HR, 10-03-2006, nr. 41 465

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN

ADVOCAAT-GENERAAL

NR. 41.465

DERDE KAMER A

VENNOOTSCHAPSBELASTING 1999

CONCLUSIE VAN 10 NOVEMBER 2005 INZAKE:

X B.V.

TEGEN

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

1 Feiten en procesverloop

1.1 X B.V. (hierna: belanghebbende) houdt zich bezig met de verhuur van onroerende zaken. Destijds was zij eigenaar van het pand a-straat 1 te Z (hierna: het pand), bestaande uit twee woonappartementen: een dubbele beneden- en een dubbele bovenwoning. De dubbele benedenwoning werd in 1997 voor ƒ 10.777 per jaar verhuurd aan A, de toenmalige directeur/enig aandeelhouder van belanghebbende. De dubbele bovenwoning werd voor ƒ 10.726 per jaar verhuurd aan derden. In december 1997 is de benedenwoning (vrij van huur) voor circa ƒ 500.000 aan derden verkocht en is de bovenwoning voor circa ƒ 350.000 aan de huurders verkocht. Bij deze transacties heeft belanghebbende een boekwinst behaald van ƒ 802.361, ter zake waarvan zij een vervangingsreserve heeft gevormd. Belanghebbende heeft in 1997 voor ƒ 251.453 een woonhuis te Q gekocht, dat voor ƒ 18.000 per jaar aan A werd verhuurd. De kostprijs van dit pand is vrijwel volledig in mindering gebracht op de hiervoor vermelde vervangingsreserve, welke daarna ƒ 553.658 bedraagt.

1.2 Nadat eind 1998 of begin 1999 bij belanghebbende het voornemen was ontstaan om aan de b-straat te R te investeren in vijf nog te bouwen zogenoemde bedrijfsunits, heeft zij daartoe in 1999 en 2000 grond aangeschaft en overeenkomsten van aanneming gesloten. De bedrijfsunits werden casco opgeleverd en, met uitzondering van één bedrijfsunit met nummer 02, casco verhuurd. Eén van de bedrijfsunits is in 2000 opgeleverd, de overige units in 2001. De jaarlijkse verhuurprijs van de vijf bedrijfsunits bedraagt circa ƒ 72.000. De stichtingskosten van de bedrijfsunits bedroegen in totaal ƒ 775.315. Het deel van deze kosten dat betrekking heeft op 1999 is in dat jaar door belanghebbende op de gevormde vervangingsreserve afgeboekt.

1.3 De Inspecteur(1) heeft aan belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting 1999 opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 578.637. In dit bedrag is begrepen een vrijval van de vervangingsreserve voor een bedrag van ƒ 553.658. Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt en tegen de daarop volgende (afwijzende) uitspraak van de Inspecteur beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof). In geschil is of de vervangingsreserve (zoals deze per 1 januari 1999 op de balans van belanghebbende voorkomt) in 1999 kan worden afgeboekt op de (in dat jaar gemaakte) aanschaffingskosten van de bedrijfsunits te R, dan wel in dat jaar aan de belastbare winst behoort te worden toegevoegd. Met name is in geschil of de bedrijfsunits in de onderneming van belanghebbende eenzelfde economische functie vervullen als het verkochte pand. Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard en overweegt daartoe in zijn uitspraak van 29 september 2004, nr. 03/03891(2):

5.3. (...). Naar hun aard zijn het pand enerzijds en de bedrijfsunits anderzijds sterk van elkaar afwijkende objecten. Het pand bestond uit twee woonappartementen die voor de verhuur aan particulieren bestemd waren; de bedrijfsunits zijn daarentegen bestemd voor de verhuur aan ondernemingen. Het jaarlijkse rendement van het pand en van de bedrijfsunits is sterk afwijkend. (...). Zo beschouwd merkt belanghebbende bedrijfsunits met een jaarlijkse huuropbrengst van ca. ƒ 72.000 aan als een object ter vervanging van een object met een jaarlijkse huuropbrengst van ca. ƒ 10.500. Naast het verschil qua aard en opbrengsten zijn er nog andere in het oog springende verschillen tussen het pand en de bedrijfsunits, over welke verschillen tussen partijen geen verschil van mening bestaat: de economische levensduur van het pand bedraagt tenminste 100 jaar, terwijl die van de bedrijfsunits ca. 35 jaar bedraagt, een te verwaarlozen leegstandsrisico van het pand tegen een reëel aanwezig leegstandsrisico van de bedrijfsunits en de aanwezigheid van sterke(re) regels op het gebied van de huurbescherming waar het betreft het pand. Voorts is nog van belang dat er een aanmerkelijk verschil in profiel valt te constateren met betrekking tot de onderhoudskosten van enerzijds het pand en anderzijds de bedrijfsunits, aangezien het pand uit de jaren twintig van de vorige eeuw dateert, terwijl de bedrijfsunits omstreeks 2000 nieuw zijn opgeleverd.

5.4. Gelet op de hiervoor onder 5.3 vermelde verschillen tussen het pand en de bedrijfsunits is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat die bedrijfsunits in de onderneming van belanghebbende een zelfde economische functie vervullen als het pand. Deze verschillen zijn van uiteenlopende aard en van een zodanig gewicht, dat zij naar het oordeel van het Hof niet - zoals door belanghebbende bepleit - tegen elkaar kunnen worden weggestreept. Het vorenstaande leidt ertoe dat op de per 1 januari 1999 aanwezige vervangingsreserve geen kosten kunnen worden afgeboekt ter zake van de aanschaf van de bedrijfsunits. (...).

1.4 Belanghebbende heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen 's Hofs uitspraak. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De twee cassatiemiddelen richten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen 's Hofs oordeel dat de bedrijfsunits in de onderneming van belanghebbende niet eenzelfde economische functie vervullen als het pand.

2 Het begrip vervanging (wetsgeschiedenis en jurisprudentie)

2.1 De vervangingsreserve van artikel 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) heeft ten doel te bevorderen dat boekwinsten, gemaakt doordat bedrijfsmiddelen uit de onderneming verdwijnen, beschikbaar blijven voor de in het kader van de continuïteit van de onderneming nodige vervanging van die bedrijfsmiddelen (vergelijk HR 1 april 2005, nr. 38.973, BNB 2005/208). Ingeval de opbrengst bij vervreemding van een bedrijfsmiddel de boekwaarde van dat bedrijfsmiddel overtreft, kan bij het bepalen van de winst, indien het voornemen tot vervanging van het bedrijfsmiddel bestaat, het verschil gereserveerd worden. De voorloper van artikel 14 Wet IB 1964 is - het bij de Wet Belastingherziening 1950 ingevoerde - artikel 11 van het Besluit op de inkomstenbelasting 1941 (hierna: Besluit IB 1941), die op zijn beurt een voorgeschiedenis kent in 'resolutierecht'. Op grond van artikel 11 Besluit IB 1941 werd toegelaten dat de winst bij vergoedingen wegens verlies of beschadiging van bedrijfsmiddelen werd gereserveerd (de zogenoemde 'rampenreserve') en als eerste afschrijving op de kosten van vervanging of herstel kon worden aangewend. In de memorie van toelichting(3) bij deze rampenreserve wordt opgemerkt dat het niet vereist is dat het teloorgegane technisch wordt vervangen:

(...). Het zal voldoende zijn indien er bedrijfsmiddelen worden aangeschaft, welke, vanuit bedrijfseconomisch gezichtspunt gezien, als ongeveer gelijkwaardig met het teloorgegane kunnen worden beschouwd. Goed koopmansgebruik (...) beslist in hoeverre bij aanschaffing van een nieuw bedrijfsmiddel de vervangingsreserve moet (of mag) worden aangesproken en in hoeverre zij dient te worden gehandhaafd.

2.2 Voor wat betreft de wetsgeschiedenis van artikel 14 Wet IB 1964 citeer ik uit de conclusie van mijn ambtgenoot Wattel voor HR 14 december 2001, nr. 36.068, BNB 2002/98, met weglating van zijn noten(4):

-3.2. (...). Art. 14 Wet IB 1964 heeft echter een aanzienlijk ruimer bereik omdat art. 11 Besluit (...) slechts voorzag bij onvrijwillige vervreemding van bedrijfsmiddelen, terwijl volgens art. 14 Wet IB 1964 ook winst op vrijwillig vervreemde bedrijfsmiddelen (normale vervanging van technisch of economisch versleten bedrijfsmiddelen) gereserveerd kan worden. Het bezwaar van fiscale afrekening over stille reserves in oude bedrijfsmiddelen moest weggenomen worden, 'zulks in het belang van de modernisering van de bedrijfsuitrusting'. De MvT bij de Wet IB 1964 vermeldt onder meer: "Deze uitbreiding van de vervangingsreserve tot de boekwinsten bij vrijwillige vervreemding van bedrijfsmiddelen komt in zoverre tegemoet aan de gedachte (...) dat de boekwinst bij afstoting van bedrijfsmiddelen, die in het belang van de continuïteit van de onderneming vervangen zullen worden, tijdelijk onbelast wordt gelaten. (...) Ook zal in de ontworpen regeling met betrekking tot het begrip vervanging een enigszins ruim standpunt kunnen worden ingenomen zodat bedrijfsmiddelen, die bedrijfseconomisch eenzelfde functie verrichten, elkaar kunnen vervangen." (...).

-3.4. De MvA vermeldt over het begrip vervanging: "Uitgaande van de omstandigheid dat men in een onderneming verschillende taken of groepen van werkzaamheden kan onderscheiden, betekent vervanging van een bedrijfsmiddel dat het vervangende bedrijfsmiddel een zelfde economische functie, d.w.z. een soortgelijke taak of werkzaamheid gaat vervullen. Het doet daarbij niet ter zake dat het vervangende bedrijfsmiddel in technisch opzicht afwijkt van het vervangen bedrijfsmiddel of dat het moderner of waardevoller is. Zo zal een luchtvaartmaatschappij, die vliegtuigen met propelleraandrijving vervangt door vliegtuigen met straalaandrijving, van de faciliteit gebruik kunnen maken. Daarentegen zal dit niet het geval zijn, indien een onderneming voor belegging woonhuizen heeft aangekocht en deze vervolgens verkoopt ter financiering van een fabriekspand. Overigens zien de ondergetekenden geen bezwaar tegen het innemen van een ruim standpunt bij geval van twijfel. Zo zouden zij de faciliteit willen toestaan, indien een onderneming die sleepboten exploiteert deze zou afstoten ter vervanging door motorvrachtschepen, ook al zou men te dien aanzien kunnen betogen dat er strikt genomen een verandering in het doel van de bedrijfsvoering is ingetreden." (...).

-3.5. Tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer vroeg de heer Scholten het volgende: "De bewindslieden hebben in de memorie van antwoord op blz. 37 te kennen gegeven en ik ben dankbaar voor die verklaring, dat zij geen bezwaar hebben tegen het innemen van een ruim standpunt bij geval van twijfel. Ik zou de bewindsman - dit is een punt voor de agrarische sfeer - willen vragen of ook een overschakeling van de akkerbouw naar het veeweidebedrijf en omgekeerd onder het begrip vervanging in de zin van dit artikel kan vallen." (...) [D]e Staatssecretaris [antwoordde]: (...): "(...). Ik geloof, dat, als ik hem zeg, dat bij de beoordeling door de administratie een soepel standpunt zal worden ingenomen, hij daarmede tevreden zal zijn, mits, en daar zal de geachte afgevaardigde het mee eens zijn, het bedrijf niet gestaakt wordt." (...).

2.3 In de Korte Toelichting op de Wet IB 1964(5) wordt opgemerkt over het begrip vervanging:

Vervangingsreserve. (...) 7. Van deze bepaling kunnen mede profiteren belastingplichtigen wier onderneming gericht is op het exploiteren van onroerende goederen en die deze onroerende goederen door soortgelijke willen vervangen. (...).

Begrip vervanging. 13. (...). Het doet daarbij niet ter zake dat het vervangende bedrijfsmiddel in technisch opzicht afwijkt van het vervangen bedrijfsmiddel of dat het moderner of waardevoller is of een grotere capaciteit heeft. Het kan in het kader van een noodzakelijke modernisering van de bedrijfsuitrusting voorkomen, dat verschillende objecten door één groter object vervangen worden terwijl ook het omgekeerde geval zich kan voordoen. Er bestaat geen bezwaar tegen dat (...) de boekwinst op één verkocht bedrijfsmiddel - naar evenredigheid - wordt afgeboekt op de aanschaffingsprijs van de bedrijfsmiddelen die tezamen het verkochte bedrijfsmiddel vervangen. Bij aanschaffing van meer dan één bedrijfsmiddel (...) kan het nodig zijn een splitsing aan te brengen tussen vervangende zaken en zaken die voor een uitbreiding worden aangeschaft. (...).

14. Het behoud van de concurrentiepositie en meer in het bijzonder het handhaven van de rentabiliteit van de onderneming kan met zich brengen dat een accent-verschuiving optreedt in de activiteiten van de onderneming. Hierbij kan bijv. worden gedacht aan (...) exploitatiemaatschappijen van onroerend goed welke courante woningen vervangen door courante woon-winkelflats of dito kantoorgebouwen, of aan een landbouwer wiens gemengd bedrijf geleidelijk meer het karakter krijgt van een bouwbedrijf. Wanneer in dergelijke gevallen bedrijfsmiddelen worden vervangen door andere, die niet precies dezelfde prestaties verrichten, behoeft zulks aan toepassing van artikel 14 niet in de weg te staan. Wel dient aandacht te worden geschonken aan de vraag of de onderneming wordt voorgezet dan wel wordt gestaakt. (...).

2.4 Uit het voorbeeld van de verkoop van een belegging in woonhuizen gevolgd door de financiering van een fabriekspand(6), en uit vaste jurisprudentie(7) volgt, dat eigen gebruik in termen van de economische functie niet hetzelfde is als het ter beschikking van derden stellen van een bedrijfsmiddel(8). Bij bedrijfsmiddelen in eigen gebruik gaat de Hoge Raad uit van een ruime uitleg van het begrip vervanging (HR 14 december 2001, nr. 36.068, BNB 2002/98)(9). In deze zaak kon een pand dat bestemd was voor de vervaardiging van lasapparatuur worden vervangen door een pand (eveneens in eigen gebruik) waarin een distributiecentrum werd gevestigd. 's Raads rechtsoverwegingen luiden, voor zover relevant:

-3.3. (...) het Hof [heeft] terecht vooropgesteld dat van vervanging in de zin van artikel 14 van de Wet sprake is indien een verworven bedrijfsmiddel in de plaats wordt gesteld van een afgestoten bedrijfsmiddel en het verworven bedrijfsmiddel in de onderneming eenzelfde bedrijfseconomische functie vervult als voorheen het afgestoten bedrijfsmiddel vervulde. (...).

-3.5. (...) het Hof [heeft] kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat indien al belanghebbende in 1994 voornemens was om in plaats van de voorheen in het pand R verrichte productiewerkzaamheden, in een aan te schaffen pand andere ondernemingsactiviteiten te gaan ontplooien, dit laatste pand economisch niet eenzelfde functie in de onderneming zal vervullen als het pand R.

-3.6. Het tweede middel, dat zich tegen dit oordeel keert, slaagt. De (...) feiten laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat het pand R binnen belanghebbendes onderneming de functie vervulde van het verschaffen van onderdak aan een deel van de bedrijfsactiviteiten van belanghebbende, te weten de productie van lasapparatuur. Indien belanghebbende het voornemen had om na de verkoop van het pand R een ander pand aan te schaffen waarin eveneens onderdak zal worden verschaft aan eigen bedrijfsactiviteiten, moet dit voornemen worden aangemerkt als een voornemen tot vervanging in de zin van artikel 14 van de Wet. Hieraan doet niet af dat er een wijziging plaats zou vinden in de aard van belanghebbendes bedrijfsactiviteiten, nu met betrekking tot het begrip vervanging blijkens de in de onderdelen 3.2, 3.4 en 3.5 van de conclusie van de Advocaat-Generaal genoemde geschiedenis van totstandkoming van de Wet [noot CvB: zie hiervóór] een ruim standpunt dient te worden ingenomen, waarbij een verandering in het doel van de bedrijfsvoering niet aan toepassing van de vervangingsreserve in de weg behoeft te staan. (...).

2.5 Russo in FED 2002/142 acht het verdedigbaar om bij de economische functie 'verhuur' van eenzelfde ruime interpretatie uit te gaan:

3. (...). De beslissing van de Hoge Raad is dus dat economische functie ruim moet worden bezien en niet eng. Dat zou inhouden dat bij de economische functie 'verhuur' eenzelfde ruime interpretatie geboden is. Als het bij het onderdak geven aan bedrijfsactiviteiten niet relevant is om welke activiteiten het gaat, zou het bij verhuur evenzeer niet relevant zijn wat er wordt verhuurd. In de praktijk leidt dit tot de conclusie dat elk verhuurd pand vervangen kan worden door een ander verhuurd pand (in de praktijk wordt dit ook zo toegepast). Men zou zelfs nog verder kunnen gaan en kunnen stellen dat elk verhuurd activum kan worden vervangen door elk ander verhuurd activum. Hoewel deze uitleg van het vervangingsbegrip mij wel erg ruim voorkomt, is zij met het voorliggende arrest in de hand goed verdedigbaar. Waar de grenzen op dit punt liggen, zal in nieuwe jurisprudentie duidelijk moeten worden.

Berkhout(10) noemt daarentegen bij een bespreking van 's Hofs uitspraak in een recent artikel in 'Vastgoed fiscaal en civiel' een veelheid aan criteria die zouden kunnen wijzen op verschillen in economische functie van beleggingspanden:

Voor de economische functie van beleggingspanden hanteerden wij(11) verschillende criteria: bruto- en netto-opbrengsten, absolute opbrengsten, opbrengsten in relatie tot het geïnvesteerde vermogen, de waarde van de panden, aantallen woon-, winkel- of kantooreenheden, aantal verdiepingen, BVO [bruto vloeroppervlak; CvB], verwachtingen betreffende de waardeontwikkelingen, soort locatie, onderhoudstoestand en dergelijke. Nu zou ik daar het verschil in soort vastgoed (kantoor-, winkel-, woon- en bedrijfsruimte) aan willen toevoegen. Er bestaan immers aanmerkelijke verschillen in de rendement- en risicoprofielen van de verschillende soorten vastgoed. Daarnaast kunnen courantheid en de huurwaarde of huurprijs per vierkante meter economische functieverschillen opleveren. In de praktijk wordt wel gesteld dat bij vervanging binnen dezelfde soort vastgoed (winkel door winkel, kantoor door kantoor en dergelijke) aan de economische functie-eis wordt voldaan. Het is de vraag of deze invulling in het licht van de rechtspraak juist is, aangezien daarmee alleen naar de aard van het vastgoed wordt gekeken. Het rendement en andere 'in het oog springende karakteristieken' moeten mijns inziens evenzeer in ogenschouw worden genomen, al was het maar om de mate van vervanging te bepalen. Een veelheid aan invalshoeken kan daarbij tot zeer verschillende uitkomsten leiden. Het is echter de vraag of, en zo ja, waar men in de rechtspraak en de praktijk een zinvolle grens kan en wil trekken.

2.6 De vraag die in cassatie thans aan de orde is, is hoe bij vervanging binnen de categorie van bedrijfsmiddelen die aan derden ter beschikking worden gesteld, met name bij beleggingsvastgoed, de eis van "eenzelfde economische functie" moet worden uitgelegd(12). Wat betekenen de bewoordingen in de memorie van antwoord uit 1962-1963: "een soortgelijke taak of werkzaamheid"? Bij de hierna volgende bespreking van jurisprudentie zij vooropgesteld dat de beoordeling of in dit kader sprake is van "eenzelfde economische functie" weliswaar een rechtsbeslissing is(13), maar zij tevens in hoge mate een feitelijke aangelegenheid betreft. De oordelen van de gerechtshoven zijn veelal zodanig verweven met de feitelijke vaststellingen en waarderingen dat zij in cassatie slechts in beperkte mate, dus marginaal, kunnen worden getoetst.

2.7 HR 11 december 1968, nr. 15.992, BNB 1969/162 betrof een NV die 75 hectare verpachte grond aan een gemeente (te Z) had verkocht. Zij kocht voor de meeropbrengst 167 hectare eveneens verpachte grond in Friesland. Reservering op grond van het destijds geldende artikel 11 Besluit IB 1941 werd door hof en Hoge Raad slechts toegestaan voor 75 hectare; voor wat betreft het overige was sprake van uitbreiding(14). De rechter maakte gebruik van de woorden 'bedrijfseconomisch gelijkwaardig(15); deze woorden zijn afkomstig uit de hiervoor (onder 2.2) geciteerde memorie van toelichting uit 1948-1949. De Hoge Raad overwoog:

dat het Hof heeft vastgesteld: dat het nettorendement per hectare van de boerenplaatsen in Friesland hetzelfde was als dat van de boerenplaatsen te Z en niet is gesteld of gebleken, dat verschil bestond wat betreft geschiktheid tot exploitatie door verpachting tussen de boerenplaatsen in Friesland enerzijds en de boerenplaatsen te Z anderzijds; dat zowel de boerenplaatsen te Z als die in Friesland door belanghebbende werden aangewend ter verpachting; dat het Hof uit die feiten en omstandigheden heeft afgeleid, dat, van bedrijfseconomisch standpunt gezien, 75 hectare van de aangekochte boerenplaatsen in Friesland gelijkwaardig waren aan de afgestane boerenplaatsen, groot 75 hectare te Z; dat het Hof zulks heeft kunnen doen zonder schending van enige rechtsregel; (...).

