Aanhef

In een 21 mei 2003 vastgestelde mededeling presenteerde de Commissie haar actieplan ‘Modernisering van het vennootschapsrecht en verbetering van de corporate governance in de Europese Unie’ (1). De voornaamste doelstellingen van dit actieplan zijn de versterking van de rechten van aandeelhouders en een betere bescherming van werknemers, schuldeisers en de overige partijen waarmee ondernemingen te maken hebben, waarbij het vennootschapsrecht en de regelgeving op het gebied van corporate governance moeten worden afgestemd op verschillende categorieën ondernemingen, alsmede de bevordering van de efficiëntie en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven, waarbij bijzondere aandacht wordt besteed aan een aantal specifieke grensoverschrijdende problemen

In zijn resolutie van 21 april 2004 verwelkomde het Europees Parlement het actieplan en verklaarde het de meeste aangekondigde initiatieven krachtig te steunen. Het Europees Parlement verzocht de Commissie regelgeving voor te stellen om belangenconflicten uit de weg te ruimen en te voorkomen, en onderstreepte met name dat beursgenoteerde ondernemingen over een auditcomité moeten beschikken, dat onder meer zou moeten toezien op de onafhankelijkheid, objectiviteit en doeltreffendheid van de externe accountant.

Niet bij het dagelijks bestuur betrokken bestuurders of commissarissen worden door ondernemingen om verschillende redenen aangetrokken. Van bijzonder groot belang is hun rol bij het toezicht op met het dagelijks bestuur belaste bestuurders en directeuren en bij het aanpakken van situaties waarin sprake is van belangenconflicten. Het stimuleren van deze taak is bijzonder belangrijk om het vertrouwen in de financiële markten te herstellen. Daarom zou de lidstaten moeten worden verzocht maatregelen vast te stellen die van toepassing zijn op beursgenoteerde ondernemingen, dat wil zeggen ondernemingen waarvan de effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in de Gemeenschap. Bij de tenuitvoerlegging van deze aanbeveling zouden de lidstaten rekening moeten houden met de bijzondere kenmerken van instellingen voor collectieve belegging (ICBE's) die als onderneming zijn opgezet, en zouden zij moeten voorkomen dat onnodig onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende soorten ICBE's. Voor ICBE's in de zin van Richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (ICBE's) (2) voorziet die richtlijn reeds in een specifieke governance-regeling. Om evenwel te voorkomen dat de als onderneming opgezette ICBE's die niet aan harmonisatie in communautair verband onderworpen zijn ongelijk worden behandeld, zouden de lidstaten in aanmerking moeten nemen of, en in hoeverre voor deze niet-geharmoniseerde ICBE's een gelijkwaardige governance-regeling geldt

Gezien de complexiteit van veel van de vraagstukken die zich in dit verband voordoen is de vaststelling van uitvoerige bindende regels niet noodzakelijk de meest wenselijke en efficiënte manier om de gestelde doelen te bereiken. Veel van de in de lidstaten vastgestelde corporate governance-codes trachten naleving te bevorderen op basis van openbaarmaking, overeenkomstig het beginsel ‘naleven of motiveren’ (comply or explain): ondernemingen wordt verzocht bekend te maken of zij aan de code voldoen en om eventuele concrete afwijkingen te motiveren. Deze benadering stelt ondernemingen in staat om aan sector- en bedrijfsspecifieke eisen te voldoen, en de markten om de verstrekte verklaringen en motiveringen te beoordelen. Om de rol van niet bij het dagelijks bestuur betrokken bestuurders of commissarissen te versterken verdient het derhalve aanbeveling dat alle lidstaten wordt verzocht de nodige stappen te nemen om op nationaal niveau, hetzij op grond van het beginsel ‘naleven of motiveren’, hetzij door middel van wetgeving, op basis van de in deze aanbeveling besproken beginselen een aantal regels vast te stellen waaraan beursgenoteerde ondernemingen zich moeten houden.

Wanneer lidstaten besluiten de ‘naleven of motiveren’-benadering toe te passen (waarbij ondernemingen hun gedragingen moeten motiveren door verwijzing naar een geheel van specifieke ‘beste praktijk’-aanbevelingen), zouden zij naar aanbevelingen moeten kunnen verwijzen die door de marktdeelnemers zijn ontwikkeld.

De maatregelen die ingevolge deze aanbeveling door de lidstaten worden vastgesteld zouden vooral moeten zijn gericht op verbetering van de corporate governance van beursgenoteerde ondernemingen. Aangezien deze doelstelling ook van belang lijkt voor de bescherming van zowel daadwerkelijke als potentiële beleggers in alle beursgenoteerde ondernemingen in de Gemeenschap, ongeacht of deze ondernemingen in een van de lidstaten zijn gevestigd, verdient het aanbeveling deze maatregelen tevens van toepassing te doen zijn op in derde landen opgerichte ondernemingen die aan een effectenbeurs van de Gemeenschap genoteerd staan.

De aanwezigheid van onafhankelijke vertegenwoordigers in de raad van bestuur/raad van commissarissen die de besluiten van het ondernemingsbestuur kunnen aanvechten wordt alom beschouwd als een manier om de belangen van aandeelhouders en derden te beschermen. In ondernemingen met een sterk verdeelde eigendom gaat het er vooral om hoe ervoor kan worden gezorgd dat het ondernemingsbestuur verantwoording verschuldigd is aan zwakke aandeelhouders. In ondernemingen met aandeelhouders met overheersende invloed dient het doel veeleer te zijn dat de onderneming op zodanige wijze wordt geleid dat voldoende rekening wordt gehouden met de belangen van minderheidsaandeelhouders. In beide gevallen dient een voldoende bescherming van derden te worden gewaarborgd. Ongeacht de formele ‘raden’-structuur binnen een onderneming, zou de bestuursfunctie aan een doeltreffende en voldoende onafhankelijke toezichtfunctie moeten zijn onderworpen. Onafhankelijkheid moet worden opgevat als de afwezigheid van wezenlijke belangenconflicten; met name zou naar behoren aandacht moeten worden besteed aan de risico's die ontstaan wanneer een lid van de raad van bestuur/raad van commissarissen nauwe banden heeft met een concurrerende onderneming.

Om ervoor te zorgen dat de bestuursfunctie van een onderneming aan een doeltreffend en voldoende onafhankelijk toezicht wordt onderworpen zouden de raad van bestuur en de raad van commissarissen een toereikend aantal toegewijde, niet bij het dagelijks bestuur betrokken bestuurders of commissarissen moeten bevatten die niet alleen geen bestuurstaken in de onderneming of de groep van ondernemingen uitoefenen maar die bovendien in die zin onafhankelijk zijn, dat zij vrij zijn van wezenlijke belangenverstrengeling. Aangezien de rechtsstelsels in de lidstaten uiteenlopen zou het percentage onafhankelijke bestuurders in de raad van bestuur of de raad van commissarissen als geheel op communautair niveau niet precies moeten worden vastgelegd.

De toezichttaak van niet bij het dagelijks bestuur betrokken bestuurders of commissarissen wordt doorgaans van cruciaal belang geacht op drie gebieden, waar de kans dat zich tegenstrijdige belangen voordoen bijzonder groot is, met name omdat zij niet onder de directe verantwoordelijkheid van de aandeelhouders vallen: de benoeming van bestuurders, de beloning van bestuurders en audit. Het is daarom zinvol de rol van niet bij het dagelijks bestuur betrokken bestuurders of commissarissen op deze gebieden te versterken en binnen de raad van bestuur/raad van commissarissen de oprichting te bevorderen van comités die respectievelijk met benoemingen, de beloning en audit zijn belast.

De bevoegdheden van de algemene aandeelhoudersvergadering buiten beschouwing gelaten is alleen de raad van bestuur/raad van commissarissen als geheel wettelijk bevoegd om besluiten te nemen, en is deze raad als college collectief verantwoording verschuldigd voor de uitoefening van zijn taken. De raad van bestuur/raad van commissarissen bezit de bevoegdheid om het aantal en de structuur van de comités die hij geschikt acht om zijn eigen werkzaamheden te vergemakkelijken zelf te bepalen, maar deze comités mogen in beginsel de raad van bestuur/raad van commissarissen niet vervangen. De benoemings-, belonings- en auditcomités zouden derhalve doorgaans aanbevelingen moeten opstellen ter voorbereiding van de door de raad van bestuur/raad van commissarissen zelf te nemen besluiten. De raad van bestuur/raad van commissarissen zou er evenwel niet van moeten worden weerhouden een deel van zijn besluitvormingsbevoegdheden aan comités te delegeren wanneer hij dit passend acht en zulks ingevolge het nationaal recht is toegestaan, zij het dat de raad van bestuur/raad van commissarissen volledig verantwoordelijk blijft voor de besluiten die op zijn bevoegdheidsgebied worden genomen.

Aangezien de selectie van kandidaten voor het vervullen van vacatures in een monistische of dualistische bestuursstructuur vragen oproept in verband met de selectie van niet bij het dagelijks bestuur betrokken bestuurders die met het toezicht worden belast dan wel in verband met de herbenoeming, zou het benoemingscomité voornamelijk uit onafhankelijke, niet bij het dagelijks bestuur betrokken bestuurders moeten bestaan; dit zou ruimte laten voor niet bij het dagelijks bestuur betrokken bestuurders die niet aan de onafhankelijkheidscriteria voldoen alsook voor directeuren of bestuurders die met het dagelijks bestuur zijn belast (indien het benoemingscomité binnen een monistische structuur wordt opgericht en deze met het dagelijks bestuur belaste bestuurders of directeuren in het benoemingscomité niet de meerderheid vormen).

Aangezien de situatie in de lidstaten met betrekking tot de organen die verantwoordelijk zijn voor de benoeming en het ontslag van bestuurders verschilt, zou de taak van een benoemingscomité dat binnen de raad van bestuur/raad van commissarissen wordt opgericht er hoofdzakelijk in moeten bestaan dat het comité ervoor zorgt dat de raad van bestuur/raad van commissarissen, wanneer hij betrokken is bij de benoemings- en ontslagprocedure (of overeenkomstig het nationaal recht de bevoegdheid bezit om voordrachten te doen of besluiten te nemen), zich zo objectief en professioneel mogelijk van deze taak kwijt. Het benoemingscomité zou zich derhalve met name moeten bezighouden met het doen van aanbevelingen aan de raad van bestuur/raad van commissarissen met betrekking tot de benoeming en het ontslag van bestuurders door het orgaan dat hiertoe overeenkomstig het nationale vennootschapsrecht bevoegd is.

Op het gebied van beloning hebben de corporate governance-codes van de lidstaten voornamelijk betrekking op de beloning van met het dagelijks bestuur belaste leden van de raad van bestuur of directeuren, omdat de kans op belangenconflicten en misbruik daar het grootst is. In veel gedragscodes wordt erkend dat op het niveau van de raad van bestuur/raad van commissarissen aandacht zou moeten worden besteed aan het beloningsbeleid ten aanzien van het hoger kaderpersoneel. Ten slotte komt het vraagstuk van de aandelenopties aan de orde. Aangezien in de lidstaten een verschillende benadering wordt gevolgd met betrekking tot de organen die verantwoordelijk zijn voor het vaststellen van de beloning van bestuurders, zou een binnen de raad van bestuur/raad van commissarissen opgericht beloningscomité met name tot taak moeten hebben ervoor te zorgen dat, wanneer de raad van bestuur/raad van commissarissen betrokken is bij het vaststellen van beloning (dat wil zeggen dat hij volgens het nationaal recht bevoegd is voorstellen in te dienen of besluiten te nemen), hij hierbij zo objectief en professioneel mogelijk te werk gaat. De taak van het beloningscomité zou er derhalve voornamelijk in moeten bestaan aanbevelingen aan de raad van bestuur/raad van commissarissen te doen met betrekking tot deze beloningskwesties, zodat het ingevolge het nationale vennootschapsrecht bevoegde orgaan vervolgens een besluit kan nemen.

De raad van bestuur/raad van commissarissen dient ervoor te zorgen dat de financiële verslagen en aanverwante informatie die door de onderneming wordt verspreid een accuraat en volledig beeld geven van de positie van de onderneming, en moet daarnaast toezicht houden op de met het oog op de risicobeoordeling en het risicomanagement vastgestelde procedures; deze taken worden doorgaans als twee van de belangrijkste verantwoordelijkheden van de raad van bestuur en de raad van commissarissen beschouwd. Volgens de meeste corporate governance-codes is één van de belangrijkste taken van het auditcomité om de raad van bestuur/raad van commissarissen te helpen aan deze verplichtingen te voldoen. In sommige lidstaten zijn deze verantwoordelijkheden geheel of gedeeltelijk toegewezen aan andere ondernemingsorganen dan de raad van bestuur/raad van commissarissen. Daarom dient te worden bepaald dat een auditcomité dat binnen de raad van bestuur/raad van commissarissen wordt opgericht in de regel aanbevelingen aan deze raad doet met betrekking tot genoemde auditvraagstukken, maar dat deze functies ook door andere organen dan de raad van bestuur/raad van commissarissen kunnen worden verricht die even doeltreffend zijn.

Niet bij het dagelijks bestuur betrokken bestuurders of commissarissen kunnen hun taak slechts op efficiënte wijze uitoefenen indien zij over de juiste achtergrond en over voldoende tijd beschikken. Bovendien zou een voldoende aantal onder hen aan passende onafhankelijkheidscriteria moeten voldoen. Voor de benoeming van niet bij het dagelijks bestuur betrokken bestuurders of commissarissen zou adequate informatie over deze aspecten voorhanden moeten zijn, welke informatie regelmatig zou moet worden[lees: zou moeten worden] bijgewerkt.

In de meeste corporate governance-codes wordt de noodzaak onderstreept dat het bestuur uit gekwalificeerde personen moet bestaan; tegelijkertijd erkennen zij echter dat wat onder passende kwalificaties moet worden verstaan aan de onderneming zelf moet worden overgelaten, omdat deze kwalificaties onder meer afhangen van de activiteiten en de omvang van de onderneming en de omgeving waarin zij opereert, en omdat de raad als geheel aan deze kwalificaties moet voldoen. Er is evenwel een aspect waaraan gewoonlijk bijzonder veel belang wordt gehecht, en dat is de noodzaak dat in het auditcomité voldoende deskundigheid aanwezig is; immers, een zekere mate van specifieke kennis wordt in dit forum als onontbeerlijk beschouwd. De raad van bestuur/raad van commissarissen zou derhalve de ideale samenstelling van het auditcomité moeten bepalen en deze periodiek moeten evalueren, en bijzondere aandacht moeten besteden aan de ervaring waarover de leden van het auditcomité moeten beschikken.

De meeste corporate governance-codes bevatten bepalingen die ervoor moeten zorgen dat bestuurders voldoende tijd aan hun verplichtingen besteden. Sommige codes stellen beperkingen aan het aantal bestuursfuncties die in andere ondernemingen mogen worden uitgeoefend: de functies van voorzitter of met het dagelijks bestuur belast bestuurder of directeur worden doorgaans als veeleisender beschouwd dan de functie van niet bij het dagelijks bestuur betrokken bestuurder of commissaris, maar het precieze aantal andere bestuursfuncties dat aanvaardbaar wordt geacht, loopt sterk uiteen. De toewijding die van een bestuurder wordt gevraagd kan evenwel sterk verschillen naargelang van de onderneming en de omgeving waarin zij opereert; daarom wordt het passend geacht indien elke bestuurder zich ertoe zou verbinden het juiste evenwicht te vinden tussen de verschillende verplichtingen.

Over het algemeen schrijven de in de lidstaten vastgestelde codes op het gebied van corporate governance voor dat een aanzienlijk deel van de niet bij het dagelijks bestuur betrokken bestuurders of commissarissen onafhankelijk moet zijn, d.w.z. vrij van eventuele tegengestelde belangen. Onder onafhankelijkheid wordt meestal verstaan de afwezigheid van nauwe banden met het bestuur, met aandeelhouders met een overheersende invloed en met de onderneming zelf. Aangezien er geen eenduidige opvatting is van wat onafhankelijkheid precies inhoudt, verdient het aanbeveling een algemene verklaring op te nemen waarin de algemene doelstelling wordt beschreven, evenals een (niet-limitatieve) opsomming van de relaties of omstandigheden die gewoonlijk als een potentiële bron van wezenlijke belangenconflicten kan worden beschouwd, en welke door de lidstaten naar behoren in aanmerking moeten worden genomen wanneer zij op nationaal niveau passende criteria vaststellen waaraan de raad van bestuur/raad van commissarissen moet voldoen. Wat onafhankelijkheid precies inhoudt zou in de eerste plaats door de raad van bestuur/raad van commissarissen zelf moeten worden bepaald. Bij de toepassing van de onafhankelijkheidscriteria zou de raad van bestuur/raad van commissarissen inhoudelijke aspecten zwaarder moeten laten wegen dan formele.

Gezien de belangrijke rol die niet bij het dagelijks bestuur betrokken bestuurders of commissarissen spelen met betrekking tot het herstel van het vertrouwen en de ontwikkeling van gezonde corporate governance-praktijken in het algemeen, zouden de maatregelen ter uitvoering van deze aanbeveling in de lidstaten nauwgezet moeten worden gevolgd.