HR, 29-10-2013, nr. 11/04390

1. Verzoeker is bij arrest van 26 september 2011 door het Gerechtshof te Amsterdam wegens “zware mishandeling”, veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 150 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 75 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering tot schadevergoeding aan de benadeelde partij toegewezen tot het bedrag van € 11.471,50 en aan verzoeker de verplichting tot betaling aan de Staat van € 11.471,50 ten behoeve van de benadeelde partij opgelegd, één en ander zoals omschreven in het arrest.

2. Namens verzoeker heeft mr. D.E. Wiersum, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld. Mr. R. Korver, advocaat te Amsterdam, heeft namens de benadeelde partij een verweerschrift ingediend.

3. Het eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat het Hof het verweer dat verzoeker geen voorwaardelijk opzet op de zware mishandeling had, nu hij zich niet realiseerde dat hij een glas in zijn hand had, onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

4. Ten aanzien van verzoeker is bewezenverklaard dat:

“feit primair:

hij op 14 maart 2010 te Amsterdam aan [betrokkene 1] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten een snijwond in het gezicht met blijvend litteken in het gezicht, heeft toegebracht door deze [betrokkene 1] opzettelijk met een glas in het gezicht te slaan.”

5. Het Hof heeft daartoe de volgende, in de aanvulling verkort arrest opgenomen, bewijsmiddelen gebezigd:

“De bewijsmiddelen1. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL 1302 2010064989-1 van 15 maart 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina's 010 tot en met 015].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 14 maart 2010 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Ik wil aangifte doen van zware mishandeling. Op 14 maart 2010 bevond ik mij in Cooldown café te Amsterdam. Toen ik terugkwam van het toilet zei [betrokkene 2] (het hof begrijpt: [betrokkene 1] echtgenote) tegen mij dat een jongen haar steeds knietjes gaf aan de zijkant van haar been. Ik ben toen naar de jongen toegelopen en zei tegen hem: "Hou even op met dat irritante gedoe en laat ons oudjes gewoon met rust". Ik hoorde dat hij zei: "Weet je wel wie ik ben". Ik zei toen tegen de jongen: "Dat boeit mij niet en nu even lekker opzouten". Toen ik dat zei heb ik de jongen met mijn vlakke hand boven op zijn borst weggeduwd. Ik zag dat de jongen op dat moment in zijn recht[er]hand een glas vasthield. Het volgende moment dat ik me kan herinneren is dat ik bij de bar stond. Ik voelde dat mijn linkerwang heel erg warm werd. Ik voelde toen aan mijn wang, zag dat mijn linker arm helemaal onder het bloed zat en besefte dat ik hevig bloedde. Ik ben vervolgens door de ambulance meegenomen naar het OLVG en daar is mijn wang gehecht met meer dan 46 hechtingen. De dokter heeft mij verteld dat de wond zeker zichtbaar blijft. Ik ben getekend voor mijn leven.

2. Een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer 2010064989-10 van 14 maart 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] [doorgenummerde pagina's 036 en 037].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 14 maart 2010 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:

Op zondag 14 maart 2010 bevond ik mij in de Cooldown café samen met onder meer [verdachte]. Ik zag dat een man ruzie maakte met [verdachte]. Ik zag dat de man die bij [verdachte] stond [verdachte] duwde. Ik zag dat [verdachte] de man sloeg met een glas in zijn handen. Ik hoorde het glas stuk gaan op het hoofd van de man. Ik zag direct hierna veel bloed in het gezicht van de man.

3. Een proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank Amsterdam van 3 juni 2010.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergeven, als de ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring van de verdachte:

Ik heb op 14 maart 2010 in het Cooldown café te Amsterdam de man een ros verkocht. Ik had op dat moment een glas in mijn hand.

4. Een geschrift, zijnde een geneeskundige verklaring van de Spoedeisende Hulp van het Onze Lieve Vrouwe Gasthuis (OLVG) van 14 maart 2010 [doorgenummerde pagina's 021 tot en met 023]. Dit geschift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Plastische chirurgieBehandelend arts assistent: Kadouch

Onderzoek: Forse snijwond van laterale zijde linker wenkbrauw tot aan linker mondhoek, +/- 15 cm.

