HR, 21-06-2022, nr. 20/02821

HR, 21-06-2022, nr. 20/02821

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 21‑06‑2022

Inhoudsindicatie

Aanwezig hebben hennep, art. 3.C Opiumwet. Ontvankelijkheid cassatieberoep, wijze van instellen cassatieberoep art. 449.1 Sv. Is op rechtsgeldige wijze beroep in cassatie ingesteld, nu raadsman schriftelijke bijzondere volmacht tot instellen cassatieberoep binnen beroepstermijn naar strafgriffie HR i.p.v. strafgriffie hof heeft verzonden? HR: Op redenen vermeld in CAG is beroep n-o. CAG: De raadsman van verdachte heeft binnen de beroepstermijn naar strafgriffie van HR een faxbericht inhoudende een bijzondere volmacht tot instellen van cassatie verstuurd. Dit betreft echter niet ‘de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven’ a.b.i. art. 449.1 Sv. Van advocaat mag worden verwacht dat hij bij instellen van rechtsmiddel de juiste weg bewandelt. Aldus heeft verdachte niet binnen de bij de wet gestelde termijn beroep in cassatie ingesteld. Verdachte n-o. Samenhang met 20/02822 P.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 20/02821

Datum 21 juni 2022

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 augustus 2020, nummer 21-001514-18, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,

hierna: de verdachte.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft S. Ben Tarraf, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld.

De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in het beroep.

2. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

De Hoge Raad kan het cassatieberoep van de verdachte niet in behandeling nemen. De redenen daarvoor staan vermeld in de conclusie van de advocaat-generaal onder 5 tot en met 8 en 10.

3. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep niet-ontvankelijk.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P.J. Lugtenburg, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juni 2022.

Conclusie 10‑05‑2022

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Het advies houdt in dat het cassatieberoep te laat is ingesteld. Samenhang met 20/02822.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/02821

Zitting 10 mei 2022

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 28 augustus 2020 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens ‘opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod’, veroordeeld tot 1 maand gevangenisstraf, geheel voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf van 120 uren subsidiair 60 dagen hechtenis.

Er bestaat samenhang met de zaak 20/02822. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. S. Ben Tarraf, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Voorafgaand aan de bespreking van de middelen dient de vraag naar de ontvankelijkheid van het cassatieberoep aan de orde te worden gesteld.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 augustus 2020 is de verdachte aldaar samen met zijn raadsman verschenen. Het hof heeft vervolgens op 28 augustus 2020 uitspraak gedaan. Dit brengt mee dat het cassatieberoep ingevolge art. 432, eerste lid, onder b, Sv binnen veertien dagen na de uitspraak van het hof en dus uiterlijk 11 september 2020 kon worden ingesteld.

De ‘akte cassatie’ vermeldt dat het cassatieberoep is ingesteld op 14 september 2020 door een daarin genoemde administratief ambtenaar bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, ‘blijkens de aan deze akte gehechte bijzondere volmacht schriftelijk gemachtigde van’ de verdachte. Aan de ‘akte cassatie’ zit een faxbericht ‘bijzondere volmacht’ en bijbehorend ‘Communicatie Resultatenrapport’ gehecht. Dit faxbericht is afkomstig van mr. Thomas, de raadsman die de verdachte in hoger beroep heeft bijgestaan. Het faxbericht is gedateerd op 8 september 2020 en geadresseerd aan de strafgriffie van de Hoge Raad der Nederlanden. Uit het ‘Communicatie Resultatenrapport‘ kan worden afgeleid dat het bericht op ‘8. Sep. 2020’ om ‘13:32’ is verstuurd naar het faxnummer ‘0707530352’; dat is het faxnummer van de strafgriffie van de Hoge Raad.

In HR 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:856, NJ 2014/231 was de vraag aan de orde of het hof de verdachte terecht niet-ontvankelijk had verklaard in zijn hoger beroep. Uit het arrest en de conclusie van A-G Vegter kan worden afgeleid dat de verdachte binnen veertien dagen na 27 augustus 2012 hoger beroep kon instellen en dat de (gemachtigde) advocaat de griffier bij het hof bij faxbericht op 10 september 2012 had gemachtigd om hoger beroep in te stellen. De gemachtigde advocaat had vervolgens op 13 september 2012 (en derhalve na het verstrijken van de appeltermijn) alsnog hoger beroep ingesteld bij de griffie van de juiste instantie. Uw Raad overwoog:

‘2.3. Ingevolge art. 449, eerste lid, Sv wordt hoger beroep ingesteld door een verklaring, af te leggen door degene die het rechtsmiddel aanwendt, op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven. Dit geldt ook indien het gaat om een verklaring, af te leggen door een daartoe door de raadsman van de verdachte schriftelijk gevolmachtigde griffiemedewerker. Die volmacht moet dan wel zijn verleend aan een medewerker van de griffie van het gerecht door hetwelk de beslissing waarvan beroep is gegeven. Het gaat hier, in ieder geval wat betreft een advocaat, niet om een onredelijke eis.

