Rb. Leeuwarden, 15-07-2009, nr. 95136 / HA ZA 09-177

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

[x] heeft in 2003 aan Van Marrum opdracht gegeven tot het verrichten van verbouwingswerkzaamheden aan de woning aan de [adres] te Franeker. Op 19 november 2003 heeft Van Marrum een opdrachtbevestiging aan [x] gezonden, welke door [x] is ondertekend.

In de opdrachtbevestiging is de volgende zinsnede opgenomen:

Artikel 21 van de Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (hierna: AVA 1992) luidt als volgt:

[x] heeft Van Marrum tevens opdracht gegeven tot het verrichten van aanvullende verbouwingswerkzaamheden. Deze aanvullende verbouwingswerkzaamheden zijn door Van Marrum vastgelegd in een opdrachtbevestiging van 23 januari 2004.

[x] is van mening dat de door Van Marrum verrichte werkzaamheden ondeugdelijk zijn uitgevoerd, althans niet conform de opdrachtbevestigingen. Hij heeft Van Marrum in de hoofdzaak — kort gezegd — aansprakelijk gesteld voor de schade die hij hierdoor volgens eigen zeggen heeft geleden.

Van Marrum vordert in het incident dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen. Zij heeft daartoe gesteld dat uit artikel 21 van de AVA 1992 volgt dat partijen afstand hebben gedaan om de beslechting van geschillen — als die in de onderhavige hoofdzaak — aan de gewone rechter voor te leggen. Op grond van voornoemd artikel is Van Marrum van mening dat slechts de Raad van Arbitrage bevoegd is om van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen. Volgens Van Marrum heeft [x] door ondertekening van de opdrachtbevestiging van 19 november 2003 de toepasselijkheid van de AVA 1992 aanvaard.

[x] heeft verweer gevoerd, met conclusie tot afwijzing van de incidentele vordering van Van Marrum. [x] betwist de toepasselijkheid van de AVA 1992. Kort gezegd heeft [x] daartoe aangevoerd dat hij de AVA 1992 niet heeft aanvaard. Tevens heeft [x] de vernietigbaarheid van het arbitragebeding ingeroepen, omdat de AVA 1992 hem volgens eigen zeggen niet ter hand zijn gesteld. Daarnaast heeft [x] aangevoerd dat artikel 21 AVA 1992 onredelijk bezwarend is, nu dit artikel hem de mogelijkheid ontneemt om in plaats voor arbitrage voor overheidsrechtspraak te kiezen.

De rechtbank stelt voorop dat partijen ingevolge artikel 1020 Rv geschillen die uit een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zouden kunnen ontstaan, bij overeenkomst kunnen onderwerpen aan arbitrage. Volgens artikel 1021 Rv kan een overeenkomst tot arbitrage worden bewezen door een geschrift dat in arbitrage voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in arbitrage voorzien en dat door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. De rechtbank stelt vast dat in de opdrachtbevestiging van 19 november 2003 de AVA 1992 van toepassing zijn verklaard op de rechtsbetrekking van partijen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [x] de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden aanvaard door de opdrachtbevestiging te ondertekenen. Nu in artikel 21 van de AVA 1992 een arbitragebeding is opgenomen, acht de rechtbank het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage aldus bewezen. Dat de opdrachtbevestiging van 23 januari 2004 geen verwijzing naar de AVA 1992 bevat, doet naar het oordeel van de rechtbank niet af aan de toepasselijkheid daarvan. Partijen hebben deze opdrachtbevestiging immers bedoeld als een aanvulling op de opdrachtbevestiging van 19 november 2003.

De rechtbank overweegt dat een beding in algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub b en 6:234 BW vernietigbaar is indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Nu [x] heeft betwist dat de AVA 1992 hem ter hand zijn gesteld, is de rechtbank van oordeel dat de bewijslast voor de terhandstelling van de algemene voorwaarden op Van Marrum rust. Veronderstellenderwijs aannemend dat Van Marrum in het leveren van dit bewijs slaagt, zal de rechtbank vervolgens dienen te beoordelen of het arbitragebeding als onredelijk bezwarend kan worden aangemerkt en aldus op die grond vernietigbaar is.

De rechtbank stelt voorop dat een beding in algemene voorwaarden ingevolge artikel 6:233 sub a BW vernietigbaar is, indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.

Op grond van artikel 6:236 sub n BW dient als onredelijk bezwarend te worden aangemerkt een beding dat voorziet in beslechting van een geschil door een ander dan hetzij de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, hetzij een of meer arbiters, tenzij het de wederpartij een termijn gunt van tenminste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen. De rechtbank stelt vast dat uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt dat de Nederlandse wetgever een arbitragebeding niet zonder meer als onredelijk bezwarend heeft willen aanmerken (MvA II, Parl. Gesch. InvW 6, p. 1718).

De rechtbank overweegt evenwel dat artikel 6:233 sub a BW moet worden uitgelegd overeenkomstig de richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PbEG L95/29) (hierna: de richtlijn). Artikel 3 lid 1 van deze richtlijn bepaalt dat een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk wordt beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. De richtlijn bevat een bijlage met een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Ingevolge sub q van deze bijlage kunnen bedingen als oneerlijk worden aangemerkt, wanneer zij tot doel of tot gevolg hebben de consument te beletten of te belemmeren om een beroep in te dienen of een rechtsvordering in te stellen, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden, door de bewijsmiddelen waarop de consument een beroep kan doen op ongeoorloofde wijze te beperken of hem een bewijslast op te leggen die volgens het geldende recht normaliter op een andere partij bij de overeenkomst rust.

Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) heeft op 1 april 2004 geoordeeld dat het aan de nationale rechter is om te beoordelen of een contractueel beding aan de criteria voldoet om als oneerlijk in de zin van artikel 3 lid 1 van de richtlijn te worden aangemerkt (zie Hof van Justitie 1 april 2004, NJ 2005, 75).

Gelet op artikel 3 lid 1 van de richtlijn en de daarbij behorende bijlage, overweegt de rechtbank dat het arbitragebeding van artikel 21 AVA 1992 als oneerlijk kan worden beschouwd. Het beding maakt immers deel uit van een overeenkomst tussen een consument en een professionele partij, zonder dat door hen afzonderlijk is onderhandeld over dit beding. Ingevolge artikel 21 lid 1 AVA 1992, ontneemt het arbitragebeding [x] bovendien de mogelijkheid om het geschil in de hoofdzaak voor te leggen aan een gewone rechter. Aldus kan naar het oordeel van de rechtbank gesteld worden dat er sprake is van een beding dat tot doel heeft het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, zoals bedoeld in sub q van de voornoemde bijlage. De rechtbank merkt daarom het arbitragebeding van artikel 21 AVA 1992 aan als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 sub a BW, zodat het beroep op vernietiging daarvan slaagt.

De rechtbank ziet geen aanleiding om Van Marrum een bewijsopdracht te geven, teneinde haar te laten bewijzen dat de AVA 1992 wel aan [x] ter hand zijn gesteld, nu eventueel bewijs hiervoor, gezien het bovenstaande, niet zou leiden tot het oordeel dat de rechtbank in deze zaak onbevoegd is. Aldus zal de incidentele vordering tot onbevoegdverklaring worden afgewezen. De rechtbank acht zich derhalve bevoegd om van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen.

Van Marrum zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.

De rechtbank,