5. Een geschrift, zijnde een brief van de afdeling plastische chirurgie van het OLVG van 7 april 2011 door de aangever verzonden op 9 september 2011 en door het hof aan het dossier toegevoegd.

Dit geschift houdt in, voor zover van belang, als verklaring van plastisch chirurg Z.Kruppa en arts-assistent T.S. Decates:

Lichamelijk onderzoek: (……) Optrekken van de neusvleugel is links niet mogelijk door de partiële facialis doorsnijding. Door de verwonding aan de craniale zijde van de linker wang is de zenuwgeleiding zo verstoord dat meneer aanraking aan de linker bovenwang voelt aan de linker onderwang. De linker kant van de wang bevat zoveel littekens dat de huid stug is geworden en als leer aanvoelt in vergelijking met de rechter wang".

Beleid: geen mogelijkheden tot verbetering van het litteken.

Bewijsoverweging De hiervoor vermelde bewijsmiddelen zijn, voor zover het een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 5° van het Wetboek van Strafvordering betreft, telkens slechts gebezigd in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen.”

6. Het Hof heeft in zijn arrest, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, als volgt overwogen:

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat niet kan worden bewezen dat bij de verdachte sprake was van (voorwaardelijk) opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel bij het slachtoffer. Ter onderbouwing van dit verweer heeft zij aangevoerd dat de verdachte in een split second heeft gehandeld en zich niet bewust was van het feit dat hij een glas in zijn hand had, waardoor het voor hem geenszins te voorzien was dat zijn gedraging zulke drastische gevolgen zou hebben. Hieruit volgt volgens de raadsvrouw dat de verdachte niet bewust het zwaar lichamelijk letsel heeft toegebracht en dat hij evenmin bewust de aanmerkelijke kans op het ontstaan van dat letsel heeft aanvaard als gevolg van het slaan met zijn arm.

Het hof volgt de raadsvrouw niet in dit betoog. Uit het feit dat de verdachte het slachtoffer in zijn gezicht heeft geslagen met een hand waarin hij een glas had, volgt naar het oordeel van het hof dat bij de verdachte wel degelijk sprake was van voorwaardelijk opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Dat de verdachte er mogelijk niet aan heeft gedacht dat hij een glas in zijn hand had toen hij het slachtoffer sloeg, komt - ook al gebeurt dat door overvloedig alcoholgebruik - voor zijn risico en staat aan het bewijs van voorwaardelijk opzet niet in de weg.”

Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg, - zoals hier zware mishandeling - is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.1.

Door de verdediging is blijkens de ter terechtzitting van 12 september 2011 aan het Hof overgelegde pleitnotities aangevoerd dat verzoeker zich er niet bewust van was dat hij, op het moment dat hij aangever [betrokkene 1] in diens gezicht sloeg, een bierglas in zijn hand had en dat om die reden het (voorwaardelijk) opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel ontbrak. Ik merk daarbij op, dat gezien het proces-verbaal van die terechtzitting verzoeker dit toen niet (ook) zelf heeft verklaard, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan. Dat neemt evenwel niet weg dat het Hof overwegingen heeft gewijd ter weerlegging van het betoog van de verdediging, inhoudend dat verzoeker in een split second heeft gehandeld en zich daarbij niet realiseerde dat hij ten tijde van het slaan een glas in zijn hand had, en dat daarom de in het middel vervatte vraag of deze weerlegging voldoende is gemotiveerd beantwoording behoeft.

Ten aanzien van het hiervoor aangehaalde betoog van de verdediging, dringt zich een vergelijking op met HR 2 december 2008, LJN BF5048 en HR 6 september 2011, LJN BQ7998. Omdat beide arresten niet zijn gepubliceerd, komt het mij dienstig voor daarop mede aan de hand van de AG-conclusies thans kort in te gaan. In HR 2 december 2008, LJN BF5048 had het Hof aangaande het opzet overwogen:

"Het hof is van oordeel dat er met betrekking tot de bewezenverklaarde gedragingen sprake is van voorwaardelijk opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Verdachte moet zich gerealiseerd hebben dat hij een drinkglas in zijn hand had en door daarmee een ander te slaan de kans aanmerkelijk was dat het glas daardoor zou breken en die ander zwaar lichamelijk letsel dientengevolge zou oplopen. Het kan niet anders dan dat verdachte door met die wetenschap met het drinkglas te slaan zich willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij daardoor zwaar lichamelijk letsel zou toebrengen aan de persoon die door hem geslagen werd. Aan dit oordeel doet niet af dat verdachte ook zichzelf daarbij gewond heeft."

