HR, 03-02-2009, nr. 07/10686

Nr. 07/10686

Mr. Machielse

Zitting 25 november 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft verdachte op 25 juni 2007 voor verduistering veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 14 uren. Tevens heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf.

2. Mr. J.G. Tjallingi, advocaat te Arnhem, heeft cassatie ingesteld. Mr. M.J. Lamers, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat verdachte het voorwerp "anders dan de misdrijf" onder zich had.

3.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat

"hij op 22 november 2006 te Utrecht, opzettelijk een damesfiets, toebehorende aan [benadeelde partij], welk goed verdachte anders dan door misdrijf, te weten als gevonden voorwerpen, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."

De bewezenverklaring is gebaseerd op de volgende bewijsmiddelen:

"Voor zover in de hierna opgesomde bewijsmiddelen wordt verwezen naar het stamproces-verbaal wordt hiermee verwezen naar het door [verbalisant 1], brigadier van politie Utrecht, district Paardenveld, in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0911/06-019031, gesloten en ondertekend op 23 november 2006 te Utrecht.

1. Een in wettelijke vorm door [verbalisant 2], agent van politie Utrecht, district Paardenveld, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0911/06-382770, gesloten en getekend op 22 november 2006 te Utrecht, als bijlage (p. 17-19) gevoegd bij het stamproces-verbaal, inhoudende de bevindingen van voornoemde verbalisant -zakelijk weergegeven-:

Op 22 november 2006 liep ik, verbalisant, over de Potterstraat te Utrecht. Ik zag een man, de hierna te noemen verdachte, rijden op het trottoir op een damesfiets. Hierbij passeerde hij twee personen, later te noemen getuigen. Bij het passeren van de getuigen hoorde ik de verdachte zeggen: "fiets kopen?". Kennelijk had de verdachte dit tegen de getuigen gezegd. Vervolgens hoorde ik hem zeggen: "voor vijftien euro kan je hem kopen". Vervolgens zag ik dat de verdachte in richting van mij keek en probeerde weer weg te fietsen. Hierop gaf ik de verdachte een stopteken. Ik zag dat het een damesfiets betrof van het merk Batavus, type Cayca in de kleur grijs met groen. Aan het politiebureau gaf de verdachte op te zijn genaamd: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1969 te [geboorteplaats]. Getuige l verklaarde in het kort: "ik hoorde dat die man die juist is aangehouden tegen ons zei: wil je een fiets kopen, voor vijftien euro?".

2. Het als bijlage (p. 24-26) bij het stamproces-verbaal gevoegde schriftelijke bescheid, inhoudende het afschrift van aangifte (opgemaakt namens [benadeelde partij] door [verbalisant 3], politie Utrecht, op 17oktober2005, genummerd05342916), voorzover inhoudende -zakelijk weergegeven-:

Op 13 oktober 2005 had mijn dochter de fiets tijdens een feestje achter het huis geparkeerd. Vlak voor het ophalen kwamen de kinderen er achter dat er die fietsen waren gestolen, waaronder die van mijn dochter. Het gestolen object betreft een damesfiets, Batavus Cayuca, kleur groen/grijs. Geschatte waarde is € 728,00.

3. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van dit hof op 11 juni 2007, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:

Ik heb op 22 november 2006 in Utrecht een fiets gevonden. Deze fiets lag op straat, bij het grofvuil. Ik heb de fiets meegenomen.

4. De eigen waarneming van het hof met betrekking tot de foto's van de fiets, als bijlage (pagina 20) gevoegd bij het stamproces-verbaal, die bekeken zijn ter terechtzitting van dit hof op 11 juni 2007, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:

Een donker- met zilverkleurige fiets, waarvan de uiteinden van het stuur zijn voorzien van lichtgekleurd tape. Verder geen zichtbare beschadigingen."

3.3. Voorts heeft het hof in het verkort arrest nog een nadere bewijsoverweging opgenomen met de volgende inhoud:

"De raadsman heeft aangevoerd dat verdachte de fiets heeft gevonden bij het grofvuil, dat het eigendomsrecht van de fiets kennelijk was prijsgegeven en dat derhalve geen sprake is van wederrechtelijkheid en toebehoren aan een ander.

