Rb. Rotterdam, 09-07-2008, nr. MEDED 07/1829

Bij besluit van 29 maart 2005 (kenmerk 4363/41), voor zover thans van belang, heeft verweerder aan de besloten vennootschap [naam] en een vijftal andere rechtspersonen wegens overtreding van het kartelverbod als bedoeld in artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) in de periode januari 1998 tot en met december 2001 een boete opgelegd van € 1.853.324,-- netto. Hierbij heeft verweerder medegedeeld dat deze rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel. Voorts heeft verweerder hierbij bepaald dat hij eiseres voor een pro rata deel van de boete (mede) aansprakelijk houdt, te weten voor een bedrag van € 213.925,--.

Tegen dit besluit, voor zover van belang, heeft eiseres bij brief van 4 mei 2005, aangevuld op 4 juli 2005, bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 28 december 2005 heeft verweerder het besluit van 29 maart 2005 (kenmerk 4363/96) gewijzigd, in die zin dat het boetebedrag is vastgesteld op € 1.843.324,--. Daarbij heeft verweerder medegedeeld dat de bedragen waarvoor de rechtspersonen aansprakelijk worden gehouden evenredig aan de bij dit besluit toegekende boetevermindering worden gewijzigd.

Bij besluit van 11 april 2007 (kenmerk 4363-125) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 21 mei 2007, aangevuld op 20 juni 2007, beroep ingesteld.

Bij besluit van 1 februari 2008 (kenmerk 4363/181) heeft verweerder de aan [naam] B.V. opgelegde boete verlaagd tot een bedrag van € 283.721,--. Voorts heeft verweerder daarbij medegedeeld dat hij eiseres voor een pro rata deel van de boete (mede) aansprakelijk houdt, te weten voor een bedrag van € 212.790,--.

Verweerder heeft bij brief van 19 februari 2008 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 april 2008. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam], algemeen directeur van [naam] B.V. en [naam], voormalig medewerker van [naam] en directeur van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr.[naam] en [naam].

Het bestreden besluit

In het bestreden besluit, zoals dat op 1 februari 2008 gewijzigd is vastgesteld en voor zover thans van belang, heeft verweerder zich – kort samengevat – op het standpunt gesteld dat eiseres feitelijke zeggenschap heeft uitgeoefend over [naam], met als gevolg dat de overtreding van de Mw en het EG-Verdrag aan eiseres kan worden toegerekend en dat deze toerekening leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid van eiseres voor een gedeelte van de aan [naam] opgelegde boete. Hierbij heeft verweerder overwogen dat uit jurisprudentie volgt dat bij 100% aandeelhouderschap kan worden uitgegaan van het feit dat de dochter de instructies van de moeder volgt en dat hierbij geen verplichting bestaat te onderzoeken of de moedermaatschappij die invloed daadwerkelijk heeft uitgeoefend. Het is de moedermaatschappij die naar de mening van verweerder dit vermoeden met afdoende bewijzen dient te weerleggen. Verweerder heeft verder overwogen dat eiseres dit vermoeden niet (naar behoren) heeft weerlegd, maar dat eiseres daarentegen zaken naar voren heeft gebracht op grond waarvan het vermoeden juist wordt versterkt of zelfs feitelijke zeggenschap van eiseres in [naam] B.V. kan worden aangenomen. Volgens verweerder staat dan ook voldoende vast dat [naam] B.V. niet zelfstandig haar gedrag bepaalde, maar in hoofdzaak de door eiseres verstrekte instructies heeft gevolgd, zodat de overtreding (mede) kon worden toegerekend aan eiseres en daarmee eiseres (mede) aansprakelijk kon worden gesteld voor een deel van de opgelegde boete.

Standpunt van eiseres

Eiseres voert aan dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt stelt dat zij feitelijke zeggenschap had in [naam] B.V. tot 2 januari 2001. Naar de mening van eiseres is het enkele feit dat zij als moedermaatschappij 100% van de aandelen van haar dochter¬maat¬schappij in eigendom had onvoldoende voor de vaststelling van feitelijke zeggenschap. Volgens eiseres volgt onder meer uit het Stora Kopparbergs-arrest van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EG) van 16 november 2000, zaak C-286/98 P, Jur. 2000, blz. I-9925, duidelijk dat er één of meerdere bijkomende omstandigheden dienen te zijn, waaruit blijkt dat de dochtermaatschappij niet werkelijk zelfstandig haar marktgedrag heeft bepaald, alvorens toerekening mogelijk is. Eiseres stelt dat verweerder in de onderhavige zaak geen bijkomende omstandigheden heeft vastgesteld die de conclusie rechtvaardigen dat zij daadwerkelijk beslissende invloed heeft gehad op het markgedrag van [naam] B.V.. Eiseres voert daarnaast aan dat het vermoeden van zeggenschap voldoende is weerlegd. Eiseres stelt dan ook dat de gedraging van haar dochter niet (mede) aan haar kan worden toegerekend. Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat er geen wettelijke basis bestaat voor (mede)aansprakelijkheid. Ten slotte betoogt eiseres dat verweerder door niet te beslissen op haar bezwaarschrift binnen een redelijke termijn artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) heeft geschonden. Om die reden dient de boete met 20% te worden verlaagd.

