CBb, 18-11-2010, nr. AWB 08/616

Op 15 augustus 2008 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 9 juli 2008 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (<www.rechtspraak.nl>, LJN BD7003).

Bij brief van 10 oktober 2008 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 13 januari 2009 heeft NMa een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 6 oktober 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellante en NMa hebben zich door hun gemachtigden laten vertegenwoordigen.

Feitenverloop

Het betreft hier een geschil over een besluit van NMa jegens appellante dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de uitzending van het televisieprogramma “Zembla” in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de bouwsector in Nederland illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een parlementaire enquête gestart.

Op 20 februari 2004 heeft het toenmalige kabinet, onder verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken ingevolge artikel 6 Mededingingswet en artikel 81 EG-verdrag juncto artikelen 56, 57 en 62 Mededingingswet van NMa van 1 juli 2002 (Stcrt. 2002, nr. 122; hierna: Clementierichtsnoeren), bouwbedrijven opgeroepen vóór 1 mei 2004 aan NMa volledige openheid van zaken te geven over hun verleden ten aanzien van handelen in strijd met het mededingingsrecht in de periode van 1 januari 1998 tot 1 januari 2003 (Kamerstukken II, 2003-2004, 28 244, nr. 64).

De omvang van het gebleken kartelgedrag en de complexiteit van de onderzoeken in de deelsectoren van de bouwnijverheid alsmede de aard en samenhang binnen de deelsectoren hebben ertoe geleid dat NMa de onderzoeken naar overtredingen van het mededingingsrecht per deelsector heeft afgewikkeld. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft NMa onder meer onderzoek gedaan naar overtredingen in de sector grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW). Dit onderzoek heeft geleid tot het Rapport GWW-activiteiten van 13 oktober 2004, genummerd 4155 (hierna: rapport).

In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland GWW activiteiten uitvoerden in de periode 1998-2001 in wisselende samenstelling hebben deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken. Ten aanzien van de clementieverzoekers is in het rapport deze deelname vastgesteld aan de hand van hun eigen verklaring en bevestiging daarvan in één van de overige bewijsmiddelen waarover NMa beschikt, zoals de verklaringen van andere clementieverzoekers of schriftelijk bewijsmateriaal zoals schaduwadministraties en notulen. Voor de overige ondernemingen heeft NMa bedoelde deelname in het rapport bewezen verklaard als een onderneming was gemeld in verklaringen van twee of meer clementieverzoekers en die verklaringen tevens werden bevestigd door twee of meer andere schriftelijke bewijsmiddelen.

In het rapport is voorts vermeld dat de afzonderlijke overleggen ten aanzien van de aanbesteding van GWW-werken in Nederland met elkaar samenhingen en één voortdurend systeem van afstemming vormden over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijk doel van deze gedragingen van de ondernemingen was, aldus het rapport, het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, van het van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie; hierna: VWEU), aldus het rapport.

De aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot oplegging boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248; hierna: Richtsnoeren boetetoemeting) voor de sector in zijn geheel zou hebben, hebben de directeur-generaal van NMa er voorts toe gebracht op 13 oktober 2004 door middel van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten (Stcrt. 2004, nr. 198; hierna: Boetebekendmaking) inzicht te geven in de wijze waarop hij voornemens is de hoogte van de boetes te bepalen voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG.

Op basis van het rapport zijn vervolgens ten aanzien van de ondernemingen die volgens NMa aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg hebben deelgenomen, afzonderlijke boetebesluiten genomen.

Om de procedures met de betrokken ondernemingen in de fase na het rapport zo snel en efficiënt mogelijk te kunnen afwikkelen, heeft NMa de betrokken ondernemingen de mogelijkheid geboden de zogeheten versnelde sanctieprocedure te volgen.

