelfs initiatief genomen. Al zou het zo zijn dat er sprake was van een overwichtssituatie, al zou het zo zijn dat aangeefster door die overwichtssituatie bewogen is tot het aangaan van het seksuele contact, de werkelijkheid voor cliënt was dat aangeefster aan cliënt aangaf dat ze dat contact graag wilde. Cliënt heeft dat zelfs nog gevraagd voorafgaand én na het eerste contact bij cliënt thuis op de bank.

Cliënt had gevoelens voor aangeefster en is er altijd vanuit gegaan dat die gevoelens wederzijds waren, dat werd hem immers verteld door aangeefster. Dat blijkt ook overduidelijk uit de inhoud van de berichten die ze hem stuurde. Had cliënt zich moeten realiseren dat aangeefster vanwege haar psychische problemen misschien er niet voor zou kunnen of willen kiezen om cliënt af te wijzen? Dat ze zich om die reden misschien anders zou voordoen dan ze was? Dat is verdedigbaar. Maar wat voor strafrechtelijk verwijt levert die vaststelling dan op? Je kunt cliënt dan verwijten dat hij zich heeft laten meeslepen en dat hij niet voorzichtig genoeg is geweest op een moment dat dat wel van hem verwacht mocht worden. Het is niet een vraag die juridisch voorligt, maar dat verwijt zou je juridisch wellicht als schuld kunnen aanduiden.

Echter, artikel 248a Sr vereist opzet. Opzet op het misbruik maken, opzet op het bewegen. In voorwaardelijke vorm vereist dat allereerst de aanmerkelijke kans dat aangeefster door overwicht zou worden bewogen tot aangaan van seksueel contact. Dat is een feitelijke waardering voor uw Hof, maar in lijn met hetgeen eerder is bepleit ten aanzien van de vraag of er strafrechtelijk relevant overwicht was, meent de verdediging dat er ook geen aanmerkelijk kans was dat aangeefster hierdoor bewogen werd, laat staan dat cliënt deze aanmerkelijke kans aanvaard heeft.

Ook hier wijst de verdediging weer nadrukkelijk op de inhoud van de berichten zoals deze aan het dossier zijn toegevoegd. Uit de passages zoals deze als bijlage bij deze pleitnota zitten, blijkt van een actieve houding van de aangeefster. Een zéér actieve opstelling zelfs, zij neemt vrijwel zonder uitzondering het initiatief. Dat zijn de feiten, zoals die ook aan cliënt bekend waren. Het lijkt weinig, geloofwaardig in het licht van de inhoud van deze berichten, dat aangeefster angst had om nee te zeggen, om cliënt af te wijzen. Wellicht verklaart dat dan enig seksueel contact, maar absoluut niet de zeer actieve en initiatiefnemende houding van de aangeefster. Dan zou je eerder een passieve afwachtende en gelaten houding verwachten. Maar daar was -aantoonbaar- geen sprake van.

Voor een veroordeling zal daarom bewezen moet kunnen worden dat cliënt die kans heeft geweten en die ook heeft aanvaard. En daar was absoluut geen sprake van. Hij kende aangeefster al jaren, en er was sprake van een hechte vriendschap. Als die aanmerkelijke kans er was, dan is cliënt zich daar helemaal niet van bewust van geweest, laat staan dat hij die kans heeft aanvaard.

Client heeft niet opzettelijk misbruik gebruik gemaakt van de situatie en daarmee aangeefster bewogen tot seks. Hij is in een affaire beland. Daarin staat cliënt bepaald niet alleen. Hechte vriendschappen groeien wel vaker uit tot goede relaties. Cliënt heeft aangeefster ook in haar kwetsbaarheden leren kennen. Aangeefster liet cliënt dichtbij komen en daardoor zijn er gevoelens gekomen, die in ieder geval in de beleving van cliënt wederzijds waren. Hij heeft die gevoelens toegelaten, met de gevolgen zoals we die in het dossier tegenkomen.

Die feitelijke constellatie kan daarom nooit leiden tot de conclusie dat er sprake is van opzet. Ook gelet hierop dient cliënt te worden vrijgesproken van het subsidiair tenlastegelegde.’1.

8. In de toelichting op het middel wordt met name geklaagd over ’s hofs overwegingen voor zover inhoudende dat er sprake is van overwicht van verdachte; dat verdachte zich hiervan bewust had moeten zijn (cursivering JS) en dat hij op zijn minst genomen de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dit overwicht aangeefster heeft bewogen tot het aangaan en in stand houden van de seksuele relatie en het dulden en plegen van de tenlastegelegde seksuele handelingen. Het hof onderkent hiermee volgens het middel, in lijn met hetgeen bij pleidooi is aangevoerd, dat verdachte zich niet bewust was van het overwicht, zodat ook geen sprake kan zijn van het aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat hij door misbruik van dit overwicht aangeefster heeft bewogen.

9. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard (vgl. HR 25 maart 2003, LJN AE9049, NJ 2003/552).

10. Het lijdt geen twijfel dat het hof met zijn overwegingen het oog heeft gehad op de aanwezigheid van voorwaardelijk opzet bij verdachte. Maar de overweging van het hof dat verdachte ‘zich hiervan (van het overwicht; JS) bewust had moeten zijn’ in relatie tot de overweging ‘dat verdachte minst genomen de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dit overwicht aangeefster heeft bewogen (…)’ is gelet op de vereisten van het voorwaardelijk opzet waarin het gaat om a) het bewust aanvaarden van b) een aanmerkelijke kans, ongelukkig geformuleerd. Dat verdachte zich van het overwicht bewust had moeten zijn veronderstelt dat verdachte zich hiervan niet bewust was, terwijl de zinsnede dat verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard niets inhoudt omtrent enige ‘bewuste aanvaarding’. In dit verband merk ik tevens op dat de voorafgaande overweging van het hof dat verdachte, ook al voordat sprake was van seksuele gedragingen tussen beiden, op de hoogte was van de door het hof omschreven kwetsbaarheid van aangeefster, niet zonder meer gelijkgesteld kan worden met bewustheid bij verdachte van zijn overwicht. De na bedoelde passage volgende overwegingen inhoudende dat het hof dan ook van oordeel is dat verdachte door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht aangeefster heeft bewogen tot (…), en dat naar het oordeel van het hof van een gelijkwaardige relatie geen sprake was, staan dan ook op zichzelf en worden niet gedragen door hetgeen daarvoor is overwogen. Zelfs het feit dat uit de verklaring van het slachtoffer, zoals die is opgenomen in de bewijsmiddelen, naar voren komt dat de verdachte zijn trainerschap een risicofactor achtte voor de waardering door anderen van de seksuele betrekking met haar, is onvoldoende om daaruit af te leiden dat hij in de onderlinge verhouding bewust was van het tenlastegelegde ‘door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht’.

11. De Hoge Raad heeft in het verleden vaker geen genoegen genomen met overwegingen aangaande voorwaardelijk opzet die onvoldoende uitsloten dat er culpoos, niet opzettelijk was gehandeld, zoals wanneer verdachte zich van een omstandigheid niet bewust was geweest (ook al had dat wel gemoeten). Een voorbeeld biedt HR 29 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1062. Hierin overwoog de Hoge Raad:

‘2.3. Het Hof heeft geoordeeld dat uit het feit dat de verdachte het slachtoffer in zijn gezicht heeft geslagen met een hand waarin hij een glas had, volgt dat bij de verdachte sprake was van voorwaardelijk opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Dat oordeel getuigt op zichzelf niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Door de daarop volgende overweging van het Hof (dat het voor risico van de verdachte komt dat hij er mogelijk niet aan heeft gedacht dat hij een glas in zijn hand had toen hij het slachtoffer sloeg) wordt dat oordeel echter onbegrijpelijk gemotiveerd. Voor zover het Hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat de verdachte zich bewust had dienen te zijn van het glas in zijn hand, kan die overweging immers niet bijdragen aan de beslissing dat de verdachte opzettelijk heeft gehandeld. Voor zover het Hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat in het midden kan blijven of de verdachte zich bewust was van het glas in zijn hand, geldt dat het Hof in zijn overweging daarmee de mogelijkheid zou hebben opengelaten dat de verdachte zich in het geheel niet ervan bewust was dat hij een glas in zijn hand had toen hij het slachtoffer sloeg. De bewezenverklaring is daarom wat betreft het opzet van de verdachte niet naar de eis der wet met redenen omkleed.’2.

12. Voorwaardelijk opzet is als ondergrens aanvaardbaar, maar vereist dan wel precisie, zo lijkt de boodschap van deze rechtspraak te zijn, merkt De Hullu op.3.Naar mijn oordeel is dan ook in casu voor een verbeterde lezing geen plaats. De bewezenverklaring is wat betreft het opzet van de verdachte niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

13. Het middel slaagt.

14. Omdat het derde middel slaagt, behoeven de overige middelen geen bespreking.

15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaalbij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.