Gelet op de staat waarin de fiets verkeerde kon worden aangenomen dat de fiets was weggegooid. Volgens de raadsman kan daarom tevens niet worden gesproken van voorwaardelijk opzet op de verduistering van de fiets. Verdachte dient te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Het wordt niet onmogelijk geacht dat de fiets bij het grofvuil heeft gestaan, echter, aan de hand van de foto's bij het stamproces-verbaal (pagina 20) en gezien de door aangeefster opgegeven waarde van de fiets, oordeelt het hof dat het gaat om een recente fiets, vrijwel zonder zichtbare beschadigingen en acht het hof niet aannemelijk dat de fiets is prijsgegeven door de rechthebbende. Verdachte had redelijkerwijs moeten begrijpen dat de fiets niet door de rechthebbende was afgestaan. Het hof is van oordeel dat verdachte zich de gevonden fiets derhalve wederrechtelijk heeft toegeëigend. Het verweer wordt verworpen."

3.4. Zoals de steller van het middel aanvoert laat deze bewijsoverweging in het midden of verdachte inderdaad de fiets heeft aangetroffen bij het grofvuil, zodat van de juistheid van dat uitgangspunt dient te worden uitgegaan. De steller van het middel betoogt dat er geen sprake is geweest van anders dan door misdrijf onder zich hebben omdat verdachte op het moment dat hij fiets zag staan heeft besloten deze mee te nemen. Reeds op dat moment had hij het oogmerk van toe-eigening. Omdat de verduistering in wezen het inbreuk maken is op vertrouwen en in de onderhavige zaak verdachte niemands vertrouwen heeft geschonden kan er ook geen sprake zijn van verduistering.

3.5. Als ik het goed begrijp is het de bedoeling van het middel om aan te voeren dat er nooit sprake is geweest van een toevertrouwd zijn of van een rechtsverhouding waaruit het toevertrouwd zijn noodzakelijkerwijs voortvloeit,(1) maar van een directe occupatie.

3.6. Het hof is er klaarblijkelijk van uitgegaan dat verdachte de fiets niet heeft weggenomen met het oogmerk van wederrechtelijke toerekening. Daardoor is diefstal uitgesloten. Door het meenemen van de fiets heeft de verdachte die fiets anders dan door misdrijf onder zich gekregen. Kennelijk is het hof ervan uitgegaan dat de wederrechtelijke toe-eigening eerst plaatsvond toen verdachte de fiets te koop aanbood, omdat eerst toen kon blijken dat hij als heer en meester erover beschikte.Maar dan is wel nodig dat er op dat moment sprake was van een situatie waarop art. 321 Sr doelt, te weten het toevertrouwd zijn of bestaan van een rechtsverhouding waaruit dat toevertrouwd zijn noodzakelijkerwijs voortvloeit. Daarvan blijkt inderdaad niet. Wat overblijft is dat verdachte meteen toen hij de fiets heeft weggenomen daarover als heer en meester beschikte (2) en zich toen reeds de fiets toe-eigende.

Het middel lijkt mij gegrond.

4.1. Het tweede middel keert zich in de eerste plaats tegen de overwegingen van het hof die het hof ertoe brengen aan te nemen dat de fiets niet door de rechthebbende was prijsgegeven. Het derde middel borduurt voort op dit onderdeel en stelt dat niet kan worden bewezenverklaard dat de fiets aan een ander toebehoorde. Dit onderdeel en het derde middel lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

4.2. Dat de fiets aan een ander toebehoorde heeft het hof uit de aangifte kunnen afleiden. Uit de aangifte blijkt dat de fiets ontvreemd is ten nadele van de rechthebbende. Dat er wellicht nog vele tussenschakels zich hebben voorgedaan tussen het moment van het ontvreemden en het moment van het aantreffen door verdachte van de fiets doet daaraan niet af.(3) Ook al gaat een gestolen voorwerp meerdere malen in andere handen over, het blijft eigendom van de oorspronkelijke rechthebbende. Men mag ook aannemen dat de fiets door de oorspronkelijke rechthebbende niet is prijsgegeven. De mogelijkheid van eigendomsverkrijging op grond van art. 3:86 BW is enkel een speculatie die nu eerst in cassatie wordt opgeworpen.

Waar het in wezen om gaat is niet of kan worden vastgesteld dat de rechthebbende de fiets heeft prijsgegeven - het lijkt mij niet voor betwisting vatbaar dat dat niet het geval was - maar welke indruk verdachte kon hebben toen hij de fiets zag staan.

4.3. Uit de bewijsoverweging maak ik op dat het hof de toedracht zoals door verdachte aangegeven niet onmogelijk heeft geacht. Dus ook dat de verdachte de fiets heeft aangetroffen met een los voorwiel en lege banden. Desondanks heeft het hof uit de foto's van de fiets nadat deze weer in elkaar was gezet opgemaakt dat het een fiets is zonder zichtbare beschadigingen en dat het daarom niet zeer aannemelijk was dat die fiets zou zijn prijsgegeven door de rechthebbende. Dit is een gevolgtrekking die het hof heeft verbonden aan de waarneming van de foto's, welke gevolgtrekking als van feitelijke aard is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en in cassatie niet anders dan op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Hetgeen het hof heeft overwogen dient aldus te worden begrepen dat de fiets, ook indien het voorwiel daarvan gedemonteerd was nog in een zodanige staat verkeerde dat niet licht mag worden aangenomen dat deze fiets zal zijn prijsgegeven, maar, zoals gezegd, zal deze gevolgtrekking niet zozeer relevant zijn voor de beantwooding van de vraag of de fiets nog aan iemand toebehoorde, maar voor de vraag of verdachte opzettelijk wederrchtelijk heeft toege-eigend. Daarom is dit onderdeel van het middel evenals het derde middel vruchteloos voorgesteld.

4.4. Het tweede onderdeel van het tweede middel klaagt over de overweging dat verdachte redelijkerwijs had moeten begrijpen dat de fiets niet door de rechthebbende was prijsgegeven. In de toelichting op het tweede onderdeel van het tweede middel betoogt de steller ervan dat niet duidelijk is hoe het hof tot deze gevolgtrekking komt.

4.5. Het komt mij voor dat dat wel duidelijk is: het hof verbindt deze gevolgtrekking kennelijk aan de eigen waarneming van de toestand waarin de fiets zich bevond.

5. Het vierde middel klaagt dat het feit dat "verdachte redelijkerwijs had moeten begrijpen" dat de fiets niet was prijsgegeven onvoldoende is om opzet aan te nemen. Het vijfde middel betoogt in wat andere bewoordingen naar mijn mening hetzelfde.

6. Beiden middelen zijn gegrond. Dat verdachte redelijkerwijs had moeten begrijpen is onvoldoende om minstens voorwaardelijk opzet aan te nemen omdat daarvoor nodig is dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard.

7. Het eerste, vierde en vijfde middel zijn gegrond. Het tweede en derde middel zijn vruchteloos voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Bijv. HR 25 november 1986, NJ 1987, 418.

2 HR 24 oktober 1989, NJ 1990, 256.

3 Vgl. HR 7 oktober 2003, NJB 2003, p.2217, nr. 158, een geval van diefstal. Zie ook HR 9 juli 2002, LJN AE4256, ook een geval van diefstal, waarin de HR oordeelde dat elk goed dat geheel of ten dele aan een ander dan de verdachte toebehoort kan worden "weggenomen" in de zin van art. 310 Sr. Daarbij doet niet ter zake of het desbetreffende goed zich ten tijde van dat wegnemen in de beschikkingsmacht van de eigenaar of andere rechthebbende bevond dan wel daaraan reeds was onttrokken. Hetzelfde geldt mut. mut. voor verduistering dunkt mij.