In de brief van NMa van 13 oktober 2004, waarbij het rapport aan appellante is toegestuurd en de versnelde procedure is beschreven, is onder meer het volgende vermeld:

“Afstand van rechten en voorwaarde

Degenen die ervoor kiezen om zo snel mogelijk schoon schip te maken kiezen derhalve voor deze versnelde procedure door in het belang van een snelle behandeling van de zaak in het kader van de sanctieprocedure afstand te doen van (1) het recht op individuele inzage van de stukken als bedoeld in artikel 60, tweede lid, van de Mededingingswet en (2) het recht om een individuele zienswijze naar voren te brengen. De voorwaarde geldt dat (3) de generieke zienswijze niet een gehele of gedeeltelijke betwisting inhoudt van de in het rapport vastgelegde juridische beoordeling en feiten.

Een en ander laat onverlet dat op enig moment contact met de NMa op individuele basis kan plaatsvinden. Dit kan aan de orde zijn indien de continuïteit van de onderneming aantoonbaar in gevaar is. De financiële positie van de onderneming speelt in beginsel geen rol bij de vaststelling van de hoogte van de boete, met dien verstande dat het opleggen van een boete niet het faillissement van een levensvatbare onderneming waarschijnlijk mag maken.

Meewerken is boeteverminderende omstandigheid

De deelname aan de versnelde procedure, merk ik aan als een vorm van medewerking aan de NMa-procedure, die aanleiding geeft tot een vermindering van de op te leggen boete met 15%. Deze boetevermindering wordt toegekend naast de boetevermindering die u eventueel wordt toegekend in het kader van clementie (zie hierna onder 6) en eventuele andere boeteverminderende omstandigheden.

Na afloop van de versnelde procedure heeft NMa ten aanzien van de deelnemende ondernemingen beslist over de boeteoplegging. Bij besluit van 29 maart 2005 heeft NMa aan de besloten vennootschap C & D B.V. en vijf andere rechtspersonen een boete opgelegd van € 1.853.324,- wegens overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG. Naast de hoofdelijke aansprakelijkheid van bedoelde ondernemingen houdt NMa tevens - voor zover hier van belang - Beheersmaatschappij A B.V. aansprakelijk voor een pro rato deel van de boete, te weten € 213.945,-, aangezien zij voor een deel van de periode van de inbreuk zeggenschap had in C & D B.V.

Aangezien appellante heeft gekozen voor deelname aan de versnelde procedure heeft NMa ingevolge randnummer 19 van de Boetebekendmaking een boetevermindering van 15 procent toegekend. Deze vermindering is verdisconteerd in het hierboven genoemde boetebedrag.

Bij besluit van 28 december 2005 heeft NMa het besluit van 29 maart 2005 gewijzigd in die zin dat het tussen vertegenwoordigers van Bouwend Nederland en de betrokken overheden op 24 juni 2005 gesloten Akkoord Collectieve Regeling Bouwnijverheid door NMa als boeteverlagende omstandigheid in aanmerking wordt genomen. Dit resulteert in een verlaging van de netto-boete met € 10.000,- en daarmee in een gewijzigde netto-boete van € 1.843.324,-. De bedragen waarvoor de rechtspersonen aansprakelijk worden gehouden zijn evenredig aan de in voornoemd besluit toegekende boetevermindering gewijzigd.

Bij besluit van 11 april 2007 heeft NMa de bezwaren van appellante tegen het besluit van 29 maart 2005, zoals gewijzigd bij besluit van 28 december 2005, ongegrond verklaard en de opgelegde boete gehandhaafd.

Bij besluit van 1 februari 2008 heeft NMa het besluit van 11 april 2007 gewijzigd en het bezwaar van appellante betreffende de hoofdelijke aansprakelijkheid van de ondernemingen voor het geheel van de boete alsnog gegrond verklaard. NMa heeft vervolgens de boetes per overtredende onderneming vastgesteld. NMa heeft bij dit gewijzigde besluit, voor zover hier van belang, een boete van € 283.721,- opgelegd aan C & D B.V., waarvoor appellante voor een bedrag van € 212.790,- mede aansprakelijk wordt gehouden vanwege de zeggenschap die zij voor een deel van de periode van de inbreuk had in C & D B.V.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen de beslissing op bezwaar, zoals gewijzigd bij besluit van 1 februari 2008, ongegrond verklaard.