En in HR 6 september 2011, LJN BQ7998 oordeelde het Hof:

"Overweging met betrekking tot het bewijsVerdachte heeft ter terechtzitting van het hof bekend dat hij het slachtoffer met een glas in zijn gezicht heeft geslagen. Hij heeft echter verklaard dat hij zich niet bewust was van het feit dat hij een glas in zijn hand had.

Het hof overweegt daaromtrent als volgt.Ter terechtzitting van het hof heeft verdachte verklaard dat hij het slachtoffer ineens, in een reflex, heeft geslagen. Verdachte heeft ter terechtzitting met zijn rechterhand de beweging gemaakt die hij die bewuste dag ook heeft gemaakt. Hij heeft daarbij zijn rechterhand tot een vuist gebald.Uit dat laatste leidt het hof af dat het niet anders kan dan dat verdachte zich bewust is geweest van het feit dat hij een glas in zijn rechterhand had, waarmee hij het slachtoffer in zijn gezicht heeft geslagen. Verdachte moet immers tijdens het ballen van zijn hand tot een vuist hebben gevoeld dat hij een glas in zijn hand had. Het hof verwerpt derhalve het verweer en acht bewezen dat verdachte, door het slachtoffer met een glas in zijn gezicht te slaan, willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer daardoor zwaar lichamelijk letsel zou oplopen."

In beide arresten liet de Hoge Raad de overwegingen van het Hof in stand en deed hij het daartegen opkomende middel met de aan art. 81 RO ontleende motivering af.

Het lijkt mij dat in het onderhavige geval het middel hetzelfde lot deelt. In ’s Hofs hierboven onder 6 aangehaalde “Bespreking van een bewijsverweer” ligt mijns inziens het oordeel van het Hof besloten dat verzoeker zich moet hebben gerealiseerd dat hij een glas in zijn hand had en door daarmee een ander te slaan de kans aanmerkelijk was dat het glas daardoor zou breken en die ander zwaar lichamelijk letsel dientengevolge zou oplopen, en dat het niet anders kan dan dat verzoeker door met die wetenschap met het glas te slaan willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij daardoor zwaar lichamelijk letsel zou toebrengen aan de aangever. Het bestreden oordeel van het Hof aldus verstaan, heeft het Hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk tot uitdrukking gebracht dat verzoeker voorwaardelijk opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel heeft gehad. Tevens is dit oordeel toereikend gemotiveerd, waarbij ik mede in aanmerking neem dat verzoeker zelf op de terechtzitting in het geheel niet heeft verklaard dat hij niet wist dat hij een glas in zijn hand had, en dat hij toen wel heeft verklaard dat hij die avond niet dronken was.

Het middel faalt.

Het tweede middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, behelst de klacht dat het Hof het beroep op noodweer dan wel noodweerexces onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen, nu het Hof verzuimd heeft inzicht te geven in zijn gedachtegang waarom er geen sprake is van een noodweersituatie en het oordeel van het Hof dat verzoeker zelf niet heeft gerept van een aanval door aangever niet kan worden gevolgd omdat ook de “herinneringsloze” verdachte een beroep op noodweer toekomt (“of dat beroep slaagt, is een tweede”, aldus de steller van het middel).

Het Hof heeft, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt overwogen:

