10.6.2.1 Procesovereenkomsten beheerst door Nederlands procesrecht

Op grond van artikel 6:233 sub a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien dit beding onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Ook procesovereenkomsten in algemene voorwaarden kunnen op deze grond buiten toepassing blijven. Dit blijkt expliciet uit de zwarte lijst van artikel 6:236 BW, waarop een aantal procesovereenkomsten voorkomt. De bedingen op deze lijst moeten in geval van een consumentenovereenkomst als onredelijk bezwarend worden aangemerkt.

Op de zwarte lijst worden ten eerste bepaalde typen bewijsovereenkomsten genoemd (zie artikel 6:236 sub k BW). Ook op de indicatieve lijst die bij de richtlijn oneerlijke bedingen hoort, staan bepaalde bewijsbedingen.1

Daarnaast vallen verschillende bevoegdheidsovereenkomsten onder artikel 6:236 sub n BW, dat als onredelijk bezwarend aanmerkt een beding dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan hetzij de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, hetzij arbiters, tenzij het de wederpartij een termijn gunt van ten minste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk op het beding heeft beroepen, om voor beslechting door de wettelijk bevoegde rechter te kiezen. De indicatieve lijst bij de richtlijn oneerlijke bedingen kent een vergelijkbare bepaling. Hierin staat genoemd het beding dat tot doel of tot gevolg heeft het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden (zie punt 1 sub q).

Op grond van deze bepalingen geldt voor verschillende bevoegdheidsovereenkomsten dat zij in geval van een consumentenovereenkomst niet geldig als beding in algemene voorwaarden kunnen worden opgenomen. Dit is ten eerste het geval bij de overeenkomst tot prorogatie en de overeenkomst tot bindend advies, uiteraard tenzij bepaald is dat de consument nog de mogelijkheid heeft om toch voor de wettelijk bevoegde rechter te kiezen. Hetzelfde geldt voor de overeenkomst tot forumkeuze. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat een van tevoren door een verkoper opgesteld forumkeuzebeding, waarbij de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bij uitsluiting bevoegd wordt verklaard, steeds oneerlijk is in de zin van de richtlijn.2

De overeenkomst tot arbitrage is in artikel 6:236 sub n BW uitdrukkelijk uitgezonderd, zodat deze overeenkomst niet zonder meer als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt. De rechter kan uiteraard wel op grond van de algemene norm van artikel 6:233 sub a BW tot de conclusie komen dat in een bepaald geval een arbitragebeding onredelijk bezwarend is.3 Daarbij is van belang dat in het conceptwetsvoorstel tot herziening van het arbitragerecht deze overeenkomst alsnog op de zwarte lijst wordt geplaatst.4 Ook op de indicatieve lijst bij de richtlijn oneerlijke bedingen wordt het arbitragebeding expliciet genoemd. Overigens hoeft dit laatste nog niet per definitie te betekenen dat een arbitraal beding in geval van een consumentenovereenkomst op grond van richtlijnconforme interpretatie steeds onredelijk bezwarend moet worden geacht. De lijst met oneerlijke bedingen bij de richtlijn is slechts indicatief (zie artikel 3 lid 3 richtlijn). Een erin voorkomend beding hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden aangemerkt.5 Volgens het Hof van Justitie is het aan de nationale rechter om te beoordelen of een contractueel beding in een concreet geval als oneerlijk kan worden aangemerkt. Dit moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval (zie ook artikel 4 lid 1 richtlijn).6 Toch zullen arbitrale bedingen door de rechter wel kritisch bekeken moeten worden. In de lagere rechtspraak zijn dergelijke bedingen in consumentenovereenkomsten dan ook een aantal maal onredelijk bezwarend geacht.7 Tegen deze achtergrond zou het inderdaad goed zijn als het arbitragebeding, indien dit de consument niet de mogelijkheid biedt om alsnog voor de wettelijk bevoegde rechter te kiezen, opgenomen werd op de zwarte lijst. Hierdoor ontstaat meer zekerheid over de vraag wanneer een arbitraal beding geldig is en wanneer niet. Procedures over de bevoegdheid van arbiters kunnen hiermee voorkomen worden.8

De rechter zal op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie overigens ambtshalve moeten beoordelen of sprake is van een oneerlijk beding in een consumen-tenovereenkomst.9 Zie over deze plicht tot ambtshalve toetsing nader paragraaf 9.4.