Juridisch kader

In artikel 81, eerste lid, EG is het volgende bepaald:

“ Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

a). het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden,

b). het beperken of controleren van de produktie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen,

c). het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen,

d). het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging,

e). het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.”

In artikel 6, eerste lid, Mw is het volgende bepaald:

“ Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.”

In artikel 56 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:

“ 1. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de raad de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:

De raad legt geen boete op indien de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.”

In artikel 57 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:

“ 1. De in artikel 56, eerste lid, onder a, bedoelde boete bedraagt ten hoogste € 450.000, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.

Appellante betwist in hoger beroep de mede-aansprakelijkstelling voor de aan C & D B.V. opgelegde boete. Zij stelt dat zij als moedermaatschappij ten onrechte aansprakelijk wordt gehouden voor een overtreding van haar dochtermaatschappij. Appellante voert verder aan dat de redelijke termijn is overschreden.

Toerekening van de overtreding

Aangevallen uitspraak

In haar uitspraak van 9 juli 2008 (LJN: BD7003) heeft de rechtbank geoordeeld dat NMa, mede gelet op de Memorie van Toelichting bij artikel 56 Mw, zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat voor de beantwoording van de vraag aan wie overtredingen kunnen worden toegerekend, aansluiting dient te worden gezocht bij het Europese mededingingsrecht, zoals nader vormgegeven in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: Hof van Justitie) en het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: Gerecht). Hieruit blijkt dat de omstandigheid dat een dochtermaatschappij formeel juridisch eigen verantwoordelijkheid bezit, niet voldoende is om de mogelijkheid uit te sluiten haar gedrag toe te rekenen aan de moedermaatschappij, met name niet indien de dochtermaatschappij niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt doch in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. Wanneer een moedermaatschappij 100 procent van de aandelen in een dochtermaatschappij bezit, mag er volgens de Europese jurisprudentie van worden uitgegaan dat de moedermaatschappij daadwerkelijk een beslissende invloed had of heeft op het gedrag van haar dochter en indien dat rechtsvermoeden niet op overtuigende wijze wordt weerlegd de overtreding mede kan worden toegerekend aan de moeder en deze (mede) hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de overtreding, althans voor de duur dat er sprake is van een economische eenheid.

Niet betwist is dat appellante in de hier in geding zijnde periode tot 2 oktober 2001 houdster was van 100 procent van de aandelen in C & D B.V. Daaruit volgt het rechtsvermoeden dat sprake is van een economische eenheid tussen appellante en C & D B.V. en dat appellante over beslissende zeggenschap beschikte in C & D B.V.

De rechtbank stelt verder vast dat ingevolge artikel 10, derde lid, van de statuten van C & D B.V. voor het nemen van diverse bestuursbesluiten voorafgaande goedkeuring van appellante was vereist, waaronder het aangaan van rechtshandelingen die het bedrag van één honderd duizend gulden te boven gingen. Uit deze bepaling volgt onmiskenbaar dat C & D B.V. formeel juridisch geen (volledige) eigen verantwoordelijkheid bezat ten aanzien van belangrijke (beleids)beslissingen. Deze statutaire bepalingen versterken het vermoeden van het bestaan van een economische eenheid tussen appellante en C & D B.V. Met NMa is de rechtbank van oordeel dat appellante er niet in is geslaagd dit vermoeden te weerleggen. Het enkele feit dat, naar stellen van appellante, ondersteund door de verklaringen van E (algemeen directeur van C & D B.V.) en F (voormalig medewerker van C & D B.V. en directeur van appellante) in de praktijk bij het aangaan van aanbestedingen, voor zover vereist, de vereiste statutaire toestemming niet werd gevraagd en E appellante en haar bestuur ook niet informeerde over de concrete inbreuken, laat onverlet dat appellante de commerciële activiteiten van C & D B.V. wezenlijk kon beïnvloeden. Dat appellante geen gebruik zou hebben gemaakt van die mogelijkheid, brengt niet met zich dat de overtreding niet aan appellante zou kunnen worden toegerekend. In dit verband acht de rechtbank ook van belang dat, zoals appellante ook heeft erkend in haar beroepschrift onder punt 28, dat de aanbestedingsregelingen, waaronder het systeem van vooroverleg, in de bouw wijd en zijd verspreid waren en als zodanig tot de dagelijkse praktijk van de aannemerij behoorde. Aanbestedingsregelingen waren zo zeer ingeburgerd, dat in de praktijk geen onderneming stilstond bij de al dan niet strategische vraag, of zij voortgezet moesten worden of niet, en zo nee, op welke andere wijze opdrachten verkregen zouden kunnen worden, aldus appellante. Daarnaast blijkt uit de door appellante overgelegde verslagen in elk geval dat (het bestuur van) appellante bij belangrijke strategische en financiële beslissingen overleg voerde met de directie van haar dochtermaatschappij, zodat hieruit kan worden afgeleid dat er ook feitelijk sprake is geweest van beïnvloeding van de dochtermaatschappij door appellante.

Gelet op het bovenstaande heeft de rechtbank geoordeeld dat NMa de overtreding in de hier aan de orde zijnde periode mede aan appellante heeft kunnen toerekenen.

Standpunt appellante

Appellante stelt zich op het standpunt dat 100 procent aandeelhouderschap niet voldoende is, maar bijkomende omstandigheden nodig zijn om tot een weerlegbaar vermoeden van beslissende invloed op het marktgedrag te komen. Voor het geval 100 procent aandeelhouderschap voldoende zeggenschap impliceert om een weerlegbaar vermoeden van beslissende invloed aan te nemen, voert appellante feiten en omstandigheden aan, waaruit volgens haar blijkt dat zij niet daadwerkelijk zodanige invloed op het marktgedrag van C & D B.V. heeft uitgeoefend.

Appellante voert expliciet als grief aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat ook als appellante geen gebruik zou hebben gemaakt van de mogelijkheid van beïnvloeding, dat niet met zich brengt dat de overtreding niet aan appellante zou kunnen worden toegerekend. Appellante stelt dat dit juist van cruciaal belang is voor de vraag van toerekening. Bepalend is of zij zodanige invloed op het commerciële beleid van haar dochter heeft uitgeoefend dat de dochter niet zelf haar marktgedrag heeft bepaald, maar in hoofdzaak instructies van de moeder volgt. Als dat niet het geval is, is er volgens appellante geen sprake van een economische eenheid en dus geen toerekening.

Appellante voert verder als grief aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de aanbestedingsregelingen, waaronder het systeem van vooroverleg, zozeer waren ingeburgerd dat in de praktijk geen onderneming stilstond bij de vraag of deze moesten worden voortgezet. Volgens appellante onderstreept dit dat deelname aan het vooroverleg door

Standpunt NMa

NMa stelt zich op het standpunt dat appellante met haar betoog een onjuiste interpretatie geeft van het tegenbewijs dat zij moet leveren om het vermoeden van beslissende invloed te weerleggen en dat zij er niet in is geslaagd dit tegenbewijs te leveren. Daarnaast miskent appellante volgens NMa dat in een situatie zoals de onderhavige waarin het vermoeden niet is weerlegd, NMa tot toerekening van de overtreding aan de moedermaatschappij kan overgaan. Het rechtsvermoeden van beslissende invloed gebaseerd op 100 procent aandeelhouderschap is volgens NMa in een dergelijke situatie voldoende. NMa stelt dat hij daarvoor geen daadwerkelijke beslissende invloed behoeft aan te tonen. Appellante draait volgens NMa in feite alsnog de bewijslastverdeling om die volgt uit vaste jurisprudentie.

Beoordeling door het College

Ingevolge artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) wordt een ieder tegen wie vervolging is ingesteld voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Bovendien gelden alsdan aanvullende eisen voor een adequate verdediging. Uit de onschuldpresumptie vloeit voort dat moet worden uitgegaan van de onschuld van een verdachte en dat het aan het sanctieopleggende orgaan is de schuld aan te tonen.

Op grond van artikel 56, eerste lid, Mw kan NMa in geval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of artikel 24, eerste lid, Mw een boete opleggen aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend. In artikel 56, derde lid, Mw is bepaald dat NMa geen boete oplegt indien de natuurlijke of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.