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep primair bepleit dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat de verdachte heeft gehandeld uit noodweer dan wel noodweerexces. Daartoe heeft zij aangevoerd dat sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding als bedoeld in artikel 41 van het Wetboek van Strafrecht. Zij beschrijft de noodweersituatie als volgt. De verdachte werd op agressieve wijze door [betrokkene 1] opgezocht en vervolgens door hem vastgepakt, geduwd en bij de keel gepakt. De verdachte bevond zich achterin het drukke Cooldown Café toen dit gebeurde en hij heeft zich tegen deze aanval verdedigd door een klap uit te delen. Indien het hof van oordeel is dat de grenzen van noodzakelijke zelfverdediging hierbij zijn overschreden, was dit het onmiddellijke gevolg van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt. In dit verband is relevant dat de verdachte heeft verklaard dat hij enkele weken daarvoor een traumatische ervaring heeft gehad doordat hij zelf tijdens het uitgaan slachtoffer is geweest van geweld waarvoor hij naar het ziekenhuis is geweest, aldus de raadsvrouw.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.Allereerst dient te worden vastgesteld of de door de verdachte genoemde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden. Vervolgens, indien dit het geval is, of deze een noodweersituatie opleveren. Over hetgeen direct aan de klap door de verdachte is voorafgegaan, blijkt uit de stukken in het dossier en hetgeen is besproken ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep -zakelijk weergegeven- het volgende.[betrokkene 1] heeft bij de aangifte (blz 10 e.v. dossier) verklaard dat hij naar de verdachte is toegelopen, deze met de vlakke hand boven op (het hof begrijpt: bovenaan) de borst heeft weggeduwd, zich heeft omgedraaid en is weggelopen. De getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] hebben respectievelijk bij de politie (blz 37 dossier) en ter terechtzitting in eerste aanleg bevestigd dat [betrokkene 1] de verdachte duwde en tevens verklaard dat [betrokkene 1] de verdachte hierna -een of twee seconden- bij zijn keel/nek pakte.

Op grond van die verklaringen staat volgens het hof vast dat [betrokkene 1] de verdachte een duw bovenaan de borst heeft gegeven. Mogelijk is die duw gevolgd door een handeling die door de getuigen wordt omschreven als het zeer kortstondig vastpakken (en weer loslaten) ter hoogte van de keel/hals. Ook dan levert dit naar het oordeel van het hof geen noodweersituatie (als bedoeld in artikel 41 Sr) op, waartegen de verdachte genoodzaakt was zich te verdedigen, nog afgezien van het feit dat de verdachte in zijn eerdere verhoren in het geheel niet heeft gerept over de door [betrokkene 1] en de getuigen beschreven handelingen van [betrokkene 1] en die zich ook thans niet kan herinneren.Dat betekent dat de verdachte geen beroep op noodweer toekomt.

(…)2.

Aangezien er geen sprake was van een noodweersituatie gaat het beroep op noodweerexces evenmin op. Het hof verwerpt het verweer in al zijn onderdelen.”

Bij de beoordeling van een beroep op noodweer(exces) zal de rechter duidelijk moeten maken of hij de door de verdachte en diens raadsman aan het verweer ten grondslag gelegde feitelijke toedracht al dan niet aannemelijk geworden acht, dan wel naar zijn oordeel die toedracht een beroep op noodweer dan wel noodweerexces niet rechtvaardigt.3.Van deze verplichting heeft het Hof zich nadrukkelijk rekenschap gegeven door te overwogen dat allereerst dient te worden vastgesteld of de door de verzoeker genoemde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden en vervolgens, indien dit het geval is, of deze een noodweersituatie opleveren. Op grond van de door de aangever en getuigen afgelegde verklaringen, staat volgens het Hof wat de feitelijke toedracht betreft vast dat de aangever verzoeker een duw bovenaan de borst heeft gegeven, mogelijk gevolgd door een handeling die door de getuigen wordt omschreven als het zeer kortstondig (een of twee seconden) vastpakken en weer loslaten ter hoogte van de keel/hals.4.Daarop heeft het Hof geoordeeld dat die door hem vastgestelde toedracht een beroep op noodweer dan wel noodweerexces niet rechtvaardigt.

Met betrekking tot de beoordeling van de rechter of de voorwaarden voor de aanvaarding van het noodweer(exces)verweer zijn vervuld, heeft HR 12 januari 2010, LJN BK4155 overwogen:

“Vooropgesteld moet worden dat indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op (putatief) noodweer, de rechter zal moeten onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer zijn vervuld. Die houden naar luid van art. 41, eerste lid , Sr in dat het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, waaronder onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding. De vraag of een gedraging geboden is door de noodzakelijke verdediging — waarmee onder meer de proportionaliteitseis tot uitdrukking wordt gebracht — van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed leent zich niet voor beantwoording in algemene zin. Bij de beslissing daaromtrent komt mede betekenis toe aan de waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval. Deze proportionaliteitseis strekt ertoe om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij — als verdedigingsmiddel — niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding (vgl. HR 8 september 2009, LJN BI3895).”