2.8 HR 12 november 1975, nr. 17.674, met conclusie A-G Van Soest, BNB 1976/63, betrof een BV (een exploitatiemaatschappij van onroerend goed) die enige door haar als belegging aangehouden percelen grond had verkocht om daarvoor enkele woonhuizen en een fabrieksgebouw terug te kopen. De Hoge Raad overwoog dat het hof artikel 14 Wet IB 1964 onjuist had toegepast door slechts acht te slaan op het verschil in aard tussen de bedrijfsmiddelen:

dat blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 het daarin voorkomende woord vervanging aldus moet worden opgevat, dat van vervanging van een bedrijfsmiddel in de zin van die bepaling kan worden gesproken wanneer het vervangende bedrijfsmiddel een zelfde economische functie in de onderneming gaat vervullen als het bedrijfsmiddel dat het gaat vervangen; dat het Hof voor dit geval doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de vergelijking naar hun aard tussen het vervreemde en het vervangende bedrijfsmiddel en vervolgens het verworven gebouw met uitbreiding en de beide in 1971 aangekochte woonhuizen te zeer verschillend heeft geoordeeld van de in 1969 en 1970 verkochte stukken grond dan dat zij als vervanging van die stukken grond in de zin van voornoemd artikel zouden kunnen worden aangemerkt; dat het Hof evenwel door een beslissende betekenis toe te kennen aan het verschil in aard tussen de bedrijfsmiddelen en, geen gewag makende van andere voor de economische functie van de bedrijfsmiddelen van belang zijnde factoren, kennelijk die laatstbedoelde factoren niet in aanmerking te nemen, aan artikel 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 een verkeerde toepassing heeft gegeven; (...).

De Hoge Raad liet in het midden op welke 'andere voor de economische functie van de bedrijfsmiddelen van belang zijnde factoren' hij precies het oog had. In zijn conclusie voor dit arrest was A-G Van Soest wel ingegaan op deze factoren: naar zijn mening hadden onder andere het rendement, de mate van courantheid, de mate van liquideerbaarheid en de inflatievastheid in het onderzoek betrokken kunnen worden:

In het arrest van 11 december 1968, [BNB 1969/162], besliste Uw Raad, dat bij vervanging van boerenplaatsen, groot 75 hectare, door 75 hectare, daaraan gelijkwaardige, boerenplaatsen de gevormde vervangingsreserve in haar geheel opgeheven moest worden, ook al was de verkoopprijs van de afgestane boerenplaatsen aanzienlijk hoger dan de kostprijs van de vervangende. Dat de gelijke oppervlakken "gelijkwaardig'' waren, had het Hof Amsterdam beslist en kunnen beslissen, nu het netto rendement per hectare hetzelfde was en niet was gesteld of gebleken, dat verschil bestond wat betreft geschiktheid tot exploitatie door verpachting. Met de zojuist weergegeven beslissing is het in overeenstemming dat het Hof in de thans bestreden uitspraak ontkent "dat ... elke vervanging van een als bedrijfsmiddel aan te merken verhuurd of verpacht onroerend goed door ander onroerend goed zou kunnen worden beschouwd als vervanging in de zin van voormeld art. 14, mits het laatste goed maar eveneens de bestemming verkrijgt van een te verhuren bedrijfsmiddel'', maar niet, dat het als enig alternatief onderkent "de vergelijking naar hun aard, (...)["]. Deze vergelijking uitsluitend van de "aard'' van de bedrijfsmiddelen is in strijd met de wetsgeschiedenis; ook bij exploitatie door verhuur c.q. belegging moet aan economische criteria getoetst worden, of van vervanging sprake is. Deze economische criteria zijn tot op zekere hoogte van feitelijke aard en in cassatie kan dan ook in beginsel slechts marginaal getoetst worden, of 's Hofs beslissing juist is, maar met art. 14 IB '64 komt het in strijd, indien toetsing aan economische criteria geheel achterwege blijft. In het onderhavige geval had, (...), een onderzoek naar het rendement ingesteld kunnen worden, maar mede hadden als criterium in aanmerking genomen kunnen worden de meerdere of mindere courantheid en de meerdere of mindere inflatie-bestendigheid. Verg. J.L. Bouma, Leerboek der bedrijfseconomie II, 1971, blz. 17: "De gelijksoortigheid van de activa binnen een bepaalde kapitaalcomponent wordt ondermeer bepaald door de overeenkomstige mate van liquideerbaarheid of realiseerbaarheid. Hieronder wordt verstaan de mogelijkheid tot omzetting van de desbetreffende activa in "liquide middelen''. De mate waarin deze mogelijkheid aanwezig is, zou kunnen worden afgemeten aan de lengte van de termijn, waarop deze omzetting zonder verlies zou kunnen plaatsvinden, of aan de omvang van het relatieve verlies bij ogenblikkelijke omzetting (...). Een ander criterium voor de gelijksoortigheid der activa binnen een kapitaalcomponent wordt wel gezocht (en gevonden) in de determinanten van de waardevermindering van de activa (...).

Brüll tekende bij het arrest aan in FED IB '64: 14:28:

De a-g noemt vergelijkbaar rendement, courantheid en inflatiebestendigheid. Hoezeer ik mij ook op wetshistorische gronden met deze uitleg kan verenigen, blijf ik ook de met dit richtsnoer uit te stippelen grens arbitrair achten. (...). Dat (...) [het economische streven van de producent] geheel op rendement is gericht, maakt, dat ieder vermogensbestanddeel 'economisch-functioneel' vervangen kan en dient te worden door enig ander, dat een hoger rendement oplevert(16). Om een voorbeeld te geven: onder bepaalde omstandigheden zal de adekwate vervanging van een machine uit een belegging bestaan. (...). De hier naar voren gebrachte gedachte zou tot een vrijwel onbeperkt vervangingsbegrip moeten leiden. Daarmee echter komt men bepaaldelijk in strijd met de bedoeling van de wetgever. Wil men deze honoreren, dan zal men een betrekkelijk willekeurige grenslijn moeten construeren (...).

In de vervolgprocedure (die uitmondde in HR 30 maart 1977, nr. 18.247, BNB 1977/118) oordeelde hof 's-Gravenhage dat de gekochte huizen als vervangend bedrijfsmiddel van de verkochte grond konden gelden, maar achtte de verschillen tussen de verkochte grond en het verkregen fabrieksgebouw met aanhorigheden voor wat betreft de mate van courantheid zo relevant, dat de exploitatie ervan te verschillend was. De door de belanghebbende verkochte grond was ten tijde van de verkoop in een bestemmingsplan opgenomen als industrieterrein en kon ten dage van de verkoop worden aangemerkt als een courant bezit; het fabrieksgebouw met aanhorigheden (dat verhuurd was aan een groepsmaatschappij) vormde daarentegen incourant bezit. Overwogen werd:

dat ook het rechtstreeks rendement van de geëxploiteerde onroerende goederen naar 's Hofs oordeel in dit geval voor de uit te voeren toetsing geen belangrijke toetssteen vormt, aangezien dit zal moeten worden beschouwd in samenhang met de mogelijkheid tot het - op den duur - door vervreemding realiseren van waardestijgingen; dat het naar 's Hofs oordeel in beginsel bij een exploitatiemaatschappij als hier aanwezig past voor de toepassing van de regeling betreffende het vormen en aanwenden van een vervreemd goed door elk ander onroerend goed, hetwelk zich in ongeveer dezelfde mate leent voor beheer en exploitatie zoals de belanghebbende dit nastreeft; dat het bij een dergelijke exploitatie echter wel verschil maakt of een onroerend goed courant is of niet, alsmede of bij het beheer aandacht moet worden geschonken aan andere belangen dan het behalen van zo goed mogelijke opbrengsten dan wel winsten bij vervreemding; dat bezien in dit licht het Hof van oordeel is, dat de in 1971 gekochte huizen als vervangend bedrijfsmiddel van de verkochte gronden kunnen gelden, aangezien zij in de onderneming eenzelfde economische functie zijn gaan vervullen als die gronden; dat hetzelfde echter niet kan worden gezegd van het verkregen fabrieksgebouw met aanhorigheden; (...); dat (...) dit bezit voor haar incourant is en het onder haar bezittingen een afzonderlijke plaats inneemt, niet vergelijkbaar met die van haar andere onroerende goederen en met name met die van de verkochte gronden, waarvoor zij het als een vervanging wil zien; (...).

Brüll tekende bij de hofuitspraak aan in FED IB '64:14:46:

(...) de uitspraak van het Hof [lijkt] in die richting te gaan, dat ongeacht de aard van de bedrijfsmiddelen, steeds van vervanging sprake is bij investering voor hetzelfde bedrijfsdoel(17) (...).

In cassatie kwam de Hoge Raad niet aan een inhoudelijke toetsing toe; overwogen werd:

dat het Hof, door uit deze oordelen af te leiden dat het genoemde fabrieksgebouw voor belanghebbende incourant is en onder haar bezittingen een afzonderlijke plaats inneemt, niet vergelijkbaar met die van haar andere onroerende goederen en met name niet met die van de verkochte goederen, waarvoor zij het als een vervanging wil zien, een verder oordeel van feitelijke aard heeft gegeven dat geen nadere motivering behoefde; (...).

2.9 In de aan HR 14 november 1984, nr. 22.873, BNB 1985/86 voorafgaande hofuitspraak was beslist, dat de verkochte en gekochte woningen eenzelfde economische functie vervullen omdat zij gemeen hebben dat zij een bepaald rendement kunnen opleveren, zij - onder normale omstandigheden - tegen de inflatie bestand zijn en zij de potentie hebben om in liquiditeiten te worden omgezet. In cassatie (ingesteld in belang der wet) werd vernietiging van deze uitspraak gevorderd, omdat het hof geen aandacht had besteed aan de verschillen in waarde van de verkochte en die van de gekochte woningen. De Hoge Raad overwoog omtrent de relevantie van het waardeverschil als aanvullend toetsingscriterium:

(...), in het onderhavige geval mist een verschil in waarde tussen de verkochte woningen en de gekochte woningen voor die toepassing betekenis, aangezien - naar in 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding ligt besloten - die woningen gelijksoortige verhuurobjecten waren welke werden gebezigd in het kader van een onderneming tot exploitatie van onroerend goed.

2.10 Uit het arrest 21 september 1994, nr. 29.600, BNB 1995/17 volgt dat het voor de beoordeling van de economische functie van een pand niet relevant is of het wordt verhuurd aan een willekeurige derde of aan een dochtervennootschap waarmee geen fiscale eenheid bestaat(18). De Hoge Raad overwoog, voor zover relevant:

3.4. (...). Immers de functie in de onderneming van een vennootschap van een aan een dochtervennootschap waarmee geen fiscale eenheid bestaat, verhuurd bedrijfsmiddel, is geen andere dan die van een bedrijfsmiddel dat wordt verhuurd aan een derde. (...). Nu belanghebbende voornemens was het aan de dochtervennootschap verhuurde pand te vervangen door een ander verhuurd pand, stond het haar mitsdien vrij het verschil tussen de opbrengst en de boekwaarde van dat pand in een vervangingsreserve onder te brengen.

Is het nu zo dat een verhuurd pand altijd kan dienen ter vervanging van een ander verhuurd pand? Slot beantwoordt deze vraag ontkennend in zijn noot op dit arrest in BNB 1995/17:

(...). In bovenstaand arrest gaat het om het voornemen een vermoedelijk incourant onroerend goed (fabrieksgebouw dat aan een 100%-dochter was verhuurd) te vervangen door een vermoedelijk courant "verhuurd beleggingspand''. Had de inhoud van het vervangingsvoornemen niet mee moeten wegen om te zien of een reserve mogelijk was? Nu zal dit punt aan de orde komen bij de feitelijke vervanging om te beoordelen of de reserve op de vervangingskosten kan worden afgeboekt, dan wel in de winst moet worden opgenomen. De Hoge Raad besliste namelijk dat een reserve kan worden gevormd, aangezien de functie van een aan een dochtermaatschappij verhuurd bedrijfsmiddel waarmee geen fiscale eenheid bestaat geen andere is dan die van een bedrijfsmiddel dat wordt verhuurd aan een derde. Een verhuurd pand kan dus altijd dienen ter vervanging van een ander verhuurd pand? (...), er is [in casu] onvoldoende aandacht besteed aan enerzijds de invloed van de[..] [groeps]verhouding op de courantheid van het bedrijfspand dat door de moeder aan de dochter werd verhuurd en daarom niet zo gemakkelijk zou worden verkocht (BNB 1977/118), en anderzijds de courantheid, en dus de economische functie van het onroerend goed dat belanghebbende voornemens was aan te schaffen.

2.11 In de zaak die leidde tot HR 29 maart 1995, nr. 30.327, BNB 1995/156 had hof 's-Gravenhage geoordeeld dat een perceel bouwgrond en een kantoorpand niet eenzelfde economische functie in de onderneming van belanghebbende vervulden. In cassatie klaagde belanghebbende dat het hof was uitgegaan van een te beperkte uitleg van het begrip vervanging, maar het beroep werd door de Hoge Raad verworpen onder verwijzing naar artikel 101a Wet RO (thans artikel 81 Wet RO). In zijn aantekening op dit arrest schreef Russo in FED 1995/474:

De redenering van het Hof inzake de economische functie is naar mijn mening juist. (...). De economische functie moet worden bepaald aan de hand van de opbrengst- en kostenkarakteristieken van de betrokken bedrijfsmiddelen. Beide factoren zijn voor een perceel bouwgrond en een gebouwd kantoorpand fundamenteel verschillend. (...).

2.12 Uit een recent arrest van 30 september 2005, nr. 40.859, V-N 2005/47.15, volgt dat ook van eenzelfde economische functie sprake kan zijn bij veranderingen in de civielrechtelijke verhouding (met daarbij behorende verschillen in aansprakelijkheid en beschikkingsbevoegdheid) ten aanzien van het vervreemde en het aangekochte pand. De belanghebbende is een beleggingsmaatschappij, wier activiteiten bestaan uit het beleggen in bedrijfsmatig gebruikte onroerende zaken. Voor de bij de verkoop van het bedrijfspand met grond behaalde boekwinst, heeft belanghebbende een vervangingsreserve gevormd.

Door de deelgerechtigdheid in een CV verkreeg zij de mede-eigendom in het aangekochte kantoorpand. Het hof oordeelde dat belanghebbendes aandeel in het kantoorpand wat betreft rendement, courantheid en inflatiebestendigheid dezelfde economische functie in haar onderneming vervult als de verkochte onroerende zaak (r.o. 5.3). Aan dit oordeel deed niet af dat belanghebbendes beschikkingsmacht en aansprakelijkheid ten aanzien van het kantoorpand zijn gewijzigd ten opzichte van de situatie bij verkoop van de onroerende zaak (r.o. 5.4). De Hoge Raad overwoog dat het hof bij dit oordeel niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting:

3.3 (...). Deze verandering van de civielrechtelijke verhouding ten aanzien van het vervreemde en het aangekochte pand is op zichzelf genomen geen reden om artikel 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 buiten toepassing te laten, ook niet indien daarbij wordt betrokken dat belanghebbende commanditair vennoot is geworden en niet verder in de eventuele verliezen van de CV behoeft bij te dragen dan tot het beloop van haar kapitaalinbreng in de CV. (...).

De redactie van Vakstudie-Nieuws tekent aan:

De Hoge Raad benadert de vraag of het vervreemde en het aangeschafte bedrijfsmiddel eenzelfde economische functie vervul[len] niet zozeer vanuit een civielrechtelijke hoek, maar kennelijk meer vanuit een economisch perspectief. De door de Staatssecretaris van Financiën(19) gehanteerde benaderingswijze van 'zoek de verschillen' en benoem ze, wordt door de Hoge Raad dus afgewezen. (...). Dit arrest is verklaarbaar vanuit de wetsgeschiedenis en eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad waarbij het begrip vervanging ruim wordt uitgelegd.

2.13 Er is veel lagere rechtspraak over de invulling van het vervangingsbegrip bij beleggingspanden(20). Een ruim standpunt voor wat betreft de uitleg van het vervangingsbegrip in geval van verhuur van beleggingsvastgoed is recent ingenomen door hof Amsterdam in de zaak van 14 september 2004, nr. 03/02434, V-N 2005/13.5. Tegen deze uitspraak is geen cassatie ingesteld. Belanghebbende in deze zaak heeft een in Nederland gelegen bedrijfspand dat aan ondernemers werd verhuurd vervreemd en een aantal (nog te bouwen) vakantiewoningen gekocht die in Spanje zijn gelegen en bestemd zijn voor de verhuur aan particulieren. Het hof was van oordeel dat in het onderhavige geval sprake was van vervanging en overwoog:

4.2.6. (...). Belanghebbende heeft daarover, door de inspecteur in zoverre niet althans onvoldoende weersproken, gesteld dat voor haar slechts als criterium geldt dat er een redelijke opbrengst tegenover de investeringen staat. De economische functie van de vervreemde onroerende zaak is daardoor in beginsel op één lijn te stellen met die van de onroerende zaken waarin belanghebbende heeft geïnvesteerd. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat het vervangen bedrijfsmiddel een waarde had van f 2 800.000 en de aanschaffingskosten van de onroerende zaken in Spanje, gelet op de door partijen daarover verschafte inlichtingen, in ieder geval meer dan f 2 000.000 bedragen. (...). In een geval als het onderhavige gaat het er immers om te beoordelen in hoeverre door investering in andere verhuurde bedrijfsmiddelen vergelijkbare economische verhoudingen worden gerealiseerd. (...).

Het hof is voorts ingegaan op de verschillen in courantheid en aard van de objecten en het verschil tussen continue en seizoensgebonden verhuur, maar achtte deze verschillen niet zo relevant dat er daardoor geen sprake zou zijn van eenzelfde economische functie. In deze uitspraak werd beslissende betekenis toegekend aan 'een redelijke opbrengst op de investeringen'; het lijkt er dan op dat een hoger of lager rendement niet aan vervanging in de weg staat. De redactie van Vakstudie-Nieuws tekent bij de uitspraak aan:

Dat men ook tot een ander oordeel kan komen, volgt uit de uitspraak van hetzelfde Hof Amsterdam van 29 september 2004, nr. 03/3891. (...) V-N 2005/6.1. (...). We zien dus dat hetzelfde hof in een andere, maar in essentie vergelijkbare situatie een (veel) strengere maatstaf aanlegt om te beoordelen of sprake is van eenzelfde economische functie. Verschil met onderhavige casus van de Spaanse vakantiewoningen is dat in die zaak de verschillen tussen de doelgroep, rendement en economische levensduur door de inspecteur niet zijn aangevoerd, zodat het hof zich daarover niet hoefde uit te laten. Toch doet dit vreemd aan als wij de twee zaken met elkaar vergelijken. Wij vinden dat het hof in de zaak van de bedrijfsunits wel erg streng is. (...). In onderhavige zaak van de Spaanse vakantiewoningen daarentegen vinden wij het hof weer bijzonder coulant. De vraag of de ruime opvatting bij vastgoed in eigen gebruik ook heeft te gelden voor beleggingsvastgoed dat wordt verhuurd, heeft de Hoge Raad nog niet beantwoord. (...).

2.14 De vervangingseis geldt onder de regeling van de herinvesteringsreserve uitsluitend voor bedrijfsmiddelen waarop niet of in meer dan tien jaar pleegt te worden afgeschreven, zo volgt uit artikel 3.54, lid 4, van de Wet Inkomstenbelasting 2001. De Staatssecretaris schrijft in een Besluit van 10 mei 2004(21) naar aanleiding van de vraag of een herinvesteringsreserve ter zake van een bungalow in aanbouw mag worden afgeboekt op een aan te schaffen bungalow:

Met betrekking tot de te verhuren bungalows moet worden getoetst aan de in het economische verkeer gangbare criteria zoals huuropbrengst, onderhoudskosten, verwachte economische levensduur en waarde-ontwikkeling(22).

3 De ruilarresten (bij beleggingen)

3.1 In de onderhavige zaak heeft de Inspecteur zich primair op het standpunt gesteld dat voor de toepassing van artikel 14 Wet IB 1964 met betrekking tot beleggingsvastgoed dient te worden beoordeeld of de onroerende zaken 'economisch-functioneel dezelfde plaats' binnen de onroerend goedportefeuille innemen als - in dit geval - het pand. Hij heeft daarbij verwezen naar de ruilarresten van de Hoge Raad ten aanzien van ter belegging gehouden effectenportefeuilles(23).

3.2 De ruilarresten hebben een iets langere geschiedenis dan de vervangingsreserve en betreffen niet alleen "geruilde" bedrijfsmiddelen, maar ook complexen van bedrijfsmiddelen en handelsvoorraden (onder andere HR 21 juni 1932, B. 5237, HR 4 april 1951, B. 8970 en HR 20 november 1957, nr. 13.376, BNB 1958/82)(24). De ruilarresten bieden op grond van goed koopmansgebruik de mogelijkheid voor uitstel van winstneming met het oog op de continuïteit van de onderneming. Inherent aan de ruilgedachte is dat het motief tot winstrealisatie afwezig is. Dit motief wordt afwezig geacht, waardoor de mogelijkheid van winstuitstel bestaat, indien (HR 31 oktober 1956, nr. 12.856, BNB 1956/337):

het vervreemde en het verworven bedrijfsmiddel in aard gelijk zijn en het laatste in het bedrijfsvermogen economisch dezelfde plaats inneemt als het eerste daarin ingenomen heeft; (...) aan de gestelde voorwaarden wordt voldaan, indien het verworven bedrijfsmiddel geschikt en bestemd is voor hetzelfde doel als het vervreemde en tussen beide bedrijfsmiddelen geen aanmerkelijk verschil in waarde bestaat; (...).

Vergelijk ook het iets oudere arrest van 4 januari 1956, nr. 12.578, BNB 1956/60, waar de Hoge Raad overwoog:

(...) dat derhalve door belanghebbende enerzijds een oud, naar verhouding minderwaardig, bedrijfsmiddel van de hand is gedaan, en anderzijds een nieuw, naar verhouding meerderwaardig, bedrijfsmiddel is aangeschaft; dat al mogen deze bedrijfsmiddelen van gelijken aard zijn, het, gezien het bovenstaande, duidelijk is, dat het nieuw aangeschafte bedrijfsmiddel in belanghebbendes bedrijf economisch niet dezelfde plaats inneemt als het vervreemde daarin innam; (...).

Hierbij annoteerde Smeets:

De HR stelt ook in dit arrest duidelijk, dat, wil het arr. no. B 8970 van toepassing zijn, dient te worden voldaan aan twee eisen: het object, dat in de plaats van het oude komt, moet en van "gelijke aard" zijn en in het bedrijf "economisch dezelfde plaats" innemen (waarbij m.i. "plaats" minder ruim is dan "functie"). Bij het laatste criterium wordt sterk gelet op het waardeverschil(25).

3.3 Bij verkoop en aankoop van tot het bedrijfsvermogen behorende effecten bestaat slechts beperkt plaats voor toepassing van de ruilgedachte(26). Kennelijk staat bij dergelijke beleggingen het motief tot winstrealisatie voorop. In zijn arrest van 23 juni 1999, nr. 34.021, met conclusie Plv. P-G Van Soest, BNB 1999/321 overwoog de Hoge Raad ten aanzien van effecten die ter belegging werden aangehouden:

3.2. (...). Indien voor de bedrijfsuitoefening noodzakelijke gelden worden belegd in effecten vanwege hun betekenis als waardepapier, is immers voor toepassing van de ruilgedachte - anders dan waarvan het middel uitgaat - niet beslissend de plaats die de effectenportefeuille inneemt in het vermogen van belanghebbende, maar de plaats die de effecten innemen in haar effectenportefeuille. De afzonderlijke effecten zijn in die portefeuille volledig vervangbaar in die zin dat het voor de plaats die de effectenportefeuille in economische zin in het vermogen van belanghebbende inneemt, geen verschil maakt uit welke afzonderlijke effecten hij is samengesteld. Aan de afzonderlijke effecten komt derhalve in het vermogen van belanghebbende niet de economische betekenis toe die aan de ruilgedachte ten grondslag ligt. Dit zou anders zijn indien de nieuw gekochte effecten van geheel gelijke aard waren als de verkochte effecten en mitsdien in economische zin dezelfde plaats innamen in de effectenportefeuille van belanghebbende (...).

Evenmin kon in deze zaak voor de verkoopopbrengst een vervangingsreserve worden gevormd, omdat dit afstuitte op artikel 14, lid 4, Wet IB 1964(27). Ingevolge deze bepaling komen vermogensrechten die ter belegging worden gehouden, immers niet voor de vervangingsfaciliteit in aanmerking.

3.4 Bij het antwoord op de vraag in hoeverre bij ter belegging(28) aangehouden bedrijfsmiddelen (i.c. beleggingsvastgoed) sprake is van "eenzelfde economische functie", komt naar mijn mening geen directe betekenis toe aan de ruilarresten (bij ter belegging aangehouden effectenportefeuilles); reeds omdat het vervangingsbegrip van de vervangingsreserve ruimer is dan dat van de ruilarresten(29). In de ruilarresten heeft de Hoge Raad het begrip 'economisch dezelfde plaats innemen' beperkt uitgelegd: aard en waarde van de te 'ruilen' vermogensbestanddelen dienden vrijwel met elkaar overeen te komen: de toepassing van deze ruilgedachte is beperkt tot economisch-functionele 'gelijksoortige' goederen (vergelijk 'soortgelijk althans soortverwant' in de basisprijzenstelsels). Uit de wetsgeschiedenis inzake artikel 14 Wet IB 1964 wordt duidelijk, dat de wetgever bij deze faciliteit een heel wat ruimer vervangingsbegrip voor ogen stond. Het gaat erom of bedrijfsmiddelen, bedrijfseconomisch eenzelfde functie verrichten, met andere woorden functioneel gelijkwaardig zijn. Zij hoeven niet van soortgelijke (of van geheel gelijke) aard te zijn en evenmin precies dezelfde prestaties te verrichten. Zij hoeven evenmin in het vermogen dezelfde plaats in te nemen. Dus mogen er bij de vervanging van beleggingsvastgoed verschillen bestaan in de aard, capaciteit en in kwaliteit van het oude en het nieuwe bedrijfsmiddel, als de functie (werkzaamheid) van beide bedrijfsmiddelen in de onderneming maar gelijk of soortgelijk is.

4 Onvrijwillige vervanging in het Duitse belastingrecht

4.1 Het Duitse belastingrecht kent diverse faciliteiten voor het uitstellen van belastingheffing over boekwinsten op bedrijfsmiddelen. De op het jurisprudentierecht gebaseerde Rücklage für Ersatzbeschaffung (hierna: RfE) is een voorziening voor een schadeloosstelling verkregen bij verlies, beschadiging en dergelijke "höhere Gewalt" en bij (vermijding van) overheidsingrijpen. Er is een wettelijke reserveringsfaciliteit van paragraaf 6b Einkommensteuergesetz (EStG) (Reinvestitionsrücklage) voor vrijwillige en onvrijwillige herinvesteringen in bepaalde bedrijfsmiddelen. Winstneming was tot voor kort op grond van vaste jurisprudentie evenmin geboden bij ruil van economisch identieke bedrijfsmiddelen, dat zijn bedrijfsmiddelen die gelijk zijn in waarde, aard en functie(30) (enigszins te vergelijken met het 'economisch dezelfde plaats' innemen voor wat betreft de Nederlandse ruilarresten)(31).

4.2 Omdat de RfE lijkt op de voorganger van de vervangingsreserve, de rampenreserve, en eveneens de vervangingseis stelt, zal ik kort op de RfE ingaan. Mijn informatie is voornamelijk afkomstig uit Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Kommentar, § 5 EStG, Anmerkung 597 en 605(32). De RfE is een op billijkheidsoverwegingen gebaseerde uitzondering op het algemene principe van winstrealisering in paragraaf 4 onderdeel 1 EStG. Daarom dient de belastingplichtige de schadeloosstelling ten volle voor een vervangend bedrijfsmiddel (een Ersatzwirtschaftsgut) ter beschikking te staan. Volgens vaste jurisprudentie dient een "funktionsgleiches Ersatzwirtschaftsgut" ofwel "Wirtschaftlich gleichartiges Wirtschaftsgut" dadelijk aangeschaft te worden(33). Het nieuwe bedrijfsmiddel dient dezelfde of een soortgelijke functie in de onderneming te vervullen als het onvrijwillig vervreemde bedrijfsmiddel. Volgens Abschnitt 35 van de Einkommensteuerrichtlinien (dat zijn beleidsregels van de belastingdienst) is vereist dat: 'das angeschaffte oder hergestellte Wirtschaftsgut wirtschaftlich die gleiche oder eine entsprechende Aufgabe erfüllt wie das ausgeschiedene'. Anders dan onder de Duitse ruilarresten staat de functie van de bedrijfsmiddelen voorop en is eenzelfde aard of waarde van de bedrijfsmiddelen niet noodzakelijk; aanzienlijke verschillen in aard of in waarde kunnen er echter op duiden dat beide bedrijfsmiddelen niet dezelfde taak in de onderneming hebben. Wanneer de algemene technische of economische ontwikkeling noodzaakt tot het aanschaffen van nieuwe bedrijfsmiddelen die in aard, techniek, prijs, grootte of capaciteit verschillen van het oude bedrijfsmiddel, staat dat niet aan vervanging in de weg(34). Er is een uitspraak van het Bundesfinanzhof uit 1959 die zegt dat voldoende is dat de nieuwe bedrijfsmiddelen voldoen aan de nieuwste eisen van economische en technische bedrijfsvoering en tevens een zelfde bedrijfsdoel dienen(35). De verkeersopvattingen zijn maatgevend voor de vraag of het nieuwe bedrijfsmiddel een gelijke of soortgelijke functie als het oude vervult(36). Grond kan behoudens uitzonderingen geen vervanging vormen voor een gebouw en omgekeerd. Een verhuurd bedrijfsmiddel kan evenmin een vervanging vormen voor een bedrijfsmiddel in eigen gebruik. Een gebouw dat werd gebruikt ten behoeve van de landbouw (een biggenstal) kon niet worden vervangen door een verhuurde, niet voor agrarische doeleinden gebruikte bedrijfshal (BFH 29 april 1999, IV R 7/98, BStBl. 1999 II S. 488).

5 Beschouwing omtrent het begrip vervanging bij beleggingsvastgoed

5.1 Naar aan te nemen valt, heeft de vervangingswaardetheorie model gestaan voor het vervangingsbegrip van de vervangingsreserve. Dit volgt uit de wetsgeschiedenis(37) waarin de verwerping van de vervangingswaardetheorie mede wordt gemotiveerd door te wijzen op faciliteiten als de ruilgedachte (ruilarresten en het ijzerenvoorraadstelsel) en de vervangingsreserve. De vervangingswaardetheorie leert dat het voor de vaststelling van de winst noodzakelijk is om, gegeven de gewenste continuïteit van de onderneming en haar normale voorraad aan productiemiddelen, na te gaan ten aanzien van welk deel van de vermogenstoeneming een vervangingsverplichting bestaat(38). Dat deel kan daardoor niet als winst worden aangemerkt. Het vraagstuk van de economisch adequate vervanging is in de vervangingswaardetheorie echter niet eenduidig opgelost: concrete toetsingscriteria ontbreken namelijk. De vervangingswaardetheorie helpt ons derhalve niet verder om antwoord te krijgen op de vraag welke investering als een vervanging geldt.

5.2 In de fiscale literatuur(39) is betoogd - met een beroep op de vervangingswaardetheorie - dat bij overheersende bedrijfsmiddelen, zoals bij beleggingen van een beleggingsmaatschappij, de vergelijking tussen een oud en een nieuw bedrijfsmiddel dient te geschieden op basis van het netto-rendement, dus het bruto-rendement minus afschrijvings- en complementaire kosten. Ik meen echter dat dit rendementscriterium geen (of nauwelijks voldoende) onderscheidend is om te bepalen of bij beleggingen sprake is van vervanging in de zin van de vervangingsreserve(40). Een belegger streeft uiteraard naar een waardevaste belegging met een zo hoog mogelijk rendement. Uitgaan van het begrip rendement impliceert dat ieder vermogensbestanddeel 'economisch-functioneel' vervangen kan worden door een ander vermogensbestanddeel, dat een gelijk of hoger rendement oplevert. Als het economische getij tegenzit, moet de belegger echter genoegen nemen met een lager rendement bij vervanging, terwijl de oude en de nieuwe belegging toch eenzelfde economische functie kunnen vervullen. Een substantieel verschil in rendement behoeft naar mijn mening derhalve niet te betekenen dat de werkzaamheid van het oude en die van nieuwe bedrijfsmiddel verschillen; ook een technische vervanging met mogelijk een aanzienlijk minder rendement dient fiscaal gefacilieerd te worden. Het rendementscriterium is bovendien niet eenduidig. Want welke opbrengsten en kosten dienen precies in de berekeningen te worden betrokken en hoe dient rekening te worden gehouden met risico's en onzekerheden? Het criterium is ook lastig te gebruiken vanwege zijn vergelijking van werkelijke cijfers (van het oude bedrijfsmiddel) met schattingen (van het nieuwe bedrijfsmiddel). Het rendement van een afzonderlijk bedrijfsmiddel is bovendien niet altijd te meten.

5.3 Het begrip "eenzelfde economische functie" is niet eenduidig en wordt bepaald door verschillende factoren. Uit hiervoor genoemde (lagere) rechtspraak blijkt dat bij beleggingsvastgoed van vervanging sprake kan zijn indien de bedrijfsmiddelen "een (zeker) rendement (kunnen) opleveren" en een ongeveer gelijke mate van courantheid en inflatiebestendigheid kennen. Een gedetailleerde vergelijking van netto-rendementen (al dan niet in relatie tot het geïnvesteerde vermogen) komt in deze rechtspraak niet aan de orde. Dat lijkt mij een juiste benadering. Of moeten nog andere economische factoren in de vergelijking van beleggingsvastgoed worden betrokken? Er worden wel eens zo veel economische subcriteria opgesomd dat het vervangende bedrijfsmiddel in economisch opzicht aanzienlijk zal verschillen van het vervreemde bedrijfsmiddel. Het gaat dan bijvoorbeeld om geografische ligging, technische afwijkingen, capaciteit, soort locatie, de waarde van de panden, (vloer)oppervlakte en aantal eenheden of verdiepingen(41). Hier geldt dat hoe gedetailleerder de criteria ter afbakening van de groep van soortgelijke bedrijfsmiddelen worden, des te kleiner deze groep wordt. Door een veelheid van economische factoren te gebruiken kan men gemakkelijk komen tot een zeer enge uitleg van het begrip vervanging, terwijl uit de wetsgeschiedenis volgt dat een ruime uitleg voorop hoort te staan. Bovendien lijken veel van deze criteria uit te gaan van de veronderstelling dat gelijksoortigheid van objecten vereist is, als ging het om ruil in plaats van vervanging. Dat is onjuist, aangezien voor toepassing van artikel 14, lid 1, Wet IB 1964 niet vereist is dat het vervangende bedrijfsmiddel in aard, waarde en capaciteit (nagenoeg) identiek is.

5.4 Naar mijn indruk heeft dat de wetgever van 1964 niet verwezen naar 'gelijksoortigheid van objecten', (het criterium van de ruilarresten), maar naar de gelijksoortigheid van werkzaamheden. Het gaat erom of de activiteiten van de onderneming worden gecontinueerd met werkzaamheden van dezelfde soort. En dat in ruime zin. Zelfs een verschuiving van de aard van de ondernemingsactiviteiten of een zekere verandering in het doel van de bedrijfsvoering van de onderneming behoeft niet aan toepassing van de vervangingsreserve in de weg te staan. Dat leren ook de voorbeelden uit de wetsgeschiedenis waarbij van een ruime toepassing wordt uitgegaan. Voor wat betreft de inkomstenbelasting zal de uiterste grens gelegen zijn in (gedeeltelijke) staking van de materiële onderneming (vergelijk onder andere HR 18 februari 1987, nr. 23.594, BNB 1987/113 en HR 27 augustus 1997, nr. 31.908, met conclusie A-G Van Soest, BNB 1997/370). Het criterium van staken is in de vennootschapsbelasting niet beslissend, ook niet als hypothetisch criterium: een vennootschapsbelastingplichtige vennootschap die haar bedrijf (in technisch-economische zin) staakt en een nieuw bedrijf start, wordt niet uitgesloten van de faciliteit van artikel 14 Wet IB 1964, aldus leert HR 3 oktober 1990, nr. 25.897, met conclusie A-G Verburg, BNB 1991/16: zolang de belastingplichtige het voornemen heeft over te gaan tot de aanschaffing van een ander bedrijfsmiddel dat ongeveer eenzelfde economische functie gaat vervullen als het verkochte bedrijfsmiddel, kan de bij de verkoop gerealiseerde winst worden gereserveerd.

5.5 Ik zou voor invulling van het begrip "soortgelijke werkzaamheid" niet willen kijken naar de technische prestaties van het bedrijfsmiddel, maar naar wat in het maatschappelijke verkeer als soortgelijke werkzaamheid geldt. In het maatschappelijke verkeer plegen vastgoedbeleggingsmaatschappijen nu eens in woningen, dan weer in winkels of bedrijfsgebouwen te beleggen. Zij beschouwen de verhuur van deze verwisselbare beleggingspanden blijkbaar als soortgelijke werkzaamheden. Begrijpelijk is het voorbeeld in de Korte Toelichting van de exploitatiemaatschappijen van onroerend goed, die courante woningen vervangen door courante woon-winkelflats of dito kantoorgebouwen. Niet alleen verschillen deze objecten onderling enigszins van aard, hebben zij een andere doelgroep, vermoedelijk een andere ligging en fysieke gesteldheid, maar ook zullen de rendements- en risicoprofielen vaak zeer verschillend zijn. De mate van huurbescherming zal tevens afwijken. Al deze verschillen staan blijkbaar vervanging in de zin van artikel 14 Wet IB 1964 niet in de weg(42). De drie objecten hebben voor vastgoed-beleggingsmaatschappijen gemeen dat ze worden verhuurd (en dus rendement opleveren), onroerend zijn (onderhouds- en afschrijvingkosten met zich brengen) en courant zijn (weliswaar goed te vervangen, maar minder dan bijvoorbeeld beurseffecten); zij zijn kortom geschikt en bestemd voor hetzelfde doel. Deze globale overeenkomsten in functie en aard zijn in beginsel naar mijn mening voldoende om van soortgelijke werkzaamheid te kunnen spreken. Een vergelijking van de verhuurde panden op basis van (rendements)factoren als huuropbrengst, onderhoudskosten, economische levensduur, waardeontwikkeling en leegstandsrisico behoeft dan niet aan de orde te komen(43). Wellicht geldt dat in uitzonderlijke gevallen substantiële netto-rendementsverschillen een aanwijzing vormen dat de belegger met zijn nieuwe beleggingspand heeft gekozen voor een andere soort werkzaamheid dan voorheen. Die uitzonderlijke situatie dient de inspecteur naar mijn mening bij ontkenning door de belegger te bewijzen.

5.6 Ik zou dus binnen de economische functie verhuur willen uitgaan van een ruime toepassing van de faciliteit, die enigszins overeenkomt met de ruime toepassing bij bedrijfsmiddelen in eigen gebruik(44). Er zijn echter grenzen aan dit ruim opgezette begrip soortgelijke werkzaamheid, zoals bij vastgoed dat zo sterk afwijkt in courantheid dat daardoor de exploitatie of het beheer aanzienlijk verschilt (zie het arrest BNB 1977/118). Zo zal ook "direct onroerend goed" niet door "indirect onroerend goed" (effecten) kunnen worden vervangen(45): niet alleen de aard verschilt, maar ook de mate van courantheid, de mate van liquiditeit, de productietijd, de waardestabiliteit(46); het beleggen in deze vermogensbestanddelen wordt in het maatschappelijk verkeer als een andere categorie werkzaamheid gezien(47). En zo zal de verhuur van panden een andere taak of werkzaamheid (kunnen) vormen dan verhuur van schepen of iets dergelijks. De aard van deze objecten is zo verschillend dat de werkzaamheid van verhuur waarschijnlijk niet soortgelijk zal zijn. Dat een en ander sterk afhangt van de omstandigheden van het geval, zal duidelijk zijn.

5.7 Het is bekend dat in de praktijk zeer langdurig uitstel van belasting wordt genoten over boekwinsten op beleggingsvastgoed door de combinatie van afschrijving op vastgoed ondanks de waardestijging ervan enerzijds en toepassing van de vervangingsreserve (thans herinvesteringsreserve) anderzijds. Vanuit dit kader laat zich verklaren dat de fiscus zich richt op de verschillen in economische functie binnen de categorie beleggingsvastgoed en de stelling betrekt dat het begrip vervanging bij deze beleggingen (zeer) eng geïnterpreteerd dient te worden. In de recente Nota 'Werken aan winst' van de Staatssecretaris(48) wordt voorgesteld de afschrijvingsmogelijkheden op gebouwen te beperken (teneinde de verlaging van het tarief van de vennootschapsbelasting mogelijk te maken). De afschrijving op gebouwen zou moeten worden stopgezet wanneer de boekwaarde ervan beneden de werkelijke waarde zakt. Wijzigingen in het toepassingsbereik van de herinvesteringsreserve worden niet voorgesteld. In de literatuur is erop gewezen dat het echte probleem van het langdurig uitstel van belastingheffing bij beleggingsvastgoed is gelegen in de toepassing van de herinvesteringsreserve. Voorgesteld is om beleggingsvastgoed bij wetsfictie tot voorraad te bestempelen(49). Ik sluit me bij de suggestie van deze auteurs aan: indien de wetgever het ongewenst acht dat boekwinsten (tot in de lengte van jaren) kunnen worden doorgeschoven op beleggingsvastgoed, kan hij op deze manier ingrijpen. Het past naar mijn mening niet de rechter om beleggingsvastgoed uit te sluiten van de vervangingsreserve met de overweging dat beleggingen geen bedrijfsmiddel vormen.

6 Het cassatieberoep

6.1 Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de bedrijfsunits in de onderneming van belanghebbende eenzelfde economische functie vervullen als het pand. Hierbij heeft het Hof gelet op de verschillen in aard van het pand enerzijds en de bedrijfsunits anderzijds, de doelgroep van de verhuur, de hoogte van de jaarlijkse opbrengsten (de bruto-jaarhuur), de economische levensduur, de mate van leegstand, het profiel van de onderhoudskosten en de mate van huurbescherming(50).

6.2 In de voorafgaande beschouwing heb ik mij voorstander betoond van een ruime uitleg van het begrip vervanging bij vastgoedbeleggingsmaatschappijen in die zin dat een vervanging van een als bedrijfsmiddel aan te merken verhuurd/verpacht pand door een ander verhuurd/verpacht pand kan worden aangemerkt als vervanging in de zin van artikel 14 Wet IB 1964. Zoals uit de vastgestelde feiten blijkt, is de taak of werkzaamheid van de vervangen en vervangende bedrijfsmiddelen van belanghebbende gelegen in het verkrijgen van huur/beleggingsopbrengsten als beleggingsmaatschappij. Dit lijkt mij voldoende om bij belanghebbende in de onderhavige situatie van vervanging in voormelde zin te kunnen spreken.

6.3 Hoewel het Hof een grote vrijheid toekomt bij de bewijswaardering, en het oordeel derhalve sterk verweven is met waarderingen van feitelijke aard, meen ik - gelet op het voorgaande - dat 's Hofs oordeel getuigt van een te beperkte (en derhalve onjuiste) uitleg van het begrip 'vervanging'; er is kennelijk slechts gelet op de verschillen in soort tussen de panden zonder daarbij acht te slaan op de overeenkomsten in taak of werkzaamheid. De visie van het Hof leidt ertoe dat binnen de functie verhuur van onroerende zaken een verandering van doelgroep of een accentverschuiving in de activiteiten onmogelijk wordt gemaakt. Indien het Hof wel is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, heeft het mijns inziens onvoldoende gemotiveerd waarom de verhuurde panden geen soortgelijke taak of werkzaamheid hebben in de onderneming van belanghebbende. Zoals hiervoor uiteengezet, meen ik dat door het Hof genoemde rendementscriteria als de hoogte van de jaarlijkse opbrengsten (de bruto-jaarhuur), de economische levensduur, de mate van leegstand en het profiel van de onderhoudskosten weliswaar een indicatie kunnen vormen voor het antwoord op de vraag of sprake is van een uitbreidingsinvestering, maar niet beslissend zijn voor het antwoord op de vraag of sprake is van een soortgelijke taak of werkzaamheid. Het Hof maakt vervolgens niet duidelijk waarom de verschillen in de overige criteria (te weten de aard van de objecten, de doelgroep van de verhuur alsmede in de mate van huurbescherming) tot gevolg hebben dat de economische functie van het vervangende bedrijfsmiddel niet soortgelijk is aan die van het vervangen bedrijfsmiddel.

6.4 Ik meen derhalve dat het cassatieberoep slaagt.

Bespreking cassatiemiddelen

6.5 Voor het geval de Hoge Raad anders over het voorgaande mocht oordelen, zal ik de cassatiemiddelen behandelen. Hierbij zal ik uitgaan van de in het arrest BNB 1976/63 uitgezette lijn.

6.6 In het eerste middel van het beroepschrift in cassatie wordt betoogd dat 's Hof in oordeel in r.o. 5.3 van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Anders dan belanghebbende, meen ik dat het Hof niet slechts acht heeft geslagen op het verschil in aard tussen de bedrijfsmiddelen, maar ook andere voor de economische functie van de bedrijfsmiddelen van belang zijnde factoren in zijn vergelijking heeft betrokken. Uit BNB 1976/63 volgt dat de aard van de bedrijfsmiddelen niet als enig toetsingscriterium mag worden gebruikt; zij is echter in de vergelijking niet volstrekt irrelevant. De door het Hof gehanteerde criteria hoogte van de jaarhuur, economische levensduur en de mate van onderhoud zeggen iets over het rendement, en vormen derhalve economische criteria. Dat het Hof niet heeft getoetst aan bijvoorbeeld de mate van courantheid en inflatiebestendigheid berust overigens naar mijn mening op een aan het Hof voorbehouden keuze en waardering van de bewijsmiddelen.

6.7 Het tweede middel en het tweede deel van het eerste middel richten zich tegen r.o. 5.4, waar overwogen is dat:

Deze verschillen [...] van uiteenlopende aard en van een zodanig gewicht [zijn], dat zij (...) niet - zoals door belanghebbende bepleit - tegen elkaar kunnen worden weggestreept.

Belanghebbende heeft voor het Hof gesteld dat:

de economische gelijkheid vereist dat als een onroerend goed laag scoort op een van de [economische] criteria, dit gecompenseerd moet worden door de andere criteria.

Zij heeft naar voren gebracht dat de hogere jaarhuur van de bedrijfsunits wordt gecompenseerd door een hoger risico van leegstand en tegenvallende waardeontwikkeling en daaraan de conclusie verbonden dat:

vanuit de visie van een ondernemer die onroerende goederen exploiteert en die streeft naar een zo optimaal mogelijk rendement, zijn, gegeven de (...) analyse van het rendement, de nieuw aangeschafte onroerende goederen een vervanging [zijn; CvB] van het verkochte onroerend goed(51).

Naar mijn mening gaat het er bij de vergelijking van twee beleggingspanden in principe om hoe de verschillende economische (rendements)criteria per saldo de economische functie bepalen(52). Een alles overheersend criterium zou doorslaggevend kunnen zijn, maar dat dient dan wel voldoende te worden gemotiveerd. Het komt mij voor dat het Hof ten onrechte het bruto-rendement als vergelijkingsmaatstaf heeft genomen, zonder de samenhangende kosten in de vergelijking te betrekken(53). Het Hof heeft er voorts onvoldoende rekening mee gehouden dat vastgoedrendementen bestaan uit huurinkomsten en waardeveranderingen en dat de beleggingswaarde ook afhankelijk is van de mate van onzekerheid van toekomstige opbrengsten. Een hoge huuropbrengst kan dan worden gerelativeerd door bijvoorbeeld een risico van leegstand of van achterblijvende waardestijging. Het gaat niet aan om dit als afzonderlijke verschillen tussen de panden aan te merken. Vervanging is geen kwestie van ruil van (nagenoeg) identieke bedrijfsmiddelen, vervanging moet in economische zin worden opgevat. De belegger weegt bij een eventuele vervanging in zijn beleggingsportefeuille juist gelijk- en ongelijksoortige verschillen van mogelijke beleggingsobjecten tegen elkaar af, en zal bij de keuze uit twee mogelijkheden met hetzelfde risico de voorkeur geven aan het object met het hoogste verwachte netto-rendement. R.o. 5.4 getuigt naar mijn mening van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende gemotiveerd. Voorzover de middelen zich daartegen richten, slagen zij derhalve.

Na cassatie

6.8 Het beroep in cassatie slaagt. 's Hofs uitspraak moet worden vernietigd. Verwijzing dient te volgen. Daarbij moet een onderzoek worden ingesteld naar de door de Inspecteur voor het Hof(54) ingenomen stelling dat er in casu sprake is van een uitbreidingsinvestering. Om een uitbreidingsinvestering van een vervangingsinvestering te onderscheiden kan een vergelijking tussen de netto-rendementen van het pand en de bedrijfsunits behulpzaam zijn, evenals een vergelijking tussen de verkoopprijzen en de aankoopprijzen of andere waardeverschillen. Zoals volgt uit onderdeel 3 van deze conclusie, meen ik overigens dat de door de Inspecteur voor het Hof ingenomen primaire stelling dat vervanging van ter belegging aangehouden vermogensbestanddelen veronderstelt dat de nieuwe bedrijfsmiddelen van geheel dezelfde aard zijn als de oude, niet opgaat.

7 Conclusie

Ik concludeer tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie, tot vernietiging van 's Hofs uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen P.

2 De uitspraak is gepubliceerd in onder meer V-N 2005/6.1.8, blz. 11-12 (met aantekening van de redactie) en NTFR 2005/64 (met commentaar van P.A. Visser). Aan de Hofuitspraak wordt tevens aandacht besteed door T.M. Berkhout, Voorraad/bedrijfsmiddel, afschrijven, afwaarderen en herinvesteringreserve in 2004. Quo vadimus, Hoge Raad?, Vastgoed Fiscaal & Civiel 2005/1, blz. 9, W.J.M. Vennix/B.A.W.M. van Mechelen, De herinvesteringsreserve heroverwogen, WFR 2005/6609, blz. 115-118 en Y.E. Gassler/O.I. Backx, De vervangingseis voor beleggingsvastgoed, MBB 2005/4.

3 Wet Belastingherziening 1950, Stb. 1950/423, Kamerstukken II 1948 -1949, 1251, nr. 3 (MvT), blz. 12, lk.

4 In de noten noemt A-G Wattel de vindplaatsen van de MvT, de MvA en de Handelingen TK, te weten 1958/1959, 5380, nr. 3 (MvT), blz. 22 rk. en 36 rk., 1962/1963, 5380, nr. 19 (MvA), blz. 37-38 en 1963/1964, (Handelingen), blz. 1944 lk. Zie voor de begrippen vervanging en ruil in de rechts- en wetsgeschiedenis tevens de conclusies van A-G Van Soest voor HR 12 maart 1975, nr. 17.411, BNB 1975/101, HR 12 november 1975, nr. 17.674, BNB 1976/63 en HR 18 juni 1980, nr. 19.288, BNB 1980/234.

5 Resolutie van 18 november 1966, no. B 6/14781, V-N 30 november 1966, 24A, § 13, sub 7, 13 en 14.

6 Kamerstukken II 1962/1963, 5380, nr. 19 (MvA), blz. 37-38 (hiervoor weergegeven onder 2.2).

7 Vergelijk onder meer HR 21 september 1988, nr. 25.567, met conclusie A-G Verburg, BNB 1989/5, HR 14 maart 1990, nr. 26.043, BNB 1990/127, HR 16 april 1997, nr. 31.745, met conclusie A-G Van Soest, BNB 1997/189 en HR 15 oktober 2004, nr. 39.647, met conclusie A-G Overgaauw, BNB 2004/439. Zie tevens r.o. 3.4 van het hierna te bespreken arrest van 14 december 2001, nr. 36.068, BNB 2002/98, waar de Hoge Raad aangeeft dat de economische positie van een huurder een geheel andere is dan die van een (economisch) eigenaar: de gehuurde panden waren geen eigen bedrijfsmiddel meer van belanghebbende, hetgeen, "onder meer ten gevolge had dat de panden geen rendement voor belanghebbende opleverden en dat waardeveranderingen haar niet aangingen."

8 Uit de in de vorige voetnoot genoemde jurisprudentie volgt tevens dat binnen een fiscale eenheid de economische functie van panden die voor de bedrijfsuitoefening van gevoegde lichamen worden gebruikt, die van eigen gebruik is; verhuur binnen een fiscale eenheid geldt met andere woorden als eigen gebruik.

9 Hiermee is achterhaald de uitspraak van Hof Amsterdam 7 februari 2001, nr. 99/3007, V-N 2001/19.11, waar onderscheid in eigen gebruik werd gemaakt; (in die zin dat een hotelpand een andere bedrijfseconomische functie vervult dan een pand dat wordt gebruikt als kantoorruimte of als magazijn).

10 Berkhout, t.a.p.

11 [Noot CvB:] Hier wordt gerefereerd aan het artikel van T.M. Berkhout/R. Russo, Afspraak over vervangingsreserve: gewenst of niet?, MBB 1991/5, blz. 146-149.

12 Kennelijk is in cassatie niet in geschil dat het verkochte pand en de bedrijfsunits kunnen worden aangemerkt als bedrijfsmiddelen.

13 Zie onder meer H.J. Hellema in zijn noten gepubliceerd in BNB 1958/82 en 1969/162, de conclusie van A-G Van Soest gepubliceerd in BNB 1976/63 en J.J.H. Jacobs, Het bedrijfsmiddel, Groningen, 1974, blz. 447.

14 Voor uitbreidingsinvesteringen bij bedrijfsmiddelen in eigen gebruik wijs ik verder op de arresten van 25 november 1998, nr. 34.029, BNB 1999/195 en 19 december 2003, nr. 39.194, BNB 2004/104. In het aan het arrest BNB 1999/195 ten grondslag liggende feitencomplex, werd 996 m² weidegrond verkocht en 5.54.25 ha weidegrond aangeschaft; uitgaande van een gelijk rendement per vierkante meter, heeft het gerechtshof volgens de Hoge Raad terecht geoordeeld dat hetgeen meer is aangekocht dan 996 m² een uitbreidingsinvestering vormt. In de zaak die leidde tot het arrest BNB 2004/104, werd voor verkochte en aangekochte melkquota een vergelijking gemaakt op basis van veteenheden. Het omgekeerde van uitbreiding, gedeeltelijke vervanging, was aan de orde in hof Leeuwarden, 3 april 1998, nr. 95/0635, V-N 1998/39.23 en in hof Amsterdam 16 november 1999, nr. 98/2328, te vinden onder HR 13 december 2000, nr. 35.814, BNB 2001/146.

15 Dezelfde woorden komen voor in HR 19 februari 1964, nr. 15.091, BNB 1964/121, ook met betrekking tot artikel 11 Besluit IB 1941.

16 [Noot CvB:] NB: Uit HR 20 oktober 1976, nr. 17.968, met conclusie A-G Van Soest, BNB 1977/3 volgt dat de enkele omstandigheid dat de vervanging de opbrengsten zou verhogen, niet van betekenis was voor de vraag of vervangen is.

17 [Noot CvB:] Vergelijk C. van Soest, Vervanging en vervangingsreserve, WFR 1966/4821, blz. 876, die betoogt dat het vervangende en vervangen bedrijfsmiddel van aard en functie verschillend mogen zijn, mits de vervanging zich maar binnen hetzelfde bedrijfsdoel afspeelt.

18 Vergelijk ook r.o. 3.2 van het arrest BNB 2004/439.

19 [Noot CvB:] in het Besluit van 10 mei 2004, nr. CPP 2003/2004M, V-N 2004/29.10, onderdeel D 5.

20 Zie bijvoorbeeld hof Amsterdam 28 januari 1977, nr. 1422/75, Fed IB '64:14:48/49, hof 's-Hertogenbosch 5 november 1986, nr. 3289/82, V-N 1987/1067, pt. 9, hof 's-Gravenhage 25 september 1992, nr. 91/2629, V-N 1993/704, pt. 8, hof Leeuwarden 3 april 1998, nr. 95/0635, V-N 1998/39.23 en hof Amsterdam 16 november 1999, nr. 98/2328, BNB 2001/146.

21 Nr. CPP2003/2004M, V-N 2004/29.10, onderdeel D 3., 'Pand in aanbouw'.

22 [Noot CvB:] De redactie van Vakstudie-Nieuws tekent enigszins kritisch aan: "De staatssecretaris lijkt wel wat streng door (...) te toetsen aan [deze] criteria (...)".

23 Zie r.o. 5.1 van 's Hofs uitspraak.

24 Zie voor een overzicht van de ruilarresten de conclusie van A-G Van Soest voor HR 18 juni 1980, nr. 19.288, BNB 1980/234, onder b.

25 [Noot CvB:] Zie echter HR 15 februari 1984, nr. 22.140, BNB 1984/171 inzake een halve taxivergunning, welke werd vervangen door een hele taxivergunning. De Hoge Raad past de ruilgedachte toe, omdat voor de helft sprake is van een vergunning die economisch dezelfde plaats in het ondernemingsvermogen inneemt. Uit dit arrest wordt wel afgeleid dat de Hoge Raad het waardeverschil tussen het aanschafte goed en het afgestoten goed minder belangrijk acht.

26 Dat wordt duidelijk uit onder meer HR 3 mei 1961, nr. 14.492, BNB 1961/178, HR 1 november 1989, nr. 25.303, met conclusie A-G Verburg, BNB 1990/62, HR 23 juni 1999, nr. 34.021, met conclusie A-G Van Soest, BNB 1999/321, HR 7 februari 2003, nr. 38.152, BNB 2003/173 en HR 17 september 2004, nr. 38.091, met conclusie A-G Groeneveld, BNB 2005/2.

27 De Hoge Raad verwijst in voorbedoeld arrest ter motivering naar de onderdelen 13.6.1 en 13.6.2 van de conclusie van de A-G, maar niet naar onderdeel 13.6.3 van de conclusie, dat als volgt luidt: "Maar ook op het voorschrift van art. 14, lid 1, 1e volzin, Wet IB 1964 stuit de vorming van een vervangingsreserve af, nu uit het vereiste dat het vervangende goed eenzelfde economische functie vervult, volgt dat het ook hier om gelijksoortige goederen moet gaan (vergelijk de toepassing van het begrip 'eenzelfde economische functie' op aandelen in het arrest van 1 november 1989, [BNB 1990/62])".

28 Met A-G Van Soest (conclusie voor gepubliceerd in BNB 1976/63) meen ik dat de criteria voor "vervanging'' dezelfde zijn, of nu van exploitatie door middel van verhuur of verpachting dan wel van belegging door middel van verhuur of verpachting sprake is.

29 Vergelijk onder meer M.J.H. Smeets, Tweeërlei vervangingsbegrip bij de fiscale winstberekening, in: Wat byllich unn recht is: fiscale folia, Jubileumbundel N. Ypenburg (FED), 1966, blz. 10, de conclusie van A-G Van Soest voor HR 12 maart 1975, BNB 1975/101, blz. 461, regels 44-45; D. Brüll, FED IB '64: 14:24, R. Russo, Vervangingsreserve, FM 62, 1993, blz. 71 en 128, R. Russo, Het begrip vervanging: een overzicht en de toekomst, WFR 1999/1164, blz. 1165-1170, paragraaf 4.4.2 en zijn aantekening bij HR 29 maart 1995, FED 1995/474: "De met 'vervanging' en 'voornemen tot vervanging' corresponderende begrippen 'ruil' en 'concreet plan tot vervanging' uit de ruilgedachte zijn beperkter dan de begrippen uit de vervangingsreserve". In tegengestelde zin: G. Slot, noot gepubliceerd in BNB 1986/200, L.W. Sillevis, De vervangingsreserve is aan vervanging toe, Leids fiscaal jaarboek 1987, blz. 155 - 180, blz. 177, G.M.M. Michielse, Vervangingsreserve, Fiscale brochures, vierde druk, 1995, blz. 45 en R.J. de Vries, aantekening gepubliceerd in FED 1999/611.

30 Zie K. Tipke/J. Lang, Steuerrecht, 2002, Keulen, nr. 417: de nieuwe regeling van § 6 VI 1 EStG laat uitstel van belastingheffing in geval van ruil van bedrijfsgoederen niet meer toe.

31 Zie hierover G.T.K. Meussen, Afschaffing vervangingsreserve en toepassing ruilarresten (bij vastgoedmaatschappijen), TFO 2000/57, paragraaf 2. De auteur meent dat het Bundesfinanzhof in Duitsland de ruilgedachte restrictiever uitlegt dan de Hoge Raad.

32 Zie verder P.B. aus Wolfenbüttel, Ubertragung stiller Reserven auf Ersatzwirtschaftsgüter, diss. Keulen,1962.

33 Onder meer BFH 12 maart 1969, I 97/65, BFHE 95, 178, BStBl II 1969, 381; BFH 18 september 1987, III R 254/84, BFHE 151, 70, BStBl II 1988, 330; BFH 17 oktober 1991, IV R 97/89, BFHE 166, 149, BStBl II 1992, 392; BFH 29 april 1999, IV R 7/98, BStBl. 1999 II S. 488.

34 Aldus M. Loose, in Herrmann/ Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Kommentar, § 5 EStG, Anmerkung 597, onder verwijzing naar 63 a EstR 1950.

35 BFH 22 september 1959, I 51/59 U, BStBl. III 1961 S. 1.

36 Aldus Loose, t.a.p., onder verwijzing naar FinanzGericht Münster 30 oktober 1968, EFG 1969 S. 115, rkr.

37 Kamerstukken II 1958-1959, 5380, nr. 3 (MvT), blz. 22. Zie ook R. Russo, Herinvesteringsreserve, FM 62, tweede druk, 2005, blz. 70.

38 Vergelijk bijvoorbeeld de Inleiding van H.J. van der Schroeff, in: Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, Fiscaalrechtelijke toepassing der theorie van de vervangingswaarde, nr. 97, blz. 15. Hij stelt op blz. 8: "Deze vervangingsverplichting geldt slechts voor die middelen, welke hun functie hebben in het bedrijf en ten aanzien van de normatieve grootte van hun voorraden."

39 Voorstanders van het rendementscriterium zijn o.a. B.A. van Tuijl, Vervangingsreserve; ruimte voor functioneel vervangen bij voortgaand ondernemen, WFR 1977/5316, blz. 441 e.v., J.W. Ilsink, Vervangingsreserve en ruilarresten, WFR 1980/5464, blz. 886 en (naar aan te nemen valt) Gassler/Backx, a.w., blz. 134 en 136.

40 Zie ook de in nr. 2.8 aangehaalde aantekening van D. Brüll in FED IB '64: 14:28.

41 Al deze factoren zijn indirect verweven met de aard van het bedrijfsmiddel (het soort vastgoed), het rendement of de courantheid.

42 Ook in het voorbeeld van de vervanging van propellervliegtuigen door straalvliegtuigen is sprake van een soortgelijke taak of werkzaamheid, hoewel de beide objecten zullen verschillen in hun bedrijfseconomische mogelijkheden; zie daarover o.m. Van Tuijl, a.w., blz. 430.

43 Een dergelijke vergelijking is nog van belang voor de vraag of sprake is van een uitbreidingsinvestering (zie nr. 2.7); ook de waardeverschillen kunnen een indicatie vormen voor de aanwezigheid van een uitbreiding.

44 De continuïteit van de bedrijfsvoering is overigens naar mijn mening bij vervanging van - als bedrijfsmiddel gekwalificeerd - beleggingsvastgoed evenzeer in het geding als bij bedrijfsmiddelen in eigen gebruik.

45 Afgezien van de beperkingen van artikel 14, lid 4, Wet IB 1964.

46 Zie P. van Gool/P. Jager/R.M. Weisz, Onroerend goed als belegging, derde druk, Groningen/Houten, blz. 104.

47 Deze kwestie kwam aan de orde in hof Amsterdam 22 augustus 1988, nr. 4591/86, BNB 1989/278, r.o. 5.5. Het hof besliste dat het bezit van onroerend goed een heel ander karakter voor de onderneming heeft voor wat betreft factoren als risico, onderhoud, afschrijving, rendement en marktsituatie, dan een effectenportefeuille. Zie ook Russo, a.w., 1993, blz. 98.

48 Brief Ministerie van Financiën 29 april 2005, nr. AFP 2005-00386, Nota "werken aan winst; naar een laag tarief en een brede grondslag", V-N 2005/24.3, onderdeel 10.2.

49 Zie E.J.W. Heithuis, De grabbelton: MKB-winstvrijstelling, afschrijven op vastgoed en gemengde-kostenaftrek, WFR 2005/765, paragraaf 4.3 en C.B. Bavinck, Grondslagverbreding in goed koopmansgebruik, WFR 2005/1215, paragraaf 3.

50 Het Hof heeft zich niet uitgelaten over de courantheid. Uit de stukken van het geding volgt dat belanghebbende de door de Inspecteur gestelde verschillen in courantheid tussen het pand en de bedrijfsunits heeft betwist.

51 Zie het beroepschrift voor het Hof d.d. 10 oktober 2003, blz. 3.

52 In gelijke zin Michielse, a.w., blz. 66.

53 Zie ook Gassler/Backx, a.w., blz. 134.

54 Zie proces-verbaal van de zitting, blz. 2. Ik meen dat deze stelling niet op voorhand als tardief terzijde kan worden geschoven omdat zij in het verlengde ligt van de overige stellingen van de Inspecteur; zie beroepschrift d.d. 10 oktober 2003, blz. 2.