In de Memorie van Toelichting bij artikel 56 Mw (Kamerstukken II, 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 87-88) is het volgende vermeld:

“In het bestuursrecht geldt in beginsel de zogenaamde vrije bewijsleer, dat wil zeggen dat de rechter bepaalt hoe de bewijslast moet worden verdeeld. Bij boetebeschikkingen vloeit evenwel uit het krachtens artikel 6, tweede lid, EVRM geldende vermoeden van onschuld voort dat de bewijslast in beginsel op het bestuur moet rusten. Hierbij behoeft niet te worden aangetoond dat verwijtbaar is gehandeld, met andere woorden er mag binnen redelijke grenzen worden uitgegaan van een objectief vermoeden van schuld, mits de betrokkene de gelegenheid krijgt aannemelijk te maken dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt (Salabiaku-arrest, Europees Hof voor de Rechten van de Mens, 7-10-1988, NJ 1991/351). Wanneer daarvan sprake is hangt af van de overtreden norm. De verbodsbepalingen in artikel 6, eerste lid, en artikel 24 zijn gericht op ondernemingen.

De daar bedoelde rechtshandelingen en feitelijke handelingen die ondernemingsgedrag afstemmen zullen in de praktijk altijd geschieden door iemand die gerechtigd is voor de onderneming te handelen. Hoewel dus een situatie dat de betrokken onderneming geen verwijt kan worden gemaakt nauwelijks voorstelbaar is, is in het derde lid desalniettemin een dergelijke disculpatiegrond opgenomen. Hiermee is het wettelijk stelsel in ieder geval in overeenstemming met de eisen van artikel 6, tweede lid, EVRM op dit punt.”

In de Nota naar aanleiding van het nader verslag met betrekking tot de Mw (Kamerstukken II, 1996-1997, 24 707, nr. 12, p. 12) is ten aanzien van de motivering en bewijslast van sanctiebeschikkingen nog het volgende opgemerkt:

“ Bij een bestuurlijke sanctie is sprake van een beschikking van een bestuursorgaan. Deze beschikking moet uiteraard worden gemotiveerd (artikel 4:16 Algemene wet bestuursrecht), hetgeen betekent dat het bestuursorgaan de desbetreffende feiten op juiste wijze moet vaststellen en dat de vastgestelde feiten logischerwijze moeten leiden tot de genomen beslissing. Deze beschikking staat ter volledige toetsing van de rechter. Het bestuur zal bij de rechter aannemelijk moeten maken dat de feiten op juiste wijze zijn vastgesteld en de op grond daarvan genomen beslissing moeten verantwoorden. Met andere woorden: de vrije bewijsleer in het bestuursrecht leidt er door de specifieke kenmerken van bestuursrechtelijke sanctionering toe dat de bewijslast - ook overeenkomstig het vermoeden van onschuld van artikel 6, tweede lid, van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden - in beginsel bij het bestuur berust.”

In artikel 2 van Verordening van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Pb. 2003, L1; hierna: Verordening 1/2003) is bepaald dat de partij of autoriteit die beweert dat een inbreuk op artikel 81, eerste lid, of artikel 82 EG (oud) is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk dient te dragen.

Het College overweegt dat in de voorliggende zaak twee afzonderlijke bewijskwesties moeten worden onderscheiden. De eerste kwestie betreft het bewijs ter zake van de vaststelling van de overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG. De tweede kwestie betreft het bewijs ter zake van de toerekening van een overtreding, begaan door een dochtermaatschappij, aan de moedermaatschappij.

In het geval van een economische eenheid, bestaande uit een moeder- en een dochteronderneming, betreft de eerste kwestie de vraag of de economische eenheid als geheel de overtreding heeft begaan, waarbij een verdeling van de bijdrage aan de overtreding tussen de moeder en de dochter niet aan de orde is. Hierbij rust de bewijslast overeenkomstig artikel 6 EVRM, artikel 2 Verordening 1/2003 en artikel 56 Mw bij NMa. Niet bestreden is dat de economische eenheid c.q. onderneming waarvan appellante deel uitmaakt, heeft deelgenomen aan voornoemd systeem van vooroverleg. De schuld van de onderneming aan de overtreding is hiermee naar het oordeel van het College vastgesteld.

Wat betreft de tweede kwestie wijst het College erop dat volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (zoals beschreven in het arrest van 10 september 2009, Akzo Nobel N.V., C-97/08P, NJ 2009, 572, punt 58-63) het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. De reden daarvoor is volgens het Hof van Justitie dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming in een dergelijke situatie deel uitmaken van één economische eenheid en derhalve één enkele onderneming vormen. In het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100 procent van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een inbreuk op de communautaire mededingingsregels heeft gepleegd, kan deze moedermaatschappij beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochter en bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij metterdaad een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter. In die omstandigheden volstaat het dat wordt bewezen dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij voor het aannemen van het vermoeden dat deze laatste beslissende invloed heeft op het commerciële beleid van de dochter. Vervolgens kan de moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt die aantonen dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt, aldus het Hof van Justitie.

Het College stelt vast dat, hetgeen tussen partijen ook niet in geschil is, appellante in de hier in geding zijnde periode houdster was van 100 procent van de aandelen in C & D B.V. Uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie volgt dat in dat geval sprake is van een weerlegbaar rechtsvermoeden dat appellante beslissende invloed heeft gehad op het commerciële beleid van C & D B.V. zodat de door C & D B.V. begane overtreding kan worden toegerekend aan appellante, waarbij de bewijslast voor het weerleggen van dit vermoeden bij appellante ligt. Zij moet aantonen dat, ondanks een 100 procent deelneming in de dochteronderneming, die dochteronderneming zich op de markt autonoom heeft gedragen. Dit leidt naar het oordeel van het College niet tot een met het vermoeden van onschuld onverenigbare verschuiving van de bewijslast, aangezien de overtreding en de schuld van de onderneming daaraan al zijn vastgesteld, waarbij zoals gezegd de bewijslast bij NMa rustte. Met de rechtbank is het College dan ook van oordeel dat de onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, EVRM bij de vaststelling of de door een dochteronderneming begane overtreding kan worden toegerekend aan een moedermaatschappij, geen rol speelt.

Het College overweegt voorts dat de moederonderneming die stelt dat de overtreding haar niet kan worden toegerekend, er niet mee kan volstaan te stellen dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot beïnvloeding van het marktgedrag van de dochteronderneming. Zij dient afdoende bewijzen te overleggen die aantonen dat haar dochteronderneming zich ten tijde van de overtreding autonoom gedroeg op de markt. Met de rechtbank is het College van oordeel dat hetgeen in dit verband door appellante is aangevoerd niet toereikend is om dergelijk autonoom gedrag van de dochteronderneming aan te nemen. Het horen van een getuige door het College waarvan door appellante in de procedure bij de rechtbank al verklaringen zijn overgelegd, kan naar het oordeel van het College niet bijdragen aan de beoordeling op dit punt, nu - gelet op hetgeen de gemachtigden van appellante hierover, daarnaar gevraagd, ter zitting bij het College hebben verklaard - de mondelinge verklaring van deze getuige niet meer zal inhouden dan hetgeen hij reeds in de bij de rechtbank overgelegde schriftelijke verklaringen heeft gesteld. Met toepassing van artikel 8:63, tweede lid, Awb juncto artikel 22, eerste lid, Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie heeft het College het door appellante gedane verzoek daartoe dan ook afgewezen.

Redelijke termijn

Aangevallen uitspraak

Ter zake van de gestelde overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM stelt de rechtbank vast dat de in onderhavige geval aan de orde zijnde termijn een aanvang heeft genomen door toezending van het rapport op 13 oktober 2004 aan appellante. Na twee jaar en zes maanden heeft NMa op 11 april 2007 de beslissing op bezwaar genomen. De rechtbank is, onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie, van oordeel dat in de onderhavige gevallen sprake is van verwevenheid met een zeer groot aantal beboetbare feiten van andere belanghebbenden. Het deelnemen aan verboden aanbestedingsprocedures kwam op zeer grote schaal voor in de bouwsector, niet alleen in de deelsector waartoe appellante behoort, maar ook in de andere deelsectoren. Het lag volgens de rechtbank daarom in de rede dat NMa niet ad hoc tot besluitvorming kwam in de primaire fase en in de bezwaarfase, maar al zijn besluiten zo veel mogelijk, na (nadere) beleidsvorming en -aanpassing, op elkaar afstemde. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar nog niet was verstreken.