2.4. Uit het vorenoverwogene volgt dat het Hof de verdachte terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep op de grond dat dit beroep eerst na het verstrijken van de appeltermijn ter griffie van de juiste instantie is ingesteld. De enkele omstandigheid dat – naar is gesteld – de raadsman binnen die termijn een schriftelijke volmacht heeft verzonden naar de griffie van een ander gerecht, leidt dus niet tot een ander oordeel.’

8. De raadsman van de verdachte heeft binnen de beroepstermijn naar de strafgriffie van de Hoge Raad een faxbericht inhoudende een bijzondere volmacht tot het instellen van cassatie verstuurd. Dit betreft echter niet ‘de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven’ (art. 449 Sv). In het geval de verdachte niet op de juiste wijze een rechtsmiddel heeft ingesteld, is dat niet altijd fataal.1.Het ligt evenwel anders indien een advocaat niet op de juiste wijze het rechtsmiddel heeft aangewend.2.Van een advocaat mag worden verwacht dat hij bij het instellen van een rechtsmiddel de juiste weg bewandelt.

9. Het ligt naar het mij voorkomt niet in de rede wijziging in deze stand van zaken te brengen. Art. 6:15 Awb formuleert een doorzendplicht.3.Een dergelijke bepaling ontbreekt in de regeling van het instellen van rechtsmiddelen in het Wetboek van Strafvordering.4.Met Uw Raad meen ik dat het geldend recht op dit punt aan de raadsman geen onredelijke eis stelt. Ik attendeer er in dat verband nog op dat bij de vaststelling van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht als bedoeld in het derde lid van art. 6:15 Awb wel betekenis wordt gehecht aan de omstandigheid dat het bezwaar- of beroepschrift door een professionele rechtshulpverlener is ingediend.5.

10. Nu de verdachte niet binnen de bij de wet gestelde termijn beroep in cassatie heeft ingesteld, kan de verdachte in het beroep niet worden ontvangen. In dat licht zie ik van een bespreking van de middelen af. In het geval Uw Raad anders over de ontvankelijkheid oordeelt, ben ik graag bereid aanvullend te concluderen.

11. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 03‑08‑2021

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

SCHRIFTUUR houdende twee middelen van cassatie inzake:

Het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 28 augustus 2020, bekend onder parketnummer 21-001514-18, gewezen in hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland d.d. 6 maart 2018, bekend onder parketnummer 16-243330-17.

In de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren op [geboortedatun] 1972.

Te dezen vertegenwoordigd door mr. S. Ben Tarraf, advocaat te Amsterdam en bepaaldelijk gevolmachtigd tot ondertekening en indiening van deze schriftuur.

Middel I — afwijzen getuigenverzoeken

1.

Het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt, nu het gerechtshof het verzoek tot het horen van de getuigen, zoals verzocht door de verdediging in hoger beroep, heeft afgewezen, hetgeen onbegrijpelijk is dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

Toelichting

2.

Requirant is door het gerechtshof veroordeeld voor het aanwezig hebben van een hoeveelheid hennepplanten in de woning op het adres [a-staart 1] te [a-plaats]. Requirant heeft ten overstaan van het gerechtshof, afgaande op het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, en eveneens gedurende andere gelegenheden, verklaard dat hij de woning had verhuurd aan zijn neef en dat hij zelf enige tijd bij zijn vriend heeft gewoond op een ander adres. Requirant stelt zich dan ook het standpunt dat hij niets van doen heeft met de gevonden hennepkwekerij en het aanwezig hebben van hennep.

3.

In de appelschriftuur van 27 maart 2018 is door de verdediging verzocht om drie getuigen te horen. Te weten: mevrouw [getuige 1], mevrouw [getuige 2] en mevrouw [getuige 3]. Gedurende de inhoudelijke behandeling bij het gerechtshof op 14 augustus 2020 is het verzoek om bovengenoemde drie getuigen te horen opnieuw gedaan in voorwaardelijke zin indien het gerechtshof tot een bewezenverklaring zou komen.

4.

