HR, 17-09-2004, nr. 38 378

Nr. 38.378

Mr Van Ballegooijen

Derde Kamer A

Inkomstenbelasting 1997

16 oktober 2003

Conclusie inzake

X

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

Feiten en procesverloop

1. Belanghebbende (interim-manager) is directeur/grootaandeelhouder van D BV te Z (hierna: BV). De BV exploiteert sinds 1 juli 1993 een management- en adviesbureau; de werkzaamheden worden door belanghebbende verricht; zijn echtgenote ondersteunt hem. Het door belanghebbende van de BV in het onderhavige jaar genoten loon in geld bedraagt ƒ 107.790, het loon in geld van zijn echtgenote ƒ 45.900. De BV hield permanent voor belanghebbende een appartement in Q beschikbaar. Het appartement werd mede gebruikt voor de ontvangst van zakenrelaties.

2. De inspecteur heeft het loon van belanghebbende op grond van de zogenoemde gebruikelijk-loonregeling verhoogd met ƒ 192.210 en derhalve vastgesteld op ƒ 300.000. Verder heeft de inspecteur het belastbaar inkomen met ƒ 8.400 verhoogd wegens het genot van het appartement.

3. Het Hof Leeuwarden heeft het beroep in zijn uitspraak van 17 mei 2002, nr. BK 00/00403 ongegrond verklaard(1). Belanghebbende is daarop in cassatie gekomen. Hij heeft twee middelen van cassatie, toegelicht in de onderdelen A, B en C, voorgedragen. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend.

Gebruikelijk loon

4. Artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet) regelt het loon van de aanmerkelijkbelanghouder die arbeid verricht ten behoeve van een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft (hierna: de aanmerkelijkbelanghouder). Het luidt - voorzover in cassatie van belang - in het onderhavige jaar als volgt:

... wordt het in een kalenderjaar genoten loon ten minste gesteld op het in artikel 71, tweede lid, van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen bedoelde bedrag aan premie-inkomen dat ten hoogste in aanmerking wordt genomen ... Indien aannemelijk is dat ter zake van soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt, in het economische verkeer een hoger loon gebruikelijk is, wordt het loon gesteld op een zodanig bedrag dat het niet meer in belangrijke mate afwijkt van hetgeen gebruikelijk is ...

Het artikel is met ingang van 1 januari 1997 ingevoerd ingevolge artikel VIII, onderdeel C, van de Wet van 13 december 1996, Stb. 652 (herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting). Na de invoering van dit artikel kunnen (belastingbesparende) constructies van vooral directeuren-grootaandeelhouders worden bestreden door de inspecteur. Zo kon door af te zien van salaris of door het matigen ervan vermogensbelasting worden bespaard evenals premies volksverzekeringen, werd het toptarief van de inkomstenbelasting gemeden en kon profijt worden getrokken van inkomensafhankelijke regelingen.

5. De Raad van State(2) gaf als advies:

7. (...). Vooropgesteld zij dat er uit een oogpunt van wetssystematiek goede redenen zijn om, indien de aandeelhouder aan de vennootschap baten doet opkomen die in zakelijke verhoudingen aan hemzelf zouden toevallen, zowel de winst van de vennootschap te corrigeren als die baten bij de aandeelhouder te belasten. Uit dien hoofde zou het voorstel ook betrekking dienen te hebben op het salaris van de directeur-grootaandeelhouder. Naar het oordeel van de Raad is het enkel niet gefacilieerd kunnen toekennen van pensioen bij het afzien van salaris een ontoereikende "reparatie". Aangezien thans de resultaten van vergelijkend onderzoek naar de beloning van directeuren over een breed scala van ondernemingen beschikbaar zijn, behoeven ook uitvoeringsproblemen de vaststelling van een zakelijk te achten salaris voor een directeur-grootaandeelhouder niet in de weg te staan.

Verder is op dezelfde bladzijde door de staatssecretaris in het nader rapport opgemerkt:

In dergelijke gevallen kan ingevolge het nieuw voorgestelde artikel ... een salarisvergoeding in aanmerking worden genomen die niet in belangrijke mate afwijkt van een zakelijk te achten salaris.

In de Memorie van toelichting(3) is op bladzijde 34 opgemerkt:

wordt voor de heffing van de loon- en inkomstenbelasting uitgegaan van een salaris dat niet in belangrijke mate afwijkt van een zakelijk te achten salaris.

en op bladzijde 99:

Het nieuwe artikel ... bevat ... een bepaling voor situaties waarin door een aanmerkelijk-belanghouder die werkzaamheden verricht ten behoeve van de vennootschap wordt afgezien van salaris dan wel door hem met een in verhouding tot de door hem ten behoeve van de vennootschap verrichte werkzaamheden een loon wordt genoten dat in meer dan belangrijke mate afwijkt van een zakelijk te achten salaris. In voorkomende gevallen wordt mede tot het loon gerekend een zodanig bedrag dat niet langer sprake is van een loon dat in meer dan belangrijke mate lager is dan een zakelijk te achten salaris.

De VVD-fractie merkt in het Verslag(4) op:

Gesteld dat het fictieve salaris als informele kapitaalstorting dient te worden aangemerkt, dan doet de volgende vraag zich voor. Stel dat een directeur/grootaandeelhouder een salaris geniet van f 100 000, maar eigenlijk volgens de inspecteur een salaris van f 200 000 zou dienen te genieten. Met inachtneming van de bepaling dat het salaris in belangrijke mate mag afwijken, zou een fictief salaris van f 40 000 in aanmerking genomen worden (zijnde f 140 000 minus f 100 000). Over het bedrag van f 40 000 is loonheffing verschuldigd.

De Nota naar aanleiding van het verslag(5) vermeldt:

Is aannemelijk dat in het economische verkeer een hoger loon gebruikelijk is, dan wordt het fictieve loon gesteld op een zodanig bedrag dat het niet meer dan in belangrijke mate afwijkt van hetgeen gebruikelijk is.

In de Nota van wijziging(6) is opgemerkt:

De nieuwe fictief-loonregeling in de loonbelasting brengt dan ook mee dat de inhoudingsplichtige aannemelijk kan maken dat het loon lager behoort te worden vastgesteld dan op de WAZ-norm, terwijl de inspecteur aannemelijk kan maken dat het loon hoger moet worden vastgesteld. Daarbij fungeert als ijkloon het loon dat gebruikelijk is voor een soortgelijke dienstbetrekking waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt.

In de Eerste Kamer(7) is opgemerkt:

Ik kan de leden van de CDA-fractie op hun vraag dienaangaande bevestigen dat voor de toepassing van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 rekening wordt gehouden met het inkomen dat de aanmerkelijk-belanghouder in de vorm van loon in natura ter zake van zijn dienstbetrekking van de vennootschap ontvangt. Uitgangspunt is immers het loonbegrip dat voor de loonbelasting wordt gehanteerd.

(...).

Indien is komen vast te staan dat voor een dienstbetrekking in het economische verkeer een loon beneden de WAZ-norm gebruikelijk is, dan wordt het loon op het lagere bedrag gesteld. Het aanhouden van een marge van 30% is in dat geval - anders dan bij een correctie boven de WAZ-norm - niet aan de orde.

6. Op 15 oktober 1996 - dus toen er nog sprake was van een wetsvoorstel - heeft de staatssecretaris zijn reactie op een brief van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs gezonden naar de vaste commissie voor Financiën(8). Daarin schrijft hij:

7. (...). Indien het salaris van een aanmerkelijk-belanghouder op of boven de WAZ-norm ligt, zal dit salaris door de inspecteur in beginsel moeten worden gevolgd. Alleen in de gevallen waarin de inspecteur aannemelijk maakt dat in het economische verkeer een hoger loon gebruikelijk is, wordt het loon aangepast. Het alsdan in aanmerking te nemen loon wordt op een zodanig bedrag gesteld dat het niet langer in meer dan belangrijke mate afwijkt van hetgeen gebruikelijk is (artikel 12a, eerste deel van de tweede volzin).

7. Na de invoering van artikel 12a in de Wet heeft de staatssecretaris een besluit genomen (besluit van 14 april 1997, nr. DB97/747M, BNB 1997/170). Daarin merkt hij op:

Met een gebruikelijk loon wordt bedoeld een loon dat gelet op de opleiding van de werknemer, de aard en omvang van de werkzaamheden en andere voor de arbeidsmarkt relevante feiten en omstandigheden in het economische verkeer tussen onafhankelijke partijen overeen pleegt te worden gekomen. (...).

c. Indien aannemelijk is dat ter zake van soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt een hoger loon dan de WAZ-maxgrondslag gebruikelijk is, zijn er twee mogelijkheden. Deze worden hierna besproken onder c.1 en c.2.

c.1 Als er geen andere werknemers bij de vennootschap of daarmee verbonden vennootschappen in dienst zijn, dient de inhoudingsplichtige uit te gaan van het gebruikelijke loon. De belastingdienst zal het loon op grond van de gebruikelijk-loonregeling alleen dan corrigeren indien aannemelijk is dat het loon is gesteld op een zodanig bedrag dat het in belangrijke mate - dat wil zeggen: 30% - afwijkt van het gebruikelijke loon of indien het loon is gesteld op een lager bedrag dan de WAZ-maxgrondslag. (...).

d. Waar hiervoor gesproken wordt over soortgelijke dienstbetrekkingen worden bedoeld de dienstbetrekkingen waarvan de werkzaamheden voor wat betreft de aard en omvang in redelijkheid vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden van de AB-werknemer. De als vergelijkingsmateriaal gebruikte andere dienstbetrekkingen behoeven niet met de vennootschap van de AB-werknemer of met een verbonden vennootschap te zijn aangegaan.

e. Bij de gebruikelijk-loonregeling wordt aangesloten bij het loonbegrip dat voor de heffing van de loonbelasting wordt gehanteerd. Onder dit loonbegrip vallen bijvoorbeeld niet de bijtelling met betrekking tot de auto van de zaak, onbelaste kostenvergoedingen en onbelaste pensioenaanspraken.

8. Op 21 januari 1998 heeft de staatssecretaris in een brief antwoord gegeven op brieven van de Nederlandse Federatie van Belastingadviseurs(9). Daarin wordt opgemerkt:

Hanteren doelmatigheidsmarge/gelijkheidsbeginsel

De wetgever heeft zich gerealiseerd dat bij de toepassing van de gebruikelijkloonregeling, uit een oogpunt van doelmatigheid, niet in alle gevallen eenzelfde mate van exactheid behoeft te worden verwacht. Daarom voorziet de gebruikelijkloonregeling voor een aantal situaties in een doelmatigheidsmarge, die inhoudt dat de belastingdienst het loon pas corrigeert indien het loon is gesteld op een zodanig bedrag dat het in belangrijke mate (30%) afwijkt van het gebruikelijke loon. Dit neemt evenwel niet weg dat het uitgangspunt is - en naar mijn oordeel ook behoort te zijn - dat de beloning van een AB-werknemer in alle gevallen wordt gesteld op een gebruikelijk loon.

Lager loon dan gebruikelijk

9. De inspecteur heeft zijn stelling dat het gebruikelijke loon in casu ƒ 300.000 bedraagt als volgt verdedigd. De persoonlijke kwaliteiten, ervaring en naamsbekendheid van belanghebbende zijn van wezenlijk belang voor de managementactiviteiten van de BV. De BV is slechts het "juridische jasje". Als belanghebbende geen aanmerkelijkbelanghouder zou zijn, zou hij - wetende wat hij aan inkomsten genereert - een zakelijke beloning eisen en de gegenereerde winst nagenoeg geheel kunnen afromen. Ter vaststelling van het gebruikelijke loon moet aansluiting worden gezocht bij de omzet van de BV verminderd met de kosten en vermeerderd met de financiële baten. Het saldo (netto winst genoemd) moet tot slot met de rente op de rekening-courant en met het loon van de directeur worden gecorrigeerd. Weergegeven in door mij enigszins gecorrigeerde cijfers(10):

1993/1994(11) 1995 1996 1997

ƒ ƒ ƒ ƒ

Omzet 708.000 525.000 539.000 545.000

Af: kosten 391.000 246.000 292.000 265.000

Bij: financiële baten 23.000 38.000

Netto winst 317.000 279.000 268.000 318.000

Bij: salaris

belanghebbende(12)166.000 129.000 128.000 107.000

Af: rente

rekening-courant 10.000 16.000 16.000 35.000

Winst 473.000 392.000 380.000 390.000

De inspecteur heeft voorts geschreven(13):

Als laatste wil ik nog kwijt dat er zoals gezegd een marge van ƒ 100.000,--(14) is tussen het gebruikelijk loon en de winst. In ruime mate is met nog bijkomende kosten (zoals o.a. het nu bij de B.V. liggende risico) rekening gehouden.

Belanghebbende schreef aan de inspecteur ten tijde van de aanslagregeling nog dat het gebruikelijke loon van "vergelijkbare collega's" rond de ƒ 175.000 ligt(15). Maar blijkens de gedingstukken is hij hierop teruggekomen.

10. Het Hof oordeelde - na te hebben overwogen dat het aan de inspecteur is om aannemelijk te maken dat het loon van belanghebbende lager is dan gebruikelijk - :

5.03. Daarin acht het hof de inspecteur geslaagd. Enerzijds heeft hij onweersproken aangevoerd dat de BV in feite vergelijkbaar is met een management-BV omdat haar profiel en resultaten worden bepaald door de persoonlijke kwaliteiten, ervaring en naamsbekendheid van de belanghebbende, zodat de winst van de BV in verhouding tot zijn arbeidsbeloning slechts bescheiden kan zijn. Anderzijds blijkt uit de onder 3.03 weergegeven feiten van een in dit opzicht volstrekt scheve verhouding (318/107) ten nadele van de belanghebbende (mogelijk gecompenseerd door het oplopen van zijn rekeningcourantschuld aan de BV).

Het Hof is dus in navolging van de inspecteur uitgegaan van de resultaten van de BV. Het oordeelt eerst dat de resultaten van de BV zijn toe te rekenen aan de kwaliteiten, ervaring en naamsbekendheid van belanghebbende (kennelijk droeg de BV niets, althans weinig daartoe bij), vergelijkt haar netto winst van ƒ 318.000 met het loon van ƒ 107.790 voor de directeur-grootaandeelhouder en spreekt van een volstrekte scheve verhouding. Het loon is dus onzakelijk. Waarom aan de BV nog winst (hoe bescheiden ook) toekomt, als nota bene haar resultaten door de directeur-grootaandelhouder worden bepaald, leert het Hof ons niet. Dat de stellingname van de inspecteur onweersproken is geweest, is trouwens niet geheel juist. Belanghebbende heeft gemotiveerd gesteld dat zijn echtgenote een stuk van de omzet genereerde en dat aan de BV winst behoorde toe te komen. De belangrijkste vraag is echter of de inspecteur en het Hof wel een juiste maatstaf hebben gehanteerd. Het onderdeel A van het beroepschrift in cassatie betoogt in de eerste plaats dat het oordeel van het Hof onjuist en onvoldoende gemotiveerd is omdat de inspecteur nadere gegevens omtrent een in zakelijke verhoudingen gebruikelijk salaris had moeten overleggen.

11. De tekst van artikel 12a van de Wet is duidelijk: het loon van de aanmerkelijkbelanghouder wordt vastgesteld aan de hand van een vergelijking met soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt. Belanghebbende dient te worden vergeleken met werknemers die hetzelfde werk (qua aard, omvang en niveau) doen bij een zelfde type werkgever (zorg- of omroepsector, bedrijfsleven, groot-, midden- of kleinbedrijf, branche). Bij de vergelijking van de beloningen dient alleen het loon in fiscale zin te worden bekeken. Pensioenrechten, concurrentiebedingen, auto's van de zaak, bijkomende commissariaten of functies en vertrekregelingen worden niet meegewogen. Het is daarom niet juist dat het Hof in rechtsoverweging 5.03 aandacht schenkt (zij het terloops) aan het oplopen van de rekening-courantschuld van belanghebbende; deze omstandigheid, wellicht een gunstige arbeidsvoorwaarde, behoort niet te worden meegenomen als verklaring van zijn lage loon. In de toelichting, onderdeel B, op het cassatiemiddel schrijft belanghebbende ten onrechte: "dienen wel degelijk alle overige emolumenten die ter zake van de betreffende werkzaamheden worden genoten in de beschouwing te worden betrokken".

12. De vraag is: wat pleegt een interim-manager zoals belanghebbende aan loon te genieten? De inspecteur heeft het antwoord op deze vraag slechts gezocht in de jaarstukken van belanghebbende's werkgever. Dat verbaast mij. Volgens de Raad van State zijn de resultaten van vergelijkend onderzoek naar de beloningen van directeuren over een breed scala van ondernemingen beschikbaar (zie punt 5 hiervóór). Daar heeft de inspecteur niet naar gekeken. Zij heeft nog meer nagelaten. Er zijn, naar algemeen bekend is, nogal wat uitzendbureau's (consultancy's) die op de arbeidsmarkt interim-managers aanbieden; de namen van de bureau's staan vermeld in personeelsadvertenties. De inspecteur had relevante informatie uit de verzamelloonstaten van deze bureaus kunnen halen. Mijn eigen, korte onderzoek heeft het volgende opgeleverd. Uit het Jaarboek Welvaartsverdeling 2000, Feiten en cijfers over inkomen en consumptie in Nederland valt af te leiden dat het gemiddelde uurloon(16) van een academicus in december 1997 ruim ƒ 70 bedraagt. Op jaarbasis betekent dit 52 x 5 x 8 x 70 is ƒ 145.600. Het loon van belanghebbende (ƒ 107.790) wijkt net niet in belangrijke mate af van laatstgenoemd bedrag. De grens ligt bij ƒ 153.985; immers 70% hiervan is ƒ 107.790. Een onderzoek van het Nederlandse Centrum van Directeuren en Hay Management Consultants naar het salarisniveau van directeuren in Nederland in 1995(17) leert dat het gemiddelde loon van een algemeen directeur uitkomt op ruim ƒ 200.000. Daarvan wijkt het loon van appellant in belangrijke mate af. Verder verwijs ik nog naar de uitgebreide website www.nationaalbeloningsonderzoek.nl. die echter niet bruikbaar is zonder analyse van de functie van belanghebbende.

13. In de wetsgeschiedenis van artikel 12a wordt nu eens over gebruikelijk loon dan weer over zakelijk loon geschreven. De twee adjectieven worden dooreen gebruikt. Door de term "zakelijk loon" wordt de aandacht gericht op de vraag of de BV niet te veel verdient op de arbeid van de aanmerkelijkbelanghouder. Anders gezegd: is de winst behaald met de arbeid van de aanmerkelijkbelanghouder zakelijk verdeeld tussen haar en hem. Bij de term "gebruikelijk loon" gaat de aandacht uit naar wat elders, buiten het verband van een aanmerkelijkbelang, in soortgelijke dienstbetrekkingen wordt verloond. De wet legt de inspecteur geen bewijsmethode op, zoals de toelichting onderdeel A op het eerste cassatiemiddel suggereert. Indien er niet of niet voldoende gegevens aanwezig zijn over het gebruikelijke loon in soortgelijke dienstbetrekkingen, blijft er niets anders over dan de focus te richten op de jaarcijfers van de BV en de zakelijkheid van de arbeidsbeloning te onderzoeken. Als de arbeidsbeloning van de directeur-grootaandeelhouder zakelijk is, zou zij bedongen kunnen zijn door een werknemer die geen aanmerkelijk belang heeft en zal zij vermoedelijk ook plegen te worden verstrekt in soortgelijke dienstbetrekkingen. De inspecteur en het Hof hebben drie stappen gezet bij het beoordelen van de zakelijkheid van de arbeidsbeloning. De eerste stap was: in hoeverre is de winst van de BV toe te schrijven aan de arbeid van de directeur-grootaandeelhouder? De BV heeft koerswinst op effecten behaald en er is rente bijgeboekt op haar rekening-courant; deze baten zijn niet door de arbeid van de directeur gerealiseerd en zijn uit de winst gehaald(18). Bij de tweede stap werden de kosten die zijn gemaakt voor zijn werk in mindering gebracht op de winst, zodat een netto "winst uit arbeid" resteerde. Opvallend is dat alle kosten van de BV zijn toegerekend aan de werkzaamheden van de directeur, ook het loon van de echtgenote. Of dat terecht is, betwijfel ik. Weliswaar overweegt het Hof in 5.03 dat de inspecteur "onweersproken" heeft aangevoerd dat de resultaten van de BV door belanghebbende zijn bepaald, maar het Hof heeft een passage in het beroepschrift genegeerd, die vraagt om rekening te houden "met het feit dat door ondersteunende werkzaamheden van de echtgenote van de DGA ... ook door deze echtgenote een stuk omzet wordt gegenereerd". Voor het woord "onweersproken" in overweging 5.03 moet ik dan maar lezen: "onvoldoende weersproken"(19). Bij de derde stap gaat het om de vraag welk deel van de netto winst door hem, als directeur, zou kunnen worden afgeroomd.

14. De vraag naar de verdeling van de winst tussen de BV en de directeur-grootaandeelhouder is de vraag naar hoeveel hij van haar winst kan en in zakelijke verhoudingen moet afromen. Deze vraag komt aan de orde in de jurisprudentie over de hoogte van de goodwill bij de inbreng van een onderneming in een praktijk-BV. In het arrest van 8 oktober 1997, nr. 32.821, BNB 1998/123 vond de Hoge Raad de afroming, waartoe het Hof was gekomen, onvoldoende gemotiveerd:

-3.5. Het middel slaagt. Bij het vaststellen van de in de berekening van de goodwill op te nemen arbeidsbeloning geldt als uitgangspunt de beloning die een met belanghebbende vergelijkbare advocaat, niet-aandeelhouder, zou kunnen bedingen indien hij in dienst zou treden bij M.S. BV. Nu het Hof deze arbeidsbeloning op f 250 000 heeft gesteld, terwijl is uitgegaan van een gemiddelde winst van f 360 000, en een rente over het geïnvesteerde vermogen van f 20 000, leidt dit tot de gevolgtrekking dat genoemde overwinstmarge in 's Hofs berekening 25% bedraagt. Gelet op de stelling van de Inspecteur dat belanghebbende in een strikt zakelijke verhouding de winst van M.S. BV geheel ten behoeve van zichzelf zou afromen, zodat voor bedoelde overwinstmarge geen ruimte is, diende het Hof, ter beoordeling van de vraag of deze marge een zakelijke vergoeding vormt voor de door M.S. BV geleverde prestaties, de waarde daarvan nader te preciseren en te kwantificeren en kon het niet volstaan met de algemene constateringen dat de vennootschap de in de advocatuur niet te verwaarlozen en soms niet of moeilijk te verzekeren bedrijfsrisico's overneemt en bovendien de onzekerheid overneemt voor het waardeverloop van de door haar van belanghebbende over te nemen goodwill. 's Hofs oordeel dat de goodwill op f 270 000 dient te worden berekend is mitsdien niet naar de eis der wet met redenen omkleed. 's Hofs uitspraak kan derhalve niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

In zijn noot onder dit arrest schrijft Aardema:

-1. In mijn noot op HR 7 december 1994, nr. 29 808, BNB 1995/157, handelend over de waarde van de ingebrachte goodwill in een notarispraktijk-BV, merkte ik op dat indien de overwinstcapaciteit van een onderneming voornamelijk is toe te schrijven aan de persoonlijke kwaliteiten van een werknemer, onder zakelijke verhoudingen verwacht mag worden dat deze werknemer zijn waarde kent en een zodanig salaris bedingt dat de goodwill daarmee weer goeddeels is afgerond. In het onderhavige arrest ligt de Hoge Raad goeddeels op deze koers. (...).

De vraag zou gesteld kunnen worden of de consequentie van de beslissing dan zou moeten zijn dat een scherp onderhandelend werknemer in de vorm van salaris zijn gehele toegevoegde waarde zou kunnen binnenhalen. Het antwoord daarop moet dan toch ontkennend zijn. De zekerheid van een maandelijks vaststaand salaris heeft een zodanige inkomensgarantie boven een onzeker en riskant winstbedrag, dat zelfs de scherpe onderhandelaar genoegen zal willen nemen met een lager vast salaris dan de ogenschijnlijke vooralsnog te prognotiseren winst. Het verschil steekt in de door de ondernemer te bedingen risicopremie. De vervolgvraag is echter in hoeverre die ondernemer dan bereid zal zijn een bedrag te betalen voor het verschil tussen die geprognotiseerde winst en het te betalen salarisbedrag; dit alles gegeven die onzekerheid van de winst. Nu een en ander echter het centrale thema van de verwijzingsopdracht inhoudt, meen ik mij hier van verder commentaar te moeten onthouden.

Opmerking verdient nog wel dat de Hoge Raad van het hof in zijn motivering voor de vast te stellen waarde nadere precisering en kwantificering verlangt. Dit lijkt een strenge motiveringseis. In veel gevallen zal de feitenrechter bij gebrek aan concreet cijfermateriaal zijn werk slechts kunnen verrichten door het maken van schattingen in redelijkheid en billijkheid. Ten minste mag dan overigens wel verlangd worden uit welke onderliggende elementen en factoren de te vinden grootheid is opgebouwd en welke wegingsfactoren - desnoods schattenderwijs - aan die elementen worden verbonden. Zonder schattingen zal de klus echter niet geklaard kunnen worden, tenzij men op hardvochtige wijze dan maar degene laat verliezen die de bewijslast heeft en zelf onvoldoende overtuigend materiaal aandraagt.

Ook Van Mens(20) is van mening dat de winst van de praktijk-BV niet geheel zal worden afgeroomd door de directeur-grootaandeelhouder:

Een werkgever wil met zijn werknemer een bepaalde overwinst genereren. Het bedrag dat hij aan zijn werknemer verdient, vormt een vergoeding voor zijn ondernemerschap, in het bijzonder het ondernemersrisico. Hierbij moet bijvoorbeeld worden bedacht dat een werkgever in slechte tijden gehouden zal zijn het salaris van zijn werknemer door te betalen. Hoe bijzonder de kwaliteiten van een werknemer in het vrije beroep ook mogen zijn, het onderste uit de kan haalt hij slechts als hij voor eigen rekening en risico (al dan niet via een praktijk-BV) zijn praktijk uitoefent.

Emmerig en Van der Waal(21) betogen:

Voor gevallen waarin geen afspraken met de Belastingdienst zijn gemaakt, zou de bepaling van de hoogte van een gebruikelijk loon uit een managementvennootschap langs de volgende lijn kunnen verlopen. De managementfee zal over het algemeen bestaan uit de volgende componenten:

- brutoloon van de manager

- pensioenpremie

- overhevelingstoeslag

- lasten voor dekking risico's inkomensderving

- (onbelaste) onkostenvergoedingen

- kosten van de ter beschikking gestelde auto

- winstopslag van de managementvennootschap

Ter bepaling van de omvang van de winstopslag zou aansluiting gezocht kunnen worden bij de hoogte van de winstopslag die de Belastingdienst zelf hanteert voor managementactiviteiten. Deze wordt gesteld op 25 procent van de aan deze activiteiten verbonden kosten (vergelijk de model-ruling voor houdster- en financieringsactiviteiten zoals gepubliceerd door de Belastingdienst/Grote Ondernemingen Rotterdam(22)). Hiervan uitgaande kan 25/125 van de managementfee worden beschouwd als winstopslag van de managementvennootschap. Op het resterende gedeelte van de managementfee kunnen vervolgens kosten in mindering worden gebracht die geen loon vormen in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964 (inclusief accountants- en administratiekosten). Na aftrek kan van deze kosten 70 procent van het restant als een aanvaardbaar loon voor de toepassing van art. 12a Wet LB 1964 gelden.

15. Over de prestaties van belanghebbende en die van de BV is weinig bekend. Hij is interim-manager, maar het is niet duidelijk op welke gebieden en op welk niveau hij werkzaam is, aan hoeveel mensen hij leiding geeft, hoe lang een opdracht duurt en wie de opdrachtgevers zijn. Waarom alleen zijn persoonlijke kwaliteiten winstbepalend zijn, is mij niet duidelijk. Er lijkt geen winstgenererende waarde te kunnen worden toegekend aan de kantoororganisatie van de BV en er is kennelijk evenmin sprake van een synergie-effect door samenwerking van de BV met derden. Opdrachtgevers worden vermoedelijk aangebracht door belanghebbende, die naamsbekendheid heeft, maar zijn de door een werknemer eenmaal aangebrachte relaties voortaan niet ook relaties van de BV? Ik weet ondertussen wel iets van de bijdrage van de BV aan het resultaat. Zij stelt bedrijfsmiddelen ter beschikking, zoals kantoorruimte in Beetsterzwaag, een auto en een appartement in Q. Zij heeft een ondersteunende kracht in dienst. Zij vergoedt de gemaakte arbeidskosten. Zij loopt risico doordat bij ziekte van belanghebbende en gebrek aan werk zijn salaris enige tijd moet worden doorbetaald(23). De BV heeft bovendien pensioen toegezegd. Pas nadat de prestaties van de directeur-grootaandeelhouder en die van de BV zijn gepreciseerd en daaraan een waarde is toegekend, komt een juiste zakelijke verdeling van de "winst uit arbeid" aan de orde. Mij dunkt dat de inspecteur en het Hof daaraan niet zijn toegekomen.

16. Er is echter voldoende vastgesteld door de inspecteur en het Hof voor het oordeel dat de arbeidsbeloning van belanghebbende onzakelijk is. Het is aannemelijk dat de arbeid van belanghebbende wezenlijk is voor het resultaat van de BV en dat de bijdrage van de BV daaraan betrekkelijk bescheiden is. Dan is het oordeel van het Hof dat de arbeidsbeloning van belanghebbende onzakelijk is, naar mijn mening juist. Zonder de koerswinst op effecten (ƒ 145.428), het salaris van belanghebbende (ƒ 107.790) en de rente op de rekening-courant (ƒ 35.129) zou de winst van de BV ƒ 390.053 hebben bedragen. De inspecteur schrijft terecht dat, als het werkelijk genoten loon niet meer dan 30% afwijkt van het gebruikelijke loon, niet wordt gecorrigeerd. Dit betekent dat, nu belanghebbende een loon genoot van ƒ 107.790, een correctie pas wordt aangebracht als het gebruikelijke loon hoger is dan ƒ 153.985 (ƒ 153.985 - 30% = ƒ 107.790). Aangezien dit bedrag een percentage van nog geen 40% van de winst van ƒ 390.053 is en aldus 60% daarvan toekomt aan de BV, hoewel haar bijdrage aan het resultaat in verhouding met wat belanghebbende presteert bescheiden is, is het juist en niet onbegrijpelijk dat het Hof oordeelde dat het loon van belanghebbende in wanverhouding tot haar winst staat en dus niet zakelijk is.

Als ik de berekeningswijze van Emmerig en Van der Waal volg en de kosten van de BV geheel toereken aan de activiteiten van belanghebbende, kom ik op het volgende bedrag aan gebruikelijk loon:

ƒ

Omzet 544.917

Af: winstopslag (25/125 x ƒ 544.917) 108.983

Af: kosten (ƒ 265.584 - ƒ 107.790) 157.794

Beschikbaar voor loon 278.140

Op dit bedrag wordt de doelmatigheidsmarge van 30% toegepast. 70% van ƒ 278.140 is ƒ 194.698. Dit bedrag is veel hoger dan het salaris van ƒ 107.790 dat door belanghebbende is genoten. Het loon van belanghebbende is onzakelijk, maar in hoeverre, weet ik niet, nu vele vragen onbeantwoord zijn gebleven.

17. Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom ik dat aan belanghebbende geen zakelijk loon is betaald. De BV krijgt te veel van de winst toebedeeld. Hoeveel te veel, weet ik niet. Een nauwkeurige analyse van de werkzaamheden van belanghebbende en van de bijdrage van de BV aan het resultaat is nodig om die vraag te kunnen beantwoorden. En zo'n analyse ontbreekt in de uitspraak. Het Hof had de waarde van de prestaties van belanghebbende en van de BV nader dienen te preciseren en te kwantificeren, en ik gebruik hier bewust woorden uit het arrest van de HR van 8 oktober 1997 (zie punt 14 hiervóór). Nog beter is het instellen van een onderzoek naar lonen in soortgelijke dienstbetrekkingen. Het eerste middel slaagt derhalve.

De doelmatigheidsmarge van 30%

18. In het verweerschrift schrijft de inspecteur:

De Belastingdienst zal derhalve het loon op grond van de gebruikelijk-loonregeling alleen dan corrigeren, indien aannemelijk is dat het loon is gesteld op een zodanig bedrag dat het voor meer dan 30% afwijkt van het gebruikelijke loon. Blijft het aangegeven loon binnen deze bandbreedte, dan wordt er niet gecorrigeerd. Wijkt het aangegeven loon meer dan 30% af van hetgeen gebruikelijk is, dan wordt het loon op het gebruikelijk loon vastgesteld. (Dus 100%) (...). Nogmaals de 30% marge is uit slechts uit doelmatigheid in de wet opgenomen en heeft niet ten doel standaard het loon 30% onder het gebruikelijk loon vast te stellen.

De inspecteur volgt het standpunt van de staatssecretaris zoals neergelegd in diens in punt 8 hiervóór aangehaalde brief. Het Hof volgt de Inspecteur in deze. Het Hof overwoog:

5.05. Van het door de inspecteur - zoals in het verweerschrift opgemerkt: met inachtneming van een zekere bandbreedte en zeker niet te hoog - gestelde gebruikelijkloonbedrag van f 300 000 (die de voormelde verhouding brengt op 125/300) kan, wederom gelet op de onder 3.03 vermelde cijfers, niet méér worden gezegd dan dat mag worden aangenomen dat het in de zin van artikel 12a van de Wet LB niet meer in belangrijke mate afwijkt van hetgeen gebruikelijk is.

(...).

5.07. Tenslotte stelt de belanghebbende dat de tekst van artikel 12a van de Wet LB (zie het citaat onder 4.02) dwingt tot vermindering van het door de inspecteur op f 300 000 vastgestelde loon met 30%, dus tot f 210 000. Dit standpunt verwerpt het hof omdat het leidt tot de ongerijmdheid dat dan - zonder enig tegenbewijs van de kant van de belanghebbende - ook een loon van f 210 000 (onder wijziging van de meergenoemde verhouding in 215/210) geacht zou moeten worden niet meer in belangrijke mate af te wijken van de in artikel 12a van de Wet LB gebruikelijk genoemde beloning.

19. Onderdeel B van het beroepschrift in cassatie stelt dat bij de bepaling van het fictieve loon boven de WAZ-norm altijd rekening moet worden gehouden met de doelmatigheidsmarge.

Schut(24) gaat er van uit dat het loon op 70% van het gebruikelijke loon moet worden gesteld:

3.3.1 (...). In de situatie dat de inhoudingsplichtige vennootschap, dan wel een daarmee verbonden vennootschap, geen andere werknemers kent geldt het volgende. Indien aannemelijk is dat in een soortgelijke dienstbetrekking, waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt, in het economische verkeer een hoger loon dan f 78 000 gebruikelijk is, bedraagt het fictieve loon op grond van de wettekst 70% van dit gebruikelijke loon met een minimum van f 78 000.

Meussen(25) is dezelfde mening toegedaan:

Het is voorstelbaar dat de inspecteur als uitgangspunt neemt dat er bijvoorbeeld 20% van de management-fee bestemd is voor overheadkosten, pensioenlasten enz. en dat de resterende 80% van de fee als gebruikelijk loon dient te worden aangemerkt. Hierop kan dan vervolgens nog de marge van 30% (in belangrijke mate) in mindering worden gebracht.

Voorbeeld

Door management-BV ontvangen management-fee f 250 000

Af: overhead etc. 20% f 50 000

-----------

Gebruikelijk loon f 200 000

-----------

Af: marge 30% f 60 000

Fictief loon f 140 000

Van der Wiel-Rammeloo en ik schreven in ons boek Loonbelasting(26):

In belangrijke mate betekent in de loon- en inkomstenbelasting 30%. Wijkt het werkelijk genoten loon van een werknemer met een aanmerkelijk belang meer dan 30% af van het gebruikelijke loon, dan geniet hij in zoverre fictief loon. Bijvoorbeeld: het daadwerkelijke loon ... bedraagt € 70 000, terwijl € 150 000 gebruikelijk is voor zijn dienstbetrekking. Dan wordt als fictief loon aangemerkt: € 150 000 minus de marge van 30%, € 45 000, is € 105 000 minus het werkelijk genoten loon van € 70 000 is € 35 000.

Men zou de tekst van artikel 12a ("wordt het loon gesteld op een zodanig bedrag dat het niet meer in belangrijke mate afwijkt van hetgeen gebruikelijk is") zo kunnen lezen dat de inspecteur het loon mag stellen op een bedrag van ten minste 70% van het gebruikelijke loon; 100% mag dus ook. In deze uitleg beloopt de correctie van een werkelijk genoten loon van 69% van het gebruikelijke loon 31%, terwijl geen correctie door de inspecteur wordt toegepast bij een werkelijk genoten loon van 70% van het gebruikelijke loon. Dat is een onevenwichtige uitkomst. Er valt ook taalkundig meer te zeggen voor de uitleg dat het loon tot op ten hoogste 70% moet worden gecorrigeerd door de inspecteur(27). Deze uitleg strookt met de wetsgeschiedenis (zie de in punt 5 geciteerde Memorie van toelichting en met name de Memorie van antwoord in de Eerste Kamer). Waarom het Hof in rechtsoverweging 5.07 van deze uitlegging vindt dat zij tot een ongerijmdheid leidt, is mij niet duidelijk; ik houd haar voor juist.

20. De inspecteur heeft in het verweerschrift geschreven:

Overigens wil ik bij deze nog opmerken, dat door de Belastingdienst, ter vaststelling van het gebruikelijke loon op f 300.000, al met een zekere bandbreedte rekening is gehouden.

Hieruit blijkt niet welke bandbreedte door de inspecteur in acht is genomen. Als zij van mening zou zijn dat het loon, na toepassing van de doelmatigheidsmarge van 30%, ƒ 300.000 bedraagt, zou het gebruikelijke loon bijna ƒ 430.000 zijn. Met dat loon zou de BV netto verlies lijden op de arbeid van belanghebbende. Het Hof heeft het bedrag van ƒ 300.000 evenmin als het gebruikelijke loon aangemerkt. In het bedrag van ƒ 300.000 zit nog een zekere bandbreedte, aldus het Hof in navolging van de inspecteur. Hoe groot de gehanteerde bandbreedte precies is, leert de uitspraak niet, zodat de wettelijke doelmatigheidsmarge niet kan worden toegepast. De zaak dient te worden verwezen voor een onderzoek naar de vraag hoe groot het gebruikelijke loon precies is, waarna het fictieve loon van belanghebbende wordt gesteld op 70% hiervan, verminderd met zijn werkelijk genoten loon.

21. Onderdeel B van het beroepschrift in cassatie stelt tot slot dat het Hof niet is ingegaan op de stelling van belanghebbende, betrokken bij de tweede mondelinge behandeling, dat sprake is van opgewekt vertrouwen dat de inspecteur in het bedrag van ƒ 300.000 al rekening heeft gehouden met de marge van 30%. Het Hof is niet ingegaan op het beroep op het vertrouwensbeginsel. Het Hof heeft mogelijk geen toezegging in de eerdere stellingname van de inspecteur gezien of - waarschijnlijker - geen wijziging in de standpuntbepaling van de Inspecteur kunnen vinden. De inspecteur heeft namelijk reeds vóór de aanslagregeling verdedigd(28) dat het gebruikelijke loon op "ongeveer" of "minimaal" ƒ 300.000 ligt. Onderdeel B slaagt dus niet.

Het genot van het appartement

22. Het laatste onderdeel van het beroepschrift in cassatie, aangeduid als C, richt zich ook met motiveringsklachten tegen het volgende oordeel van het Hof:

5.09. Vaststaat dat de belanghebbende gratis en vrijelijk gebruik blijft maken van een appartement in Q dat de BV in 1994 van hem heeft gekocht. Op dit adres stonden zowel een zoon als een dochter van de belanghebbende ingeschreven, die het pand naar zijn mededeling incidenteel als woning benutten; daaruit maakt het hof op dat op dit adres mede door anderen dan de belanghebbende kan worden en ook wordt gewoond, en dat hij daartoe de mogelijkheid kan bieden omdat deze woning hem in privé ter beschikking staat.

5.10. Daaruit volgt dat de belanghebbende van deze woning het genot heeft, waarvan de waarde op grond van de artikelen 13, eerste lid, van de Wet LB en 11, vijfde lid, van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 wordt gesteld op die welke daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend. Nu de inspecteur deze waarde onvoldoende weersproken heeft bepaald op f 8400 en de belanghebbende wel heeft gesteld maar niet aangetoond dat het bedrag van de besparing aanmerkelijk lager is, behoort het genot van de woning voor f 8400 tot zijn loon.

Het aangevallen oordeel van het Hof is vooral feitelijk en niet onbegrijpelijk. Belanghebbende heeft niet voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat de besparingswaarde van het genot minder is dan ƒ 8.400. Voor zover het een rechtsoordeel is, is het niet onjuist. Zo heeft het Hof de bewijslast terecht op belanghebbende gelegd. Het middel faalt derhalve.

Ambtshalve

23. Zoals reeds hiervóór in punt 2 aangegeven, heeft de inspecteur het belastbare inkomen met ƒ 8.400 verhoogd wegens het genot van het appartement. Dit voordeel behoort tot de categorie loon in natura. Hiermee moet rekening worden gehouden bij de vraag of het werkelijk genoten loon van de aanmerkelijkbelanghouder (in casu: ƒ 107.790 + ƒ 8.400) voldoende is. De tekst van artikel 12a wijst op deze uitleg, immers het begrip "loon" in de wettekst omvat ook loon in natura, en de wetsgeschiedenis geeft dit ook aan (zie punt 5 hiervóór). Aangezien de inspecteur als ook het Hof hiermee geen rekening hebben gehouden bij de correctie tot het gebruikelijke loon van ƒ 300.000, is sprake van een dubbele correctie. Reeds hierom zou de onderhavige uitspraak moeten worden vernietigd.

Conclusie

Ik concludeer tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak en verwijzing van het geding.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 V-N 2002/27.1.8 en NTFR 2002/775.

2 Advies Raad van State en nader rapport (TK 1995-1996, 24 761, B, blz. 11).

3 TK 1996-1997, 24 761, nr. 3.

4 TK 1996-1997, 24 761, nr. 6, blz. 43.

5 TK 1996-1997, 24 761, nr. 7, blz. 52.

6 TK 1996-1997, 24 761, nr. 8, blz. 23.

7 Memorie van antwoord (EK 1996-1997, 24 761, nr. 62b, blz. 14).

8 V-N 1996/51.7.

9 Nr. DB97/2769, V-N 1998/7.17.

10 Zie bijlage 17 van het verweerschrift en de correspondentie na de eerste zitting van het Hof.

11 Periode 1 juli 1993 tot en met 31 december 1994.

12 Het salaris van belanghebbende is na 1995 is verminderd, hoewel de omzetten en winsten van de BV zo op het oog daarvoor geen aanleiding gaven.

13 In de brief van 16 maart 2001 aan het Hof.

14 Bedoeld zal zijn (ƒ 390.000 - ƒ 300.000 =) ƒ 90.000, CvB.

15 Zie bijlage 4 van het verweerschrift.

16 Zoals dat zou gelden als per week een evenredig deel van alle adv-, vakantie- en feestdagen waarop werknemers per jaar recht hebben, zou worden opgenomen.

17 Honorering van directeuren in Nederland, NCD-Data nr. 51, door Dr. TJ.F. Thone en drs. L.S. de Zeeuw.

18 In het verweerschrift in cassatie doet de staatssecretaris een stapje terug door de rente op de rekening-courant te voegen bij de winst.

19 De echtgenote van belanghebbende heeft niet de bijzondere betekenis voor de BV zoals hij die heeft, aldus r.o. 5.06.

20 K.L.H. van Mens, Goodwill, gebruikelijk loon en het vrije beroep, Weekblad fiscaal recht 2000/6384, blz. 652.

21 B. Emmerig en P.R. van der Waal, De fictief loonregeling, Weekblad fiscaal recht 1997/6292, blz. 724.

22 CvB: zie hierover V-N 1987/2.24, blz. 120. De staatssecretaris schrijft aan de Vaste commissie voor Financiën van de Tweede Kamer: "Daarbij geldt dat voor houdsteractiviteiten in beginsel een winstopslag van 25% op ter zake van de managementactiviteiten gemaakte kosten als at arm's length vergoeding wordt aanvaard".

23 Dit moet echter ook niet worden overdreven; immers als belanghebbende ziek zou worden, vloeien er uiteindelijk ook geen gelden de BV in. Overigens heeft de BV wel enig vermogen in de vorm van effecten.

24 H.J. Schut, Enkele aspecten van fictief loon, Weekblad fiscaal recht 1997/6245, blz. 698 ev.

25 G.T.K. Meussen, De fictiefloonregeling in art. 12a Wet LB 1964, FED 1997/870.

26 C.W.M. van Ballegooijen / D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, Kluwer - Deventer - 2003, blz. 72.

27 Het Hof Amsterdam koos voor deze uitleg met een beroep op de wettekst in zijn uitspraak van 6 juni 2001, V-N 2001/43.17.

28 Brieven van de inspecteur van 10 november 1999, 9 december 1999 en 18 januari 2000 aan de gemachtigde, opgenomen als bijlagen bij het verweerschrift.