Voor zover de klacht is gericht tegen het oordeel van het Hof dat verzoeker zelf niet heeft gerept van een aanval door aangever, mist zij feitelijke grondslag nu blijkens het bestreden arrest het Hof dat punt heeft daargelaten (“afgezien van”) en dus niet heeft betrokken bij zijn verwerping van het beroep op noodweer dan wel noodweerexces. De deelklacht dat naar het oordeel van het Hof de “herinneringsloze” verdachte geen beroep op noodweer of noodweerexces zou toekomen mist eveneens feitelijke grondslag, nu het Hof de verdediging daarin in het geheel niet heeft beknot, noch dat beroep heeft gepasseerd. Dat het Hof het desbetreffende verweer heeft verworpen, is iets anders.

Voor zover de klacht inhoudt dat het Hof het beroep op noodweer dan wel noodweerexces onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen, heeft de steller van het middel een punt. Het Hof verheldert immers niet waarom de handelingen van de aangever ten aanzien van verzoeker geen noodweersituatie opleveren. Kennelijk heeft het Hof daarbij het oog gehad op het proportionaliteits- of subsidiariteitsbeginsel, nu het Hof het vereiste van de noodzaak tot verdediging tussen neus en lippen noemt. Maar aan welk alternatief denkt het Hof dan? Aan de mogelijkheid voor verzoeker om te vluchten? En zo ja, stond deze weg voor verzoeker open op de plek waar hij achterin het volle café stond? Het Hof laat dit alles in het midden, terwijl het zijn kennelijke oordeel dat verzoeker de verdachte op een minder ingrijpende wijze had moeten reageren, nader had dienen te motiveren.5.

Niettemin meen ik dat verzoeker geen belang bij cassatie heeft, nu naar het mij voorkomt het Hof, na terugwijzing, niet anders kan dan op grond van de uit het dossier blijkende feiten en omstandigheden het beroep op noodweer dan wel noodweerexces verwerpen. Anders dan het Hof in het onderhavige arrest, betrek ik daarbij nadrukkelijk (i) de provocerende knietjes van verzoeker tegen het been van de echtgenote van de aangever waarmee verzoeker de confrontatie opzocht, (ii) het gegeven dat verzoeker zelf zich geen aanval van de zijde van de aangever weet te herinneren en (iii) de concrete omstandigheden van het onderhavige geval, blijkens welke de reactie van verzoeker zonder meer disproportioneel was zodat niet aan de eis van proportionaliteit is voldaan.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Het derde middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt dat het Hof het aangevoerde omtrent de vordering van de benadeelde partij – te weten dat de vordering gematigd dient te worden omdat de benadeelde partij medeschuld heeft - onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

Het Hof heeft, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, overwogen:

“Vermindering van de te betalen schadevergoeding vanwege eigen schuld is niet aan de orde, nu, mede gelet op hetgeen hierboven omtrent de strafbaarheid van de verdachte is overwogen, niet is komen vast te staan dat de benadeelde partij verwijtbaar heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade. Verdachte is tot vergoeding van de door de benadeelde partij geleden schade gehouden, zodat de vordering volledig zal worden toegewezen.”

Het derde middel stuit af op HR 26 oktober 2004, LJN AR2108, NJ 2004/689.

Het vierde middel6.klaagt blijkens de toelichting daarop dat het Hof het verweer dat sprake is van medeschuld van de aangever en dat daarmee bij het bepalen van de hoogte van de straf rekening gehouden moet worden, onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

Het Hof heeft met betrekking daartoe overwogen:

“Het hof deelt niet de stelling van de raadsvrouw dat bij het bepalen van de op te leggen straf rekening moet worden gehouden met medeschuld van het slachtoffer, nu daarvan naar het oordeel van het hof niet is gebleken.”

Kennelijk is het Hof van oordeel dat mede gelet op de verwerping van het beroep op noodweer dan wel noodweerexces de stelling van de verdediging dat van medeschuld van de aangever sprake is, niet aannemelijk is geworden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

De middelen zijn tevergeefs voorgesteld en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG