7.3.2.1 Bij belangwijziging bestaand voornemen tot fiscaal begeleide fusie en de werkzaamhedentoets

Voor de werkzaamhedentoets is een ten tijde van de belangwijziging bestaand voornemen tot fiscaal begeleide fusie waarbij de verliesvennootschap verdwijnt een voornemen tot volledige beëindiging van de werkzaamheden. De werkzaamhedentoets is een materiële beoordeling van de feitelijke werkzaamheden en feitelijk houdt de verdwijnende vennootschap op te bestaan. De fiscale begeleiding van de fusie maakt dit niet anders. De fiscale indeplaatstreding die zich bij de fiscale begeleiding op grond van artikel 14b, derde lid, Wet Vpb 1969 voordoet heeft namelijk betrekking op het bij de fusie verkregen vermogen. Deze indeplaatstreding door de verkrijgende rechtspersoon met betrekking tot het bij de fusie verkregen vermogen brengt echter niet mee dat de civiel-juridisch verdwenen rechtspersoon geacht wordt nog te bestaan en zijn werkzaamheden te hebben gecontinueerd.

Het verdwijnen van de verliesvennootschap door juridische fusie is dus ook bij een fiscaal gefaciliteerde fusie een volledige beëindiging van de werkzaamheden in de zin van de werkzaamhedentoets, zodat bij onverkorte toepassing van artikel 20a de verliezen verloren gaan, ondanks de fiscale begeleiding van de fusie. Dit gevolg van artikel 20a acht ik echter zodanig onbedoeld dat toepassing van de hardheidsclausule passend is. Voor zover hier van belang moet artikel 20a namelijk voorkomen dat verliezen van een (te zeer) gestaakte onderneming worden verrekend met winsten van een andere onderneming (met in belangrijke mate andere belanghebbenden). De voorwaarden verbonden aan de fiscale begeleiding van de fusie bepalen echter dat verliezen van de verdwenen rechtspersoon, kort gezegd, alleen mogen worden verrekend met winsten van de door de verkrijger voortgezette onderneming van de verdwenen rechtspersoon. De oneigenlijke verrekening met winsten van een andere onderneming die artikel 20a beoogt te voorkomen kan zich dus niet voordoen bij een fiscaal begeleide fusie. Verloren gaan van de verliezen door artikel 20a acht ik in deze situaties daarom een zodanig door de wetgever onbedoeld gevolg dat ik heb besloten tot de volgende goedkeuring.

Een ten tijde van een belangwijziging bestaand voornemen tot juridische fusie, waarbij de verliesvennootschap de verdwijnende rechtspersoon is, wordt voor de toepassing van de werkzaamhedentoets niet beschouwd als een voornemen als bedoeld in artikel 20a, vierde lid, onderdeel b, in de situaties dat de fusie fiscaal wordt begeleid met toepassing van artikel 14b, derde lid, Wet Vpb 1969, ofwel met toepassing van artikel 18 Besluit fiscale eenheid 2003.