Standpunt appellante

Appellante stelt zich op het standpunt dat ook bij een ingewikkelde zaak voor de bestuurlijke fase een maximale termijn van twee jaar moet worden gesteld. Appellante wijst erop dat met name de afhandeling van het bezwaar onredelijk lang heeft geduurd. Het advies van de bezwaarschriftencommissie is beknopt en niet ingewikkeld. De periode tussen het uitbrengen van het advies en de beslissing op bezwaar is te lang. Dat NMa ervoor heeft gekozen de bezwaren van 46 ondernemingen in de versnelde procedure gelijktijdig te behandelen, kan niet ten nadele van appellante worden gebracht. Het bezwaar van appellante had uitsluitend betrekking op de toerekening van de overtreding aan haar als moedermaatschappij, niet de hoogte van de aan de werkmaatschappij opgelegde boete waartegen tal van andere bedrijven bezwaren hebben aangevoerd.

Standpunt NMa

NMa stelt dat sanctieprocedures onder de Mw zich naar hun aard niet lenen voor toepassing van een vooraf bepaalde, vaste (redelijke) termijn voor de besluitvormingsprocedure. Het betreft doorgaans complexe zaken van aanzienlijke omvang, waarvan de duur afhankelijk is van verschillende factoren. Deze factoren zijn zaakspecifiek, kunnen per zaak (sterk) uiteenlopen en beïnvloeden de duur van de besluitvormingsfase in primo en in bezwaar, inclusief de advisering door de bezwaaradviescommissie. De termijn van twee jaar, die de Hoge Raad als norm stelt voor de afhandeling van fiscale boetezaken kan niet zonder meer op sanctieprocedures onder de Mw worden toegepast. Voorts moet in de onderhavige zaken rekening worden gehouden met de omvang en kenmerken van de schoon schip operatie. De overtreding die in de onderhavige zaken aan de orde is, betreft een structuurovertreding bestaande uit een landelijk systeem van vooroverleg bij aanbestedingen. Vanwege het karakter van de overtreding zijn de zaken binnen de deelsector GWW met elkaar verweven. Omdat in andere deelsectoren vergelijkbare overtredingen hebben plaatsgevonden, is onderhavige zaak in het kader van de schoon schip operatie ook verknocht met honderden andere zaken buiten de GWW-sector. In totaal is de besluitvormingsprocedure in twee en een half jaar afgerond. Dit is volgens NMa in de context van de onderhavige zaken voortvarend te noemen.

Beoordeling door het College

Artikel 6, eerste lid, EVRM brengt mee dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen redelijke termijn door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie.

De procedure waarin NMa besluiten heeft genomen waarbij aan appellante ter zake van overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw een boete is opgelegd, is begrepen onder de werkingssfeer van artikel 6 EVRM, zodat deze procedure binnen een redelijke termijn dient te zijn voltooid. Het College dient derhalve te beoordelen of de hier bedoelde redelijke termijn al dan niet is overschreden.

De redelijke termijn neemt een aanvang wanneer door NMa jegens de betreffende onderneming een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Mw een boete zal kunnen worden opgelegd. In beginsel zal de redelijke termijn aanvangen bij het uitbrengen van een rapport als voorzien in artikel 59 Mw - welke rapport in de onderhavige zaak op 13 oktober 2004 is uitgebracht - zonder dat is uit te sluiten dat specifieke omstandigheden kunnen meebrengen dat de aanvang eerder moet worden gesitueerd.

De redelijkheid van de termijn kan niet in abstracto worden bepaald maar moet in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat. Daarbij komt dat alleen vertragingen die moeten worden toegerekend aan het bestuursorgaan of in voorkomend geval aan rechterlijke instanties, bepalend kunnen zijn voor de motivering van het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden.

In het algemeen zijn procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw als ingewikkeld aan te merken. De gegevens waaruit een inbreuk zou moeten blijken dienen in de regel bij meerdere ondernemingen verzameld te worden. Het noodzakelijk onderzoek zal daardoor meestal een groot aantal betrokkenen kennen. Bij de besluitvorming zullen voorts meerdere belanghebbende partijen (zowel klagers als zij die voorwerp zijn van het onderzoek) betrokken zijn. De documenten waaruit een inbreuk blijkt zijn doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat details vaak via deductie moeten worden gereconstrueerd. Ondanks dit diepgaand onderzoek is het niet aanstonds mogelijk uit de verzamelde gegevens eensluidende conclusies te trekken. In veel gevallen moet het bestaan van een mededingingsbeperkende gedraging of overeenkomst worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs opleveren dat de mededingingsregels zijn geschonden. De gevolgtrekkingen die aan deze feiten worden verbonden vergen veelal een ingewikkelde economische beoordeling. Daarnaast wordt in bezwaar een onafhankelijke adviescommissie ingeschakeld, die ook tijd nodig heeft om tot een beoordeling te komen.

De diversiteit en het geringe repetitieve karakter van procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw brengen naar het oordeel van het College mee dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. Het College is van oordeel dat deze termijn in een geval als het onderhavige, ondanks dat het hier gaat om een zogenoemde versnelde procedure, dient te worden verruimd tot drie jaar tot en met de uitspraak van de rechtbank, waarbij anderhalf jaar aan de bestuurlijke besluitvorming en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg kan worden toegerekend. In de bestuurlijke fase zal bij een definitieve besluitvorming binnen voornoemde periode in het algemeen, behoudens specifiek door appellante te leveren bewijs waarvan thans niet is gebleken, geen sprake zijn van overschrijding van de redelijke termijn, terwijl anderzijds in geval van een langere duur mag worden verwacht dat die langere duur met specifieke argumenten wordt gerechtvaardigd.

Het relevante tijdsverloop, gerekend vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport tot en met de datum waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan, bedraagt in het onderhavige geval drie jaar en zeven maanden (twee jaar en zes maanden voor de bestuurlijke besluitvorming en één jaar en één maand voor de procedure bij de rechtbank). Gelet hierop is de termijn die in een geval als het onderhavige door het College redelijk wordt geacht met zeven maanden overschreden. Er zijn in de voorliggende zaak geen omstandigheden aan te wijzen die een langere behandeltermijn dan drie jaar rechtvaardigen. Voorts is de redelijke termijn voor de rechterlijke beoordeling in hoger beroep, die in dit geval op twee jaar moet worden gesteld, thans met ruim drie maanden overschreden.

Het College ziet in het vorenstaande aanleiding, in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (BB 2009, 144, <www.rechtspraak.nl>, LJN BD0191) en de uitspraak van het College van 8 april 2010 (AWB 07/669, <www.rechtspraak.nl>, LJN BM1588), tot vermindering van de aansprakelijkheid van appellante voor de aan C & D B.V. opgelegde boete met 10 procent, zij het met een maximum van € 10.000,--.

Conclusie

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep ten principale niet slaagt.

Uit paragraaf 3.3.4.6 volgt echter dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, nu daarbij gelet op de overschrijding van de redelijke termijn en de daaraan te verbinden consequenties een onjuist oordeel is gegeven over de hoogte van de opgelegde boete. In het verlengde daarvan dient ook het bestreden besluit te worden vernietigd en dient de oorspronkelijke aansprakelijkstelling te worden herroepen. Het College zal de aansprakelijkstelling aanpassen overeenkomstig hetgeen is overwogen in paragraaf 3.3.4.6.

NMa zal worden veroordeeld in de door appellante in verband met de behandeling van haar beroep en hoger beroep gemaakte kosten van rechtsbijstand die op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op

€ 1.288,-, namelijk 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij het College, met een wegingsfactor van 1 en een waarde per punt van € 322,-.

Tevens zal het griffierecht in beroep en hoger beroep aan appellante moeten worden vergoed.

Het College: