HR, 01-12-1999, nr. 34 217

Nr. 34.217 Mr Van den Berge

Derde Kamer B Conclusie inzake:

IB 1996 de staatssecretaris van Financiën

tegen

Parket, 30 juni 1999 X

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten en procesverloop

1.1. Het beroep betreft de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage (het Hof) van 24 februari 1998, nr. BK-96/03634. Het is ingesteld door de staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris).

1.2. De belanghebbende, advocaat, verricht zijn werkzaamheden in dienstbetrekking bij A B.V. Van die vennootschap is de belanghebbende directeur en enig aandeelhouder. A B.V. is lid van een maatschap van advocaten, notarissen en belastingadviseurs (de maatschap).

1.3. Om zich te weren tegen hoge schadeclaims, werd door het bestuur van de maatschap in 1995 besloten tot een herstructurering, welke inhoudt dat alle leden van de maatschap voortaan praktijkvennootschappen zullen zijn met als moeder een houdstervennootschap waarvan de aandelen berusten bij de advocaat-natuurlijk persoon die in dienst is bij zijn praktijkvennootschap. Waar reeds van een praktijkvennootschap gebruik wordt gemaakt, zoals in het geval van de belanghebbende, wordt boven die praktijkvennootschap een nieuwe houdstervennootschap geplaatst ter afdekking van een mogelijke aansprakelijkheid voor werkzaamheden uit het verleden.

1.4. In het kader van de uitvoering van dit besluit wenst de belanghebbende door middel van een aandelenruil zijn aandelen A B.V. over te dragen aan een nieuwe houdstervennootschap. Aangezien de aandelen A B.V. een aanmerkelijk belang vertegenwoordigen zou de aandelenruil zonder nadere voorziening aanleiding geven tot heffing van inkomstenbelasting. Ter voorkoming hiervan heeft de belanghebbende - uitgaande van de hiervóór genoemde feiten en omstandigheden - een beroep gedaan op de vrijstelling voor aandelenfusies als bedoeld in art. 14b, lid 2, onderdeel a, Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) (de fusiefaciliteit).

1.5. Bij beschikking van 8 augustus 1996 heeft het hoofd van de eenheid van de Belastingdienst Grote ondernemingen P (de Inspecteur) het verzoek van de belanghebbende afgewezen en het besluit genomen,

“dat geen sprake is van een aandelenfusie als bedoeld in artikel 14b juncto artikel 40 [Wet IB 1964].”

1.6. Onder het kopje “Wijziging van de feiten” heeft de Inspecteur in zijn pleitnota voor de tweede mondelinge behandeling bij het Hof het volgende toegevoegd:

“(…) de ondernemingsactiviteiten van A B.V. [worden] thans voor rekening van de op 28 februari 1997 opgerichte dochtervennootschap Praktijkvennootschap C B.V. (…) gedreven. Het aandeel in de maatschap (…) is ten titel van storting op aandelen per 1 januari 1997 ingebracht in deze vennootschap. Bij statutenwijziging van 28 februari 1997 is de naam van A B.V. gewijzigd in A Holding B.V.

Met deze rechtshandelingen is de met de aandelenruil beoogde holdingstructuur derhalve reeds bereikt. Belanghebbendes gemachtigde wil desalniettemin via een aandelenruil een nieuwe houdstervennootschap boven A Holding B.V. plaatsen. De reden hiervoor is kennelijk dat A Holding B.V. nog aansprakelijk kan worden gesteld voor de praktijkuitoefening tot de datum van inbreng in Praktijkvennootschap C B.V. Indien de voorgenomen aandelenruil doorgang vindt, kan A Holding B.V. bijvoorbeeld in het kader van een juridische fusie opgaan in Praktijkvennootschap C B.V.”

Die wijziging in de feiten is door het Hof - gelet op de in onderdeel 3 van zijn uitspraak opgenomen feiten - buiten beschouwing gelaten.

1.7. Het Hof heeft de beschikking van de Inspecteur vernietigd en beslist dat sprake is van een aandelenfusie in vorenbedoelde zin.

1.8. Het cassatieberoep steunt op drie middelen van cassatie.

1.9. De belanghebbende heeft bij brief van 24 augustus 1998 laten weten kennis te hebben genomen van het beroepschrift in cassatie en opgemerkt dat de inhoud van dit beroepschrift hem geen aanleiding geeft nader bij vertoogschrift te reageren.

2. De fusiefaciliteit in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en de Fusierichtlijn

2.1. De Wet IB 1964 hield in haar bij Wet van 10 september 1992, Stb. 491, met ingang van 1 januari 1992 gewijzigde tekst in:

“(...) Artikel 14b. 1. Bij het bepalen van de in een kalenderjaar genoten winst behoeft de belastingplichtige het voordeel uit de vervreemding van aandelen (...) in het kader van een aandelenfusie niet in aanmerking te nemen. (…)

2. Een aandelenfusie wordt aanwezig geacht indien:

a. een in Nederland gevestigde vennootschap tegen uitreiking van eigen aandelen (...) een zodanig bezit aan aandelen in een andere in Nederland gevestigde vennootschap verwerft dat zij meer dan de helft van de stemrechten in de laatstgenoemde vennootschap kan uitoefenen, ten einde de onderneming van die vennootschap en die van een andere in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid samen te brengen;

b. een in een Lid-Staat van de Europese Gemeenschappen gevestigde vennootschap tegen uitreiking van eigen aandelen (...) een zodanig bezit aan aandelen in een in een andere Lid-Staat van de Europese Gemeenschappen gevestigde vennootschap verwerft dat zij meer dan de helft van de stemrechten in de laatstgenoemde vennootschap kan uitoefenen, ten einde de onderneming van die vennootschap en die van een andere in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid samen te brengen;

c. een in Nederland gevestigde vennootschap tegen uitreiking van eigen aandelen (...) een zodanig bezit aan aandelen in een buiten een Lid-Staat van de Europese Gemeenschappen gevestigde vennootschap verwerft dat zij alle of nagenoeg alle stemrechten in de laatstgenoemde vennootschap kan uitoefenen, ten einde de onderneming van die vennootschap en die van een andere in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid samen te brengen;

(...)

7. Onze Minister kan onder door hem te stellen voorwaarden (...) de (...) inspecteur machtigen de voorgaande leden overeenkomstig toe te passen ingeval een van de (...) vennootschappen geen onderneming drijft (…).

(...)

Artikel 40. 1. De belastingplichtige behoeft het voordeel uit de vervreemding van aandelen (...) in het kader van een aandelenfusie als bedoeld in artikel 14b niet in aanmerking te nemen. (...)”

2.2. De Fusierichtlijn houdt in:

“(...) Art. 1. Elke Lid-Staat past op fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil waarbij vennootschappen van twee of meer Lid-Staten zijn betrokken, de in deze richtlijn opgenomen bepalingen toe.

Art. 2. 1. Voor de toepassing van deze richtlijn, wordt verstaan onder (...) d) aandelenruil: de rechtshandeling waarbij een vennootschap in het maatschappelijk kapitaal van een andere vennootschap een deelneming verkrijgt waardoor zij een meerderheid van stemmen in die vennootschap krijgt, en wel door aan de deelgerechtigden van de andere vennootschap, in ruil voor hun effecten, bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de eerste vennootschap uit te reiken (...); h) verwervende vennootschap: de vennootschap die een deelneming verwerft door middel van een effectenruil; (...)

TITEL II (...) Art. 8. 1. Toekenning bij een (...) aandelenruil, van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de (...) verwervende vennootschap aan een deelgerechtigde van de (...) verworven vennootschap in ruil voor bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van deze laatste vennootschap, mag op zich niet leiden tot enigerlei belastingheffing op het inkomen, de winst of de meerwaarden van deze deelgerechtigde. (...)

TITEL V (...) Art. 11. 1. De Lid-Staten kunnen weigeren de bepalingen van [titel] II (...) geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan teniet doen indien blijkt dat de fusie, splitsing, inbreng van activa of aandelenruil a) als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft; het feit dat een van de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen, kan doen veronderstellen dat die transactie als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft; (...)”

3. De fusiefaciliteit na de zaak Leur-Bloem

3.1. Op 17 juli 1997 heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) arrest gewezen in de zaak Leur-Bloem. Het arrest is gewezen naar aanleiding van door het Gerechtshof te Amsterdam gestelde prejudiciële vragen met betrekking tot de in de Nederlandse wetgeving aan de fusiefaciliteit verbonden voorwaarden (zgn. materiële fusie-eis). Het HvJ EG oordeelde (ro. 48):

“(…) a. Artikel 2, sub d, van de richtlijn vereist niet, dat de verwervende vennootschap in de zin van artikel 2, sub h, van deze richtlijn zelf een onderneming drijft, noch dat de onderneming van twee vennootschappen in financieel en economisch opzicht duurzaam in één eenheid wordt samengebracht. Ook de omstandigheid dat dezelfde natuurlijke persoon die enig aandeelhouder en directeur van de verworven vennootschappen was, enig aandeelhouder en directeur van de verwervende vennootschap wordt, staat niet eraan in de weg dat de betrokken rechtshandeling als een aandelenfusie kan worden aangemerkt.

b. Artikel 11 van de richtlijn moet aldus worden uitgelegd, dat bij het onderzoek of de voorgenomen rechtshandeling belastingfraude of -ontwijking als hoofddoel of een der hoofddoelen heeft, de bevoegde nationale autoriteiten in elk concreet geval deze rechtshandeling in haar geheel moeten onderzoeken. Een dergelijk onderzoek dient vatbaar te zijn voor rechterlijke toetsing. Overeenkomstig artikel 11, lid 1, sub a, van de richtlijn kunnen de Lid-Staten bepalen, dat het feit dat de voorgenomen rechtshandeling niet op grond van zakelijke overwegingen heeft plaatsgevonden, een vermoeden van belastingfraude of -ontwijking oplevert. Zij dienen met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel de daarvoor noodzakelijke nationale procedures vast te stellen. De vaststelling van een voorschrift van algemene strekking waarbij bepaalde categorieën van rechtshandelingen automatisch van het belastingvoordeel worden uitgesloten op basis van criteria als genoemd in het tweede antwoord sub a, ongeacht of er werkelijk sprake is van belastingfraude of -ontwijking, zou verder gaan dan noodzakelijk is om een dergelijke belastingfraude of -ontwijking te voorkomen en zou afbreuk doen aan het door de richtlijn nagestreefde doel.

c. Het begrip "zakelijke overweging" in de zin van artikel 11 van de richtlijn moet aldus worden uitgelegd, dat het ruimer is dan het nastreven van een zuiver fiscaal voordeel als horizontale verliescompensatie.”

3.2. HR 4 februari 1998, met conclusies van plv. P-G Van Soest, BNB 1998/176, m.nt. Van der Geld, bevat een uiteenzetting van de gevolgen van deze zaak voor de in de Wet IB 1964 opgenomen fusiefaciliteit:

“3.4.1. (…) [Het] Hof van Justitie [heeft] overwogen dat de Richtlijn een regeling bevat, die zonder onderscheid van toepassing is op elke fusie, splitsing, inbreng van activa en aandelenruil, ongeacht om welke redenen deze plaatsvindt en of deze van financiële, economische of zuiver fiscale aard is. Blijkens rechtsoverweging 40 van [het] arrest moeten de Lid-Staten, ingevolge de artikelen 2, sub d en h, en 11, lid 1, sub a, van de Richtlijn, de in de Richtlijn bedoelde voordelen toekennen voor de in artikel 2, sub d, bedoelde aandelenruil, tenzij belastingfraude of -ontwijking het hoofddoel of een der hoofddoelen van deze rechtshandeling is. Een en ander brengt mee dat artikel 14b, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet [IB 1964] niet kan worden beschouwd als een juiste uitvoering van de Richtlijn, aangezien het de algemene, in de Richtlijn niet gestelde eis inhoudt dat de verwerving ten doel heeft de onderneming van de verworven vennootschap en die van een andere in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid samen te brengen. Deze in strijd met de Richtlijn door de Wet [IB 1964] gestelde eis dient derhalve buiten toepassing te blijven.

3.4.2. Nu de tekst van artikel 14b, lid 2, letter a, identiek is aan die vanm datzelfde lid, letter b, moet ook eerstbedoeld wetsonderdeel richtlijnconform worden toegepast, zodat ook voor dit onderdeel heeft te gelden dat bedoelde eis géén toepassing kan vinden.(...)."

3.3. Naar aanleiding van het arrest van het HvJ EG in de zaak Leur-Bloem en het arrest HR 4 februari 1998, BNB 1998/176 heeft de Staatssecretaris in een Besluit van 7 mei 1998, nr. DB98/720M, BNB 1998/226 gesteld:

“Ten behoeve van de voor de praktijk gewenste rechtszekerheid, deel ik, zonder inhoudelijk vooruit te willen lopen op te entameren wetgeving, het volgende mede. De tekst van artikel 14b, tweede lid, aanhef en onderdelen a en b, van de Wet [IB 1964] dient thans als volgt te worden gelezen: Een aandelenfusie wordt aanwezig geacht indien:

a) een in Nederland gevestigde vennootschap tegen uitreiking van eigen aandelen of winstbewijzen, eventueel met een bijbetaling, een zodanig bezit aan aandelen in een andere in Nederland gevestigde vennootschap verwerft dat zij meer dan de helft van de stemrechten in de laatstgenoemde vennootschap kan uitoefenen, tenzij de aandelenruil als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft; (…)”

3.4. Tegen de achtergrond dat de in art. 11, lid 1, onderdeel a, Fusierichtlijn opgenomen bepaling inzake de weigering van de fusiefaciliteit bij belastingfraude of -ontwijking niet is overgenomen in de Nederlandse wetgeving en deze wetgeving ook overigens op dit punt geen (geldige) antimisbruikbepalingen bevat, is de vraag gerezen of het desondanks mogelijk is de fusiefaciliteit te weigeren indien sprake is van belastingfraude of

-ontwijking.

3.5. Van Soest betoogde in zijn aanvullende conclusie van 12 november 1997 voor HR 4 februari 1998, BNB 1998/176:

“3.5. De duidelijke tekst van art. 11, lid 1, aanhef en letter a, 1e zinsdeel, van de Fusierichtlijn, die in zoverre door het arrest Leur-Bloem niet nader wordt uitgewerkt, brengt mee dat Nederland toepassing van de belastingfaciliteit kan weigeren, ‘indien blijkt dat de [rechtshandeling] als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft’.

3.6. Naar ik meen, kan op grond van dit voorschrift de Nederlandse belastingrechter, indien de rechtsstrijd daar aanleiding toe geeft, zelfstandig, en zonder toepassing van het 2e zinsdeel van art. 11, lid 1, letter a, van de Fusierichtlijn, de toepassing van de belastingfaciliteit aan een belastingplichtige ontzeggen.”

3.6. Fortuin leidt uit het arrest Leur-Bloem en uit HR 4 februari 1998, BNB 1998/176 terecht af, dat het niet noodzakelijk is dat een lidstaat art. 11, lid 1, onderdeel a, Fusierichtlijn op enigerlei wijze in de nationale wetgeving heeft geïmplementeerd. Dat brengt mee, dat een lidstaat - zonder dat daartoe strekkende bepalingen in de nationale wetgeving zijn opgenomen - kan weigeren de in de Fusierichtlijn voorgeschreven faciliteiten toe te kennen als blijkt dat een aandelenfusie als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of

-ontwijking heeft.

3.7. De Fusierichtlijn is in beginsel niet van toepassing op zuiver nationale situaties, maar nu de Nederlandse wetgever bij de implementatie van deze richtlijn tegelijkertijd situaties die onder de Fusierichtlijn vallen en situaties die daar niet onder vallen op identieke wijze in art. 14b, lid 2, onderdeel b, respectievelijk onderdeel a, Wet IB 1964 heeft geregeld, moet de regeling voor beide situaties op identieke wijze worden uitgelegd. Dit betekent dat de belanghebbende in het onderhavige geval - waarbij sprake is van een zuiver nationale situatie - de fusiefaciliteit kan worden onthouden indien blijkt dat de aandelenruil als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft.

4. Belastingfraude of -ontwijking

4.1. Vooropgesteld moet worden dat in de onderhavige zaak geen sprake is van belastingfraude. De fusiefaciliteit kan dan alleen worden geweigerd indien sprake is van belastingontwijking. Deze term wordt in de Fusierichtlijn niet nader uitgewerkt. Evenmin bevat het arrest Leur-Bloem een omschrijving van dit begrip.

4.2. In het Besluit van 7 mei 1998, nr. DB98/720M, BNB 1998/226, merkt de Staatssecretaris op:

Wanneer is sprake van belastingfraude of -ontwijking?

Ingevolge de bovenvermelde antimisbruikbepaling (bedoeld is kennelijk: art. 11, lid 1 van de Richtlijn, v.d.B.) kan de faciliteit geweigerd of teruggenomen worden indien de aandelenruil als hoofddoel of één van de hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft. De vraag wanneer daarvan sprake is, laat zich niet eenduidig beantwoorden. Het begrip belastingfraude of -ontwijking is immers een in de Richtlijn opgenomen niet nader gedefinieerd begrip dat op nationaal niveau zal moeten worden uitgelegd. Het begrip heeft naar mijn oordeel een ruimere strekking dan het in het Nederlandse belastingrecht bekende leerstuk van de wetsontduiking. Dat wil zeggen dat van belastingfraude of -ontwijking ook sprake kan zijn als niet aan alle vereisten voor de toepassing van dit leerstuk is voldaan.

Naast gevallen waarin de aandelenruil ertoe leidt dat een deel van de fiscale claim verloren gaat, kan naar mijn oordeel ook sprake zijn van belastingontwijking als bedoeld in de Richtlijn indien een handelen of een samenstel van rechtshandelingen erop is gericht een min of meer acute fiscale verplichting uit te stellen. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer de houder van een aanmerkelijk belang voorafgaand aan een voorgenomen belaste vervreemding een aandelenruil aangaat teneinde de bij verkoop te realiseren bate door toepassing van de deelnemingsvrijstelling (vooralsnog) onbelast te realiseren.”

4.3. De vraag of en in welk opzicht het (Europese) begrip belastingontwijking verschilt van wat in de Nederlandse fiscale literatuur en jurisprudentie wordt verstaan onder fraus legis is o.a. besproken door Van Kessel en Doornebal. Die beschouwingen blijven echter tentatief, zolang de inhoud van het (Europese) begrip belastingontwijking nog niet is vastgesteld. Die inhoud zal, zoals Fortuin opmerkt, moeten worden vastgesteld door het HvJ EG.

4.4. Ook anderen hebben zich in die zin uitgelaten. Zo betogen Van Raad, Rouwers en Simonis:

“Enerzijds lijkt uit de considerans van de Fusierichtlijn te kunnen worden afgeleid dat de EU-lidstaten niet vrij zijn in de betekenis die zij aan deze uitdrukking geven. (…) Anderzijds moet niet uit het oog worden verloren dat de anti-misbruikregeling van art. 11 de EU-lidstaten niet verplicht doch toestaat toepassing van de fusiefaciliteiten te weigeren in geval van belastingfraude of -ontwijking. Voorzover lidstaten niet of slechts gedeeltelijk van deze bevoegdheid gebruik hebben gemaakt, is er op EU-niveau in beginsel geen sprake van gelijke toepassing van de antimisbruikregeling van de Fusierichtlijn.”

Wattel stelt:

“Het misbruikvoorbehoud in de Fusierichtlijn verwijst niet naar nationaal recht, maar geeft zijn eigen omschrijving van misbruik (…). (…) Gezien deze zelfstandige omschrijving is hier blijkbaar wel een zekere harmonisatie van misbruikbestrijding beoogd, hetgeen ook wel aannemelijk is, nu het harmonisatiedoel niet bereikt kan worden als een fusie tussen twee vennootschappen uit verschillende Lid-Staten aan de ene kant van de grens beschouwd wordt als misbruik en aan de andere kant van de grens niet.”

Hij merkt verder op:

“Een veel gestelde vraag is die of de misbruikvoorbehouden beleidsvrijheid geven aan de Lid-Staten dan wel door het Hof te interpreteren vage rechtbegrippen inhouden. Zoals (…) blijkt, gaat het naar mijn mening om een zeer beperkte vrijheid. De misbruikvoorbehouden geven de Lid-Staten ontegenzeglijk de vrijheid om misbruik te bestrijden. (…) De vrijheid om misbruik te bestrijden wordt beperkt door doel en strekking van de richtlijn, door primair gemeenschapsrecht en door het evenredigheidsbeginsel. De aldus beperkte vrijheid hadden de Lid-Staten mijns inziens ook reeds zonder de misbruikvoorbehouden. Wel hebben de Lid-Staten een (mijns inziens vrij ruime) beoordelingsvrijheid bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval sprake is van misbruik. Maar ook deze vrijheid kent haar beperkingen. De in de misbruikvoorbehouden gebruikte begrippen ‘misbruik’ en ‘belastingontwijking’ zijn immers vage rechtsbegrippen die door de (Europese) rechter moeten worden geïnterpreteerd.”

Weber betoogt:

“(…) it is unlikely that the definition of abuse will develop in such a way that the European Court will provide a single definition of abuse. A dilemma exists: on the one hand, it is not the intention that one transaction be viewed as abusive in one Member State, while not in another: on the other hand, it is indeed possible that a transaction may be viewed as abusive in one Member State while not in another. This may occur as Member States have different legislations which causes different forms of abuse to be possible. Therefore, in practice, it would be impractical for the European Court to state a uniform definition of abuse, since harmonization of national laws in the field of direct taxes is not yet completed. The European Court will therefore have to formulate the basic criteria to which the transaction is to comply. National judges will have to stay within the boundaries of the abuse doctrine as described by the European Court, thereby providing the margin of discretion for the Member States.”

5. Zakelijke overwegingen voor een aandelenfusie

5.1. Overeenkomstig art. 11, lid 1, onderdeel a, Fusierichtlijn kunnen de lidstaten bepalen, dat het feit dat een aandelenfusie niet op grond van zakelijke overwegingen heeft plaatsgevonden, een vermoeden van belastingfraude of -ontwijking oplevert. Zoals Uw Raad constateerde in het hiervóór genoemde arrest van 4 februari 1998 (ro. 3.4.3), is een dergelijk rechtsvermoeden niet opgenomen in de Nederlandse wetgeving. Nu het rechtsvermoeden niet is opgenomen in de Nederlandse wetgeving, dient de inspecteur te stellen - en zo nodig te bewijzen - dat sprake is van belastingfraude of -ontwijking en kan hij niet volstaan met het aannemelijk maken dat aan de aandelenfusie geen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

5.2. Ter beoordeling van de vraag of in de onderhavige zaak sprake is van een aandelenfusie die als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingontwijking heeft, moet mede worden onderzocht of er zakelijke overwegingen aan deze aandelenruil ten grondslag liggen. Hier ligt een taak voor de nationale rechter:

“Whether an operation has as its ‘principal objective’ or as ‘one of its principal objectives’ tax avoidance or evasion and whether there are ‘valid commercial reasons’ for an operation seem to be questions for the opinion of the national courts, having considered all the facts of the case.”

5.3. De nationale rechter zal de verschillende motieven moeten inventariseren en afwegen. Weber betoogt in dit kader:

“The fact that the text speaks of a principal objective, indicates that the Directive can also be withheld when other objectives are present, such as minor commercial reasons. The fact that the text speaks of one of its principal objectives seems to imply that, even when the commercial motives carry as much weight as the abuse motive, the Directive can be withheld. Apparently, it does not even have to be a matter of preponderant tax motives for the Directive to be excluded.”

5.4. Van der Geld annoteert bij het arrest Leur-Bloem (BNB 1998/32):

“Leur-Bloem had (…) aangevoerd dat de holdingstructuur tot stand was gebracht o.a. om tot horizontale (binnensjaarse) verliescompensatie te kunnen komen binnen een tot stand te brengen fiscale eenheid ex art. 15 Wet Vpb. 1969. Het HvJ EG vindt deze mogelijkheid tot horizontale verliescompensatie geen zakelijke reden zoals bedoeld in art. 11, eerste lid, onderdeel a, Fusierichtlijn. Volgens het HvJ EG kwalificeert geen enkele louter fiscale reden als zakelijke reden (zie rechtsoverweging 47). Het is logisch dat fiscale motieven die leiden tot het afschudden of frustreren van al bestaande fiscale claims niet kwalificeren als zakelijke motieven. Dat de wens om te komen tot toekomstige horizontale verliescompensatie binnen een te vormen fiscale eenheid door het HvJ EG in feite op één lijn wordt gesteld met belastingfraude of

-ontwijking gaat echter wel erg ver. Blijkbaar wil het HvJ EG geen onderscheid aanbrengen tussen zakelijke fiscale motieven en niet-zakelijke fiscale motieven.

Niet beantwoord is de vraag of de zakelijke reden(en) ook op het niveau van de aandeelhouder(s) mogen liggen. Indien men louter fiscale redenen niet honoreert (zoals het HvJ EG), lijkt het mij onnodig om zakelijke (dat wil zeggen niet-fiscale) aandeelhoudersbelangen niet te honoreren. In veel gevallen zal overigens een zakelijk aandeelhoudersbelang ook in het belang van de desbetreffende vennootschap(pen) zijn. De staatssecretaris zit in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel fiscale begeleiding juridische splitsing en fusie (Kamerstuknr. 25 709, nr. 3, paragraaf 4) duidelijk op een andere lijn. Hij vindt aandeelhoudersmotieven, die pas een beslissende rol spelen indien de aandeelhouder of samenwerkende groep van aandeelhouders doorslaggevende zeggenschap heeft in de splitsende of verdwijnende vennootschap, blijkbaar geen zakelijke overwegingen voor een juridische fusie of juridische splitsing, ook niet als die aandeelhoudersmotieven niet-fiscaal zijn.”

5.5. Van der Geld doelt hier op de Memorie van Toelichting (MvT) inzake de Wet van 17 juni 1998, Stb. 350 tot wijziging van - o.a. - de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) en de Wet IB 1964 in verband met de fiscale begeleiding van de overgang van vermogen onder algemene titel bij rechtspersonen op de voet van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Bij die wet zijn daartoe een aantal fiscale faciliteiten geschapen. Die faciliteiten worden slechts verleend indien aan de voorgenomen splitsing of fusie van die rechtspersonen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen (art. 14a, lid 5 en 14b, lid 5 Wet Vpb 1969; art. 68a (nieuw), lid 7 en art 68aa, lid 7 Wet IB 1964). In de MvT wordt opgemerkt:

"Teneinde te voorkomen dat van de fiscale begeleiding van fusie of splitsing onbedoeld gebruik wordt gemaakt, is bepaald dat geruisloze doorschuiving niet kan plaatsvinden ingeval aan de fusie of de splitsing niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Bij de beoordeling of er in voldoende mate sprake is van zakelijke overwegingen, zullen fiscale overwegingen als niet-zakelijke overwegingen worden beschouwd. Voorts zal de beoordeling of de fusie of splitsing is ingegeven door zakelijke motieven, en de wijze waarop de fusie of splitsing is vormgegeven, plaatsvinden vanuit de positie van de bij de fusie of splitsing betrokken rechtspersonen. Voor deze rechtspersonen moet de fusie of splitsing op basis van bedrijfseconomische motieven, zoals een duurzame rationalisatie of herstructurering van de activiteiten, zijn ingegeven. Aandeelhoudersmotieven kunnen daaraan niet bijdragen. Indien de activiteiten van de splitsende rechtspersoon bij voorbeeld worden gesplitst in beleggingen en ondernemingsactiviteiten, zal de splitsing in het algemeen niet zijn ingegeven door bedrijfseconomische motieven van de bij de splitsing betrokken rechtspersonen, doch veelal door aandeelhoudersmotieven, zoals het beperken van het aansprakelijk vermogen voor de ondernemingsactiviteiten. (...)."

Zie voor de over die eis gevoerde discussie verder het Verslag, de Nota naar aanleiding van dat verslag, de schriftelijke antwoorden van de bewindsman op vragen, het Voorlopig verslag van de behandeling door de Eerste Kamer en de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer.

5.6. Fortuin betoogt:

“De keuze voor het plaatsen van een houdstervennootschap boven een of meerdere werkmaatschappijen was meestal en zal ook na 1 januari 1997 vaak zijn ingegeven door de wens van de directeur-grootaandeelhouder de betaling van inkomstenbelasting uit te stellen. Is dat zakelijk? Ik ben (nog steeds) geneigd, die vraag ontkennend te beantwoorden en wel om de volgende redenen. Ten eerste merk ik op, dat uit de preambule van de fusierichtlijn blijkt, dat de fusierichtlijn ten doel heeft concurrentie-neutrale belastingvoorschriften tot stand te brengen om de ondernemingen in staat te stellen zich aan te passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, hun productiviteit te vergroten en hun concurrentiepositie op de internationale markt te versterken (zie r.o. 45 HvJ EG 17 juli 1997, C-28/95). In art. 11 fusierichtlijn wordt als voorbeeld van zakelijke overwegingen genoemd de herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de aandelenruil betrokken vennootschappen. Mijns inziens moet de zakelijkheid dan ook worden getoetst aan het belang (van de activiteiten) van de verwervende en de verworven vennootschap (of hun deelnemingen) en niet aan het belang van de natuurlijk persoon-aandeelhouder in de verworven vennootschap. Daarnaast vormt het nastreven van een zuiver fiscaal belang (voor wie dan ook) volgens het HvJ EG (r.o. 47) al niet een zakelijke overweging in de zin van art. 11 fusierichtlijn. (…)”

6. Beschouwing

6.1. De belanghebbende heeft een beroep op de fusiefaciliteit gedaan om een houdsterstructuur tot stand te brengen waarbij de aandelen A B.V. niet langer worden gehouden door de belanghebbende, maar door een nieuwe houdstervennootschap, waarvan de aandelen in handen zijn van de belanghebbende. Zoals hiervóór in paragraaf 4.1 is vastgesteld, kan de fusiefaciliteit hem slechts worden onthouden indien de onderhavige aandelenfusie als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingontwijking heeft. Daarvoor moet - zoals hiervóór in paragraaf 5.2 is overwogen - mede worden onderzocht of aan de aandelenfusie zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

6.2. In zijn pleitnota ten behoeve van de tweede mondelinge behandeling voor het Hof heeft de Inspecteur gesteld:

“Belanghebbendes gemachtigde heeft aangevoerd dat het motief voor de voorgenomen aandelenruil is de reserves van de vennootschap af te schermen van eventuele claims uit hoofde van beroepsaansprakelijkheid. Belanghebbende kan dit alleen bereiken door deze reserves ten titel van dividend uit te keren aan de door de aandelenruil boven te plaatsen besloten vennootschap. Zoals ik reeds in mijn vertoogschrift heb uiteengezet, ben ik, anders dan belanghebbende, van mening dat geen sprake is van een zakelijk motief. Bezien van uit A B.V. (…) is de continuïteit van haar bedrijfsvoering in het geheel niet gediend met deze handelwijze. Haar financiële weerstandsvermogen wordt hierdoor immers aangetast.”

6.3. Het Hof heeft geoordeeld:

“6.4. (…) Het Hof is van oordeel dat een herstructurering, ingegeven met het doel om de beroepspraktijk te beschermen tegen excessieve schadeclaims, berust op een solide zakelijk motief. (…)”

6.4. De Staatssecretaris acht dit oordeel van het Hof onbegrijpelijk:

“(…) [D]e herstructurering [is] niet ingegeven met het doel om de beroepspraktijk te beschermen tegen excessieve schadeclaims. De herstructurering is ingegeven met het doel om het vermogen dat binnen de risicosfeer van de beroepsaansprakelijkheid valt te beperken. Slechts de maatschapsleden hebben hierbij een belang. De beroepspraktijk zelf wordt hiermee niet beschermd. Eventuele schadeclaims komen immers ten volle terecht binnen de beroepspraktijk. De bedrijfsvoering is in het geheel niet gediend bij een omvangrijke onttrekking van vermogen. Indien het vermogen binnen de beroepspraktijk onvoldoende zal blijken te zijn om dergelijke schadeclaims te voldoen, zal dit uitdraaien op een faillissement van de maatschapsleden en beëindiging van deze beroepspraktijk. Van een bescherming van de beroepspraktijk zou slechts sprake zijn indien zodanige rechtshandelingen plaatsvinden dat dergelijke omvangrijke schadeclaims niet meer zullen plaatsvinden, dan wel dat deze niet ten laste van de beroepspraktijk komen (bijvoorbeeld door het afsluiten van verzekeringen).”

6.5. Ook indien wordt aangenomen dat het als een ‘solide zakelijk motief’ kan worden gezien om het vermogen dat binnen de risicosfeer van de beroepsaansprakelijkheid valt te beperken, dan nog is het de vraag of de aandelenfusie als zodanig op een solide zakelijk motief berust. In dat kader betoogt de Staatssecretaris in cassatie:

“Tussen partijen is niet in geschil dat de herstructurering plaatsvindt met het oogmerk het vermogen dat kan worden aangesproken wegens vermeende beroepsfouten te beperken. Dit kan (…) slechts plaatsvinden door zo spoedig mogelijk na het creëren van de beoogde structuur de praktijkvennootschap haar winstreserves te laten uitkeren. Het moge duidelijk zijn dat een dergelijke dividenduitkering zonder de gewenste “holdingstructuur” evenzeer mogelijk is. A B.V. kan haar winstreserves uitkeren aan belanghebbende als gevolg waarvan dit vermogen buiten de risicosfeer van de advocatenpraktijk is gebracht. Een dergelijke dividenduitkering zal bij belanghebbende als inkomsten uit vermogen in de belastingheffing worden betrokken. Het tussenschuiven van een houdstervennootschap is op geen enkele wijze noodzakelijk voor het beperken van het aansprakelijke vermogen. De enige reden voor het tussenschuiven van een houdstervennootschap is het voorkomen van een directe belastingheffing over de geplande uitkering van winstreserves van A B.V.”

6.6. Met de Staatssecretaris ben ik van mening, dat de enige reden voor het tussenschuiven van een houdstervennootschap het voorkomen van een directe belastingheffing over de geplande uitkering van winstreserves van A B.V. is. Aldus dient het tussenschuiven van de houdstervennootschap - hetgeen door toepassing van de fusiefaciliteit onbelast zou kunnen geschieden - geen ander doel dan het behalen van een fiscaal voordeel.

6.7. Het HvJ EG oordeelde in het arrest Leur-Bloem:

“47 Uit de tekst en de doelstellingen van artikel 11 en van de richtlijn blijkt, dat het begrip ‘zakelijke overwegingen' ruimer is dan het louter nastreven van een zuiver fiscaal voordeel. Derhalve kan een aandelenfusie die enkel een dergelijk doel wil bereiken, geen zakelijke overweging in de zin van dit artikel opleveren.”

6.8. Hoewel van de aandelenfusie in het onderhavige geval naar mijn mening niet kan worden gezegd dat deze berust op zakelijke overwegingen - ik acht ’s Hofs uitspraak op dit punt derhalve onjuist - moet worden opgemerkt dat dit niet zonder meer met zich brengt dat belastingontwijking het hoofddoel of een der hoofddoelen van deze aandelenfusie is.

6.9. De Inspecteur heeft voor het Hof aangevoerd (pleitnota tweede mondelinge behandeling):

“Belanghebbende wil om hem moverende privé-redenen vermogen dat thans als eigen vermogen wordt aangewend in A (…) B.V. aan de risico-sfeer onttrekken. Daarvoor is een uitdeling van dividend nodig. Bij de huidige structuur leidt dit tot een bij belanghebbende naar een tarief van 25% belast dividend. De voorgenomen aandelenruil strekt er (mede) toe de belastingheffing over deze dividendstroom uit te stellen. Naar mijn mening dient een dergelijke handelwijze te worden aangemerkt als belastingontwijking in de zin van de Fusierichtlijn.”

6.10. Het Hof heeft geoordeeld:

“6.4. (…) De bewijslast of er in het concrete geval sprake van belastingfraude of -ontgaan rust thans op de Inspecteur. Deze heeft er op gewezen dat één van de hoofddoelen van de herstructurering is om uitstel van belastingheffing te creëren. Het Hof begrijpt deze stelling niet aangezien het uitstel van belastingheffing juist het wezen van de fusie-faciliteit uitmaakt.”

6.11. Fortuin annoteert:

“Mij dunkt, dat deze overweging wel erg kort door de bocht is.”

6.12. De Staatssecretaris betoogt in cassatie:

“De vraag die (…) voorligt is of (…) uitstel van belastingheffing kan worden bestempeld als belastingontwijking in de zin van artikel 11 van de Fusierichtlijn. (…) Waar het in het onderhavige geval om gaat is een belastingheffing over een uitkering van winstreserves die belastingplichtige probeert uit te stellen door het tussenschuiven van een houdstervennootschap (de inkomsten-uit-vermogenheffing). De belastingheffing over deze winstreserves heeft derhalve geen enkele relatie met de vervreemding van de aandelen en kan dan ook nimmer onderwerp zijn van de fusiefaciliteit.”

6.13. De door de Staatssecretaris opgeworpen vraag of uitstel van belastingheffing als hier aan de orde kan worden bestempeld als belastingontwijking in de zin van de Fusierichtlijn kan, nu de inhoud van dat Europeesrechtelijke begrip nog niet duidelijk is, niet worden beantwoord zonder het voorleggen van een vraag dienaangaande aan het HvJ EG.

7. Conclusie

Bevindend, dat het beroep in cassatie niet kan worden beoordeeld zonder beantwoording van een vraag van Europees recht, concludeer ik tot het voorleggen van die vraag aan het HvJ EG.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

(a-g)