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Ingevolge artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag, voor zover hier van belang, zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden.

Ingevolge artikel 56, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mw kan verweerder, ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, van die wet, een rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een boete opleggen.

Beoordeling

Toerekening

In de Memorie van Toelichting (TK, vergaderjaar 1995-1996, 24707, nr. 3) op de Mw wordt ten aanzien van artikel 56 het volgende vermeld:

“Het eerste lid van dit artikel geeft de directeur van de Dienst voor de mededinging de bevoegdheid een boete of een last onder dwangsom op te leggen voor overtreding van het kartelverbod of van het verbod van misbruik van een economische machtspositie.

De boete of last wordt opgelegd aan «de natuurlijke persoon of rechtspersoon, die de overtreding kan worden toegerekend». De omschrijving van degene aan wie de boete of last wordt opgelegd wijkt af van de formulering van de verbodsnorm, die zich richt tot ondernemingen. Zoals in de toelichting op artikel 6 is uiteengezet, gaat het hier om een economisch begrip. Dit begrip valt niet samen met de juridische begrippen rechtspersoon of natuurlijke persoon. In het EG-Verdrag, en dus ook in artikel 6 van dit wetsvoorstel, wordt onder onderneming verstaan iedere eenheid die zich met commerciële activiteiten bezighoudt. Bij grote concerns kan, afhankelijk van de omstandigheden, zo'n eenheid bestaan uit bij voorbeeld de moeder-nv of bv en de daaronder hangende «dochters», uit een moeder- en dochterrechtspersoon te zamen, dan wel uit een afzonderlijke rechtspersoon in een concern. Een boete kan evenwel niet worden opgelegd aan een juridisch niet bestaande «economische eenheid» maar alleen aan een natuurlijke persoon of rechtspersoon. Dit is ook de praktijk van de Commissie. Deze beziet van geval tot geval aan welke «rechtspersoonlijkheid bezittende eenheid» een boete moet worden opgelegd. Beslissend is de aard van de betrekkingen tussen de ondernemingen van de groep of het concern (arrest inzake Bodson/Paupes Funèlres, zaak 30/87, JUR 1988, 2479, 2512 e.v.). Veelal wordt ingeval van een groot industrieel concern de beschikking gericht tot de houdstermaatschappij vanwege de algemene verantwoordelijkheid die zo'n maatschappij pleegt te hebben voor het reilen en zeilen van een concern (bij voorbeeld beschikking d.d. 2-8-1989, PbEG L 260/39 (betonstaalmatten). Ik wijs in dit verband ook op het arrest inzake AEP Telefunken, HvJEG, zaak 107/82, JUR 1983, blz. 1399. In het arrest C.S.C-Zoja HvJEG, zaken 6 en 7/73, JUR 1974, blz. 223-279) werden de twee betrokken moeder- en dochtervennootschap hoofdelijk verplicht een gezamenlijk verschuldigde boete te betalen. Uiteraard kunnen er verschillende ondernemingen bij een overtreding zijn betrokken. Bij ieder van die ondernemingen moet dan overwogen worden welke rechtspersoon de boete is verschuldigd.”

De rechtbank is van oordeel dat verweerder, mede gelet op de hierboven weergegeven passage, zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat voor de beantwoording van de vraag aan wie overtredingen kunnen worden toegerekend, aansluiting dient te worden gezocht bij het Europese mededingingsrecht, zoals nader vormgegeven in de jurisprudentie van het HvJ EG en het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: GvEA). Hieruit blijkt dat de omstandigheid dat een dochtermaatschappij formeel juridisch eigen verantwoordelijkheid bezit, niet voldoende is om de mogelijkheid uit te sluiten haar gedrag toe te rekenen aan de moedermaatschappij, met name niet indien de dochtermaatschappij niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt doch in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. In diverse arresten, zoals in de zaak Stora (HvJ EG, zaak C-286/98 P, Stora, 16 november 2000) en de zaak Akzo (GvEA, zaak T-112/05, 12 december 2007, r.o. 57-66) is overwogen dat, wanneer een moedermaatschappij 100% van de aandelen in een dochtermaatschappij bezit, ervan uitgegaan mag worden dat de moedermaatschappij daadwerkelijk een beslissende invloed had of heeft op het gedrag van haar dochter en indien dat rechtsvermoeden niet op overtuigende wijze wordt weerlegd de overtreding mede kan worden toegerekend aan de moeder en deze (mede) hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de overtreding, althans voor de duur dat er sprake is van een economische eenheid.