Het gerechtshof is tot een bewezenverklaring gekomen van aanwezig hebben van hennep en heeft het verzoek tot het horen van de drie getuigen afgewezen. Het gerechtshof oordeelde dat al zou worden aangenomen dat requirant verbleef op het adres bij zijn vriendin (en dus niet verbleef in de woning op de [a-staart 1] waar de hennep is gevonden), daarmee niet is gezegd dat requirant niet ook op zijn minst gezegd aanwezig is geweest in de woning gelegen aan de [a-staart 1]. Het enkele feit dat requirant niet uitsluitend verbleef op het adres aan de [a-staart 1], staat niet aan een bewezenverklaring in de weg van het aanwezig hebben van hennep. Het gerechtshof wijst daarbij tevens op andere genoemde belastende omstandigheden die niet in voldoende mate worden ontzenuwd door het eventueel horen van de verzochte getuigen.

5.

Wellicht dat het gerechtshof doelt op de verklaring van getuige [getuige 4] die verklaard heeft dat requirant dagelijks bij de woning kwam (p. 4 arrest) en de omstandigheid dat het huurcontract met de neef zoals getoond door requirant, inhoudt dat requirant de hoofdbewoner bleef en dat slechts een gedeelte van de woning zou worden verhuurd.

6.

Het oordeel dat door afwijzen van de drie getuigenverzoeken requirant redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad is onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd, te meer nu de noodzakelijkheid tot het horen van deze getuigen is gebleken.

7.

Het gerechtshof is gekomen tot een bewezenverklaring van aanwezig hebben. Het gerechtshof is enkel uitgegaan van het gegeven dat de getuigen enkel kunnen verklaren over de feitelijke woonplaats van requirant, terwijl door de verdediging bij pleidooi in hoger beroep, zoals te lezen in het proces-verbaal van de terechtzitting, gewezen is op de verklaring van getuige [getuige 3] die verklaard heeft dat requirant in de tuin bezig was met verzorging van de vogels en daarna weer wegging. Het gaat dan om het adres waar de hennepkwekerij gevonden is.

8.

Aanwezig hebben dient wel ingekleurd te worden. Voor het bewijs van aanwezig hebben in de zin van de Opiumwet, is nodig dat requirant wist van de aanwezigheid van hennep in de woning en dat deze zich in zijn machtssfeer bevond zodat hij in enige mate zeggenschap had waarbij het niet hoeft te gaan om eigendom.

9.

Als getuige [getuige 3] heeft verklaard dat requirant bezig was met verzorging van de vogels in de tuin en daarna weer wegging dan kan deze getuige dus meer verklaren dan enkel over de verblijfplaats van requirant, zoals het gerechtshof nu heeft geoordeeld.

10.

Het gerechtshof heeft dus zelfstandig bepaald dat de getuigen niet meer kunnen verklaren, zeker in het geval van getuige [getuige 3] en is teveel vooruitgelopen op de zaken. Het is ook niet aan het gerechtshof om op voorhand te bepalen wat een getuige wel of niet kan verklaren. Zeker met het oog op de huidige jurisprudentie dient niet lichtzinnig om te worden gegaan met getuigenverzoeken van de verdediging.

11.

Getuige [getuige 3] is dus in ieder geval van belang voor de eventuele vaststelling m.b.t. het al dan niet aanwezig hebben van hennep. De hennep is gevonden in de woning. Niet in de tuin bij de vogels. De getuigen kunnen dus zeker wel bijdragen aan de ontzenuwing waar het gerechtshof over spreekt (zeker als het gaat om getuige [getuige 3]).

12.

De getuigenverzoeken zijn dan ook noodzakelijk in het licht van wel of niet aanwezig hebben, zodat het oordeel van het gerechtshof dat requirant niet in zijn verdediging is geschaad door afwijzing van de (voorwaardelijke) getuigenverzoeken, terwijl de noodzaak is gebleken, onbegrijpelijk dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

Conclusie

13.

Gezien het voorgaande meent requirant dat het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 28 augustus 2020 voor vernietiging en terug- dan wel verwijzing in aanmerking komt.

Middel II — aanwezig hebben volgt niet uit bewijsmiddelen (motiveringsgebrek)

14.

Het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn artikelen 338 Sv, 348 Sv, 350 Sv, 358 Sv en 359 Sv geschonden, doordat het gerechtshof is gekomen tot een bewezenverklaring van aanwezig hebben van hennep, terwijl zulks niet uit de bewijsmiddelen volgt, zodat de bewezenverklaring onbegrijpelijk is dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

Toelichting

15.

Het gerechtshof is gekomen tot een bewezenverklaring van aanwezig hebben van hennep. Requirant stelt zich uitdrukkelijk op het standpunt dat hij geen wetenschap had van de hennepkwekerij en dat geen sprake is geweest van het aanwezig hebben van hennep. Requirant heeft de woning onderverhuurd aan zijn neef en is zelf ingetrokken bij zijn vriendin die elders woont. Afgaande op de pleitaantekeningen, zoals overgelegd in hoger beroep, heeft de verdediging verzocht om vrijspraak bij gebrek aan wettig en overtuigend bewijs.

16.

Requirant heeft een huurcontract, afgesloten met zijn neef waarvan hij de naam heeft genoemd, getoond. Het gerechtshof heeft hieromtrent geoordeeld dat het uitgangspunt is dat een huurder van een woning bekend wordt te zijn geacht met de aanwezigheid van goederen in die woning. Dat zou anders kunnen zijn wanneer sprake zou zijn van het louter ter beschikking stellen van een woning. Om deze aanname te kunnen doen, mogen wel aan verdachte eisen worden gesteld wat betreft de onderbouwing, gedetailleerdheid en controleerbaarheid van zijn alternatieve verklaring. De door requirant gegeven verklaring is volgens het gerechtshof echter niet op verifieerbare en controleerbare wijze onderbouwd. Ook het overgelegde huurcontract biedt geen onderbouwing, omdat dit contract niet is ondertekend dan wel voorzien van een kopie van één of meer identiteitsbewijzen. Ten tweede volgt uit dit huurcontract expliciet dat requirant niet de gehele woning onderverhuurde maar slechts de bovenverdieping en dat requirant zelf de hoofdbewoner is. Het gerechtshof komt dan ook tot de conclusie dat requirant wist van de hennepkwekerij in zijn woning en acht het geschetste alternatieve scenario van requirant niet aannemelijk geworden.

17.

Dit oordeel is onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd. Voor het bewijs van aanwezig hebben in de zin van de Opiumwet, is nodig dat verdachte wist van de aanwezigheid van de drugs en dat deze zich binnen zijn machtssfeer bevonden. Met dat laatste wordt bedoeld dat verdachte in enige mate kon bepalen wat er met die drugs zou gebeuren, oftewel: dat hij er enige zeggenschap over had. Niet is vereist dat de drugs zijn eigendom waren.

18.

Het gerechtshof heeft hieromtrent niets vastgesteld. In de bewijsoverweging, zoals opgenomen in het arrest, komt hier niets over naar voren. Ook uit de bewijsmiddelen, zoals opgenomen in de aanvulling van het arrest, volgt niet dat sprake is geweest van aanwezig hebben, in die zin dat de hennep zich in de machtssfeer van requirant bevond en dat requirant daar enige mate van zeggenschap over had.

19.

Bewijsmiddel 6, de verklaring van getuige [getuige 4], inhoudende dat requirant dagelijks bij de woning kwam, zegt eveneens niets over aanwezig hebben. De verklaring is weinig concreet en zegt niets over of het feitelijk binnentreden van de woning, en op welke plekken requirant dan kwam in de woning en hoe vaak dit dan geweest is. Daarnaast is onduidelijk over welke tijdsspanne de getuige spreekt.

20.

En al zou het gerechtshof menen dat uit voornoemde getuigenverklaring volgt dat requirant in de woning kwam en wetenschap had van, dan is het zo dat het enkele kort aanwezig zijn in de woning onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van beschikkingsmacht over de hennep, maar zoals gezegd volgt dit in zijn geheel niet uit de verklaring van getuige [getuige 4].

21.

De bewezenverklaring van het gerechtshof leunt dus in grote mate op het gegeven dat requirant geen verifieerbare en controleerbare verklaring heeft afgegeven en het getoonde huurcontract onvoldoende is. De Hoge Raad heeft eerder in 2021 geoordeeld (Hoge Raad 15 juni 2021, ECLI:NL:HR) dat: ‘De bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde houdt onder meer in dat de verdachte in een pand 539 hennepplanten ‘opzettelijk aanwezig heeft gehad’ (…) Het enkele oordeel van het hof dat de door hem als bewijsmiddel gebruikte verklaring van de verdachte over een onderhuurder onvoldoende verifieerbaar is, volstaat daartoe niet. De uitspraak van het hof is dus ontoereikend gemotiveerd.’

22.

Gelet op al het voorgaande volgt uit de bewezenverklaring en bewijsmiddelen niet dat sprake is geweest van aanwezig hebben van hennep in de woning, zodat de bewezenverklaring onbegrijpelijk dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

Conclusie

23.

Gezien het voorgaande meent requirant dat het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 28 augustus 2020 voor vernietiging en terug- dan wel verwijzing in aanmerking komt.

Amsterdam, 3 augustus 2021,

S. Ben Tarraf

Advocaat-gemachtigde

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.