Niet betwist is dat eiseres in de hier in geding zijnde periode tot 2 oktober 2001 houdster was van 100% van de aandelen in [naam] B.V. Daaruit volgt het rechtsvermoeden dat sprake is van een economische eenheid tussen eiseres en [naam] B.V. en dat eiseres over beslissende zeggenschap beschikte in [naam] B.V.

De rechtbank stelt verder vast dat ingevolge artikel 10, derde lid, van de statuten van [naam] B.V. voor het nemen van diverse bestuursbesluiten voorafgaande goedkeuring van eiseres was vereist, waaronder het aangaan van rechtshandelingen, waarvan het bedrag van één honderd duizend gulden te boven ging. Uit deze bepaling volgt onmiskenbaar dat [naam] B.V. formeel juridisch geen (volledige) eigen verantwoordelijkheid bezat ten aanzien van belangrijke (beleids)beslissingen. Deze statutaire bepalingen versterken het vermoeden van het bestaan van een economische eenheid tussen eiseres en [naam] B.V. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiseres er niet in is geslaagd dit vermoeden te weerleggen. Het enkele feit dat, naar stellen van eiseres, ondersteund door de verklaringen van [naam] en [naam], in de praktijk bij het aangaan van aanbestedingen, voor zover vereist, de vereiste statutaire toestemming niet werd gevraagd en [naam] eiseres en haar bestuur ook niet informeerde over de concrete inbreuken, laat onverlet dat eiseres de commerciële activiteiten van [naam] B.V. wezenlijk kon beïnvloeden. Dat eiseres geen gebruik zou hebben gemaakt van die mogelijkheid, brengt niet met zich dat de overtreding niet aan eiseres zou kunnen worden toegerekend. In dit verband acht de rechtbank ook van belang dat, zoals eiseres ook heeft erkend in haar beroepschrift onder punt 28, dat de aanbestedingsregelingen, waaronder het systeem van vooroverleg, in de bouw wijd en zijd verspreid waren en als zodanig tot de dagelijkse praktijk van de aannemerij behoorde. Aanbestedingsregelingen waren zo zeer ingeburgerd, dat in de praktijk geen onderneming stilstond bij de al dan niet strategische vraag, of zij voortgezet moesten worden of niet, en zo nee, op welke andere wijze opdrachten verkregen zouden kunnen worden, aldus eiseres. Daarnaast blijkt uit de door eiseres overgelegde verslagen in elk geval dat (het bestuur van) eiseres bij belangrijke strategische en financiële beslissingen overleg voerde met de directie van haar dochtermaatschappij, zodat hieruit kan worden afgeleid dat er ook feitelijk sprake is geweest van beïnvloeding van de dochtermaatschappij door eiseres.

Uit het bovenstaande volgt dat verweerder de overtreding in de hier aan de orde zijnde periode mede aan eiseres heeft kunnen toerekenen.

De redelijke termijn

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM, voor zover van belang, heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

In het onderhavige geval heeft de hier aan de orde zijnde termijn een aanvang genomen door toezending van het “Rapport GWW-activiteiten” op 13 oktober 2004 aan eiseres. Na ruim twee jaar en zeven maanden, op 21 mei 2007, heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

In haar uitspraken van 22 mei 2006 (LJN: AX8425 en AX 8428) heeft de rechtbank in dit verband aansluiting gezocht bij het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005 (LJN: AT4464). De Hoge Raad heeft in dit arrest overwogen dat de redelijkheid van de duur van berechting van een boetezaak afhankelijk is van onder meer de ingewikkeldheid van de zaak. Daartoe kan, zo kan uit dit arrest worden afgeleid, bijvoorbeeld worden gerekend de aard en omvang van de problematiek, de omvang van het verrichte onderzoek, alsmede verknochtheid van het beboetbare feit met andere feiten betreffende dezelfde of andere belanghebbenden.

In het onderhavige geval is er sprake van verwevenheid met een zeer groot aantal beboetbare feiten van andere belanghebbenden. Het deelnemen aan verboden aanbestedingsprocedures kwam op zeer grote schaal voor in de bouwsector, en niet alleen in de deelsector waartoe [naam] B.V. behoorde, maar ook in de andere deelsectoren. Het lag daarom in de rede dat verweerder niet ad hoc tot besluitvorming kwam in de primaire fase en in de bezwaarfase, maar al zijn besluiten zo veel mogelijk, na (nadere) beleidsvorming en -aanpassing, op elkaar afstemde. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat onder deze omstandigheden ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, nog niet was verstreken.

Eindoordeel

Uit het bovenstaande volgt dat het beroep ongegrond is.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en mr. Y.E. de Muynck, leden, en door de voorzitter en mr. A.Th.A.M. Schouw griffier, ondertekend.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 9 juli 2008.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: