HR, 14-11-2003, nr. 37 503

37 503

mr. Groeneveld

Derde Kamer B

Kapitaalsbelasting 1998

24 juli 2002

Conclusie inzake:

X-1 BV

tegen

de staatssecretaris van Financiën

1 Feiten en procesverloop

1.1 Belanghebbende behoort tot de A-groep, een wereldwijd opererende organisatie die is gespecialiseerd in de productie, distributie en verkoop van wasmachines, drogers, vaatwasmachines, kookapparatuur, koelkasten en verkoopmachines van frisdrank. De moedermaatschappij, B (hierna: de moedermaatschappij), is gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika (hierna: VS). De aandelen in de moedermaatschappij worden verhandeld aan de New York Stock Exchange. De A-groep heeft investeringen gedaan in de stad Q, gelegen in de Volksrepubliek China. Daartoe zijn zes vennootschappen als joint ventures aldaar werkzaam, elk in een afzonderlijke sector van de witgoedindustrie. De deelnemingen in de buiten de VS gevestigde, tot de A-groep behorende, vennootschappen zijn in handen van C Inc. (hierna: C), gevestigd te R, Delaware, VS. De moedermaatschappij is de enige aandeelhouder in C.

1.2 Op 23 augustus 1996 heeft C belanghebbende en vijf andere in Nederland gevestigde BV's opgericht. Het maatschappelijke kapitaal van belanghebbende bedraagt f. 200.000. Hiervan werd bij de oprichting f. 40.000 geplaatst en gestort. Ter zake van het bijeenbrengen van dit kapitaal werd kapitaalsbelasting voldaan. Tussen 12 en 17 september 1996 is D-1 Inc. (hierna: D-1) opgericht naar het recht van de staat Delaware, welke vennootschap in die staat is gevestigd. In de zojuist genoemde periode heeft C een bedrag van f. 19.213.513 in contanten gestort in D-1. C heeft vervolgens op 17 september 1996 de aandelen in belanghebbende overgedragen aan D-1, waarna laatstgenoemde op 18 september 1996 haar gehele vermogen, met uitzondering van de aandelen in belanghebbende, heeft ingebracht in belanghebbende, zulks tegen toekenning van 100 aandelen in belanghebbende met een nominale waarde van f. 100. Het ingebrachte vermogen bestond uit het genoemde bedrag van f. 19.213.513.

1.3 Belanghebbende heeft een belang van 49,5% verworven in het aandelenkapitaal van één van de vorenbedoelde in Q als joint venture werkzame vennootschappen, E. Ltd. De Chinese partner houdt eveneens 49,5% van het aandelenkapitaal van deze vennootschap. De resterende 1% van de aandelen wordt gehouden door F Ltd., een in Singapore gevestigde vennootschap waarvan de moedermaatschappij van de A-groep indirect alle aandelen houdt. Op dezelfde wijze als vermeld ten aanzien van belanghebbende houdt C via daartoe opgerichte Amerikaanse vennootschappen alle aandelen in de vijf andere op 23 augustus 1996 in Nederland opgerichte vennootschappen.(1) Deze vennootschappen houden op dezelfde wijze als belanghebbende in joint ventures 49,5% van de aandelen in vennootschappen die werkzaam zijn in Q. De Chinese partner bezit steeds een even groot belang en F Ltd. bezit de resterende 1%.

1.4 Belanghebbende heeft bij brief van 12 september 1996 een verzoek om toepassing van de vrijstelling van art. 37, eerste lid, aanhef en onderdeel a, juncto art. 37, tweede lid, aanhef en onderdeel b, Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: Wet BRV) ingediend. Dit verzoek betreft de storting van voormeld bedrag van f. 19.213.531. De inspecteur heeft het verzoek afgewezen en een naheffingsaanslag kapitaalsbelasting opgelegd. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende al dan niet recht heeft op de bedoelde vrijstelling. Het bezwaar van belanghebbende tegen de naheffingsaanslag is bij uitspraak van de inspecteur ongegrond verklaard.

2 Geding voor het Hof en het geschil in cassatie

2.1 Belanghebbende voerde voor het Hof aan dat sprake was van het bijeenbrengen van kapitaal in het kader van een interne reorganisatie, waarbij door belanghebbende tegen toekenning van eigen aandelen het gehele vermogen van D-1 was verworven. De acquisitie van de vennootschappen in China was ingegeven door diverse zakelijke redenen. De keuze voor een Amerikaanse houdstermaatschappij voor elke investering in China hield verband met de omstandigheid dat aldus in de Verenigde Staten een lagere belastingdruk kon worden gerealiseerd, aldus belanghebbende. Belanghebbende heeft zich voorts op het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel beroepen. Tenslotte heeft belanghebbende zich op art. 28 van het Verdrag met de Verenigde Staten van Amerika(2) (hierna: het Verdrag met de VS) beroepen. De inspecteur heeft de stellingen van belanghebbende gemotiveerd bestreden, daarbij met name aanvoerend dat sprake is van een met het leerstuk van fraus legis te bestrijden situatie. Tussen partijen is buiten geschil dat belanghebbende naar de letter van de Wet BRV voldoet aan de voor de vrijstelling geldende voorwaarden, waaronder het bepaalde in art. 37, vijfde lid, Wet BRV.(3)

2.2 De voor deze conclusie meest relevante overwegingen uit 's Hofs uitspraak luiden als volgt:

"5.1. In overeenstemming met de Richtlijnen 74/553/EEG en 85/303/EEG worden in artikel 37 van de Wet vrijstellingen van kapitaalsbelasting gegeven (...) waarvan doel en strekking is dat de heffing ter zake van het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal aldus beperkt wordt dat slechts eenmaal over de nominale waarde van de aandelen wordt geheven. Het geheel of voor een aanzienlijk gedeelte achterwege blijven van de heffing over het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal is niet in overeenstemming met doel en strekking van die vrijstellingen. In de korte tijdsspanne van een week is binnen de A-groep een samenstel van rechtshandelingen verricht, bestaande uit de oprichting van belanghebbende - waarbij volstorting slechts tot het minimumkapitaal van f. 40.000 plaatsvond -, de oprichting van D-1(...), de storting in contanten van een bedrag van f. 19.213.513 door C in D-1 (...), de overdracht door C aan D-1 (...) van de aandelen in belanghebbende en de inbreng door D-1 (...) in belanghebbende van haar gehele vermogen, bestaande uit het zojuist genoemde bedrag van f. 19.213.513, zulks tegen toekenning van 100 aandelen in belanghebbende met een nominale waarde van f. 100.

5.2. Dit samenstel van rechtshandelingen heeft tot gevolg dat, indien de door belanghebbende verzochte vrijstelling van toepassing zou zijn, slechts over een fractie van het in belanghebbende bijeengebrachte aandelenkapitaal kapitaalsbelasting zou worden geheven, zulks in strijd met vorenomschreven doel en strekking van de Wet.

5.3. Indien de oprichting van zowel belanghebbende als D-1 (...) voor de A-groep noodzakelijk was om de werkzaamheden in de joint venture in China te kunnen verrichten, had het voor de hand gelegen dat eerst D-1 (...) zou zijn opgericht en door haar aandeelhoudster van vermogen zou zijn voorzien, waarna het vermogen zou zijn aangewend voor de volstorting van het kapitaal in belanghebbende. Nu van die voor de hand liggende volgorde is afgeweken, is het vermoeden gewettigd dat bij de wijze waarop het kapitaal in belanghebbende in twee tranches is bijeengebracht geen andere beweegreden heeft voorgezeten dan de heffing van kapitaalsbelasting te ontgaan. Het ligt op de weg van belanghebbende dit vermoeden te ontzenuwen.

5.4. Met hetgeen belanghebbende naar voren heeft gebracht heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat een andere, meer dan bijkomstige beweegreden aanwezig is geweest voor de wijze van volstorting als zojuist vermeld. Zowel de stellingen betreffende de in (...) China ten aanzien van buitenlandse investeringen vigerende regels, als die aangaande de Amerikaanse belastingwetgeving kunnen de wijze van volstorting niet verklaren, aangezien die stellingen alle betrekking hebben op de situatie zoals die is na de beide stortingen in het kapitaal van belanghebbende, waarbij belanghebbende met haar vermogen deelneemt in de investeringen in E Ltd.

5.5. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat bij voormeld samenstel van rechtshandelingen het oogmerk is geweest de heffing van kapitaalsbelasting te ontgaan. Dit oordeel brengt mee dat de Inspecteur terecht heeft geweigerd de verzochte vrijstelling te verlenen en evenzeer terecht de verschuldigde belasting heeft nageheven. (...)

5.16. Ook het beroep van belanghebbende op artikel 28 van het Verdrag kan haar niet baten. Dit artikel staat er niet aan in de weg dat een constructie als de onderhavige - evenals dat het geval zou zijn indien alle tot het concern behorende vennootschappen binnen de Europese Unie gevestigd waren - met het leerstuk van fraus legis wordt bestreden."

2.3 Het Hof heeft het beroep ook overigens, namelijk voorzover het betrekking had op het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel, ongegrond verklaard.(4) In cassatie herhaalt belanghebbende haar voor het Hof ingenomen stellingen, behoudens het beroep op art. 28 van het Verdrag met de VS. De staatssecretaris heeft de drie cassatiemiddelen van belanghebbende gemotiveerd weersproken in zijn verweerschrift. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De staatssecretaris heeft gedupliceerd. In deze conclusie besteed ik aandacht aan (de mogelijke toepassing van) het leerstuk van fraus legis, hetgeen tussen partijen primair in geschil is. Ambtshalve wordt ingegaan op de verhouding tussen deze leer en art. 28 van het Verdrag met de VS. Daarbij past de opmerking dat de opmerkingen van ambtswege van verstrekkender aard zijn dan de geschilpunten in cassatie. Desalniettemin heb ik ervoor gekozen de opmerkingen van ambtswege te behandelen na het leerstuk van fraus legis, dat partijen primair verdeeld houdt.

3 Agere in fraudem legis: opmerkingen van inleidende aard

3.1 De vrijheid van belastingplichtigen in het bedrijven van fiscale grensverkenning is op diverse manieren beperkt. In de eerste plaats geldt dat schijnhandelingen zowel civiel- als fiscaalrechtelijk worden ontmaskerd: slechts de werkelijke bedoelingen van partijen zijn rechtens relevant. Daarnaast spoort de fiscaalrechtelijke kwalificatie van feiten en rechtshandelingen niet steeds met de civielrechtelijke werkelijkheid.(5) De belastingrechter bedient zich voorts niet zelden van een andere interpretatiemethode dan de zuiver taalkundige, waardoor stringente beroepen op de wettekst met enige frequentie worden afgewezen met een verwijzing naar bijvoorbeeld de teleologische ratio van wettelijke bepalingen. Tenslotte bestaat als ultimum remedium het buitenwettelijke leerstuk van wetsontduiking: fraus legis, alsmede de bepalingen inzake richtige heffing.(6) De praktische relevantie van laatstgenoemde bepalingen is echter verwaarloosbaar, nu het leerstuk van fraus legis een ruimere werking heeft dan de wettelijke bepalingen inzake richtige heffing. Dit neemt overigens niet weg dat de jurisprudentie inzake richtige heffing zeer relevant is voor invulling van het leerstuk van fraus legis.

3.2 Toepassing van fraus legis houdt in dat een feitencomplex zodanig wordt geconverteerd dat belastingheffing in overeenstemming met doel en strekking van de relevante fiscale wetgeving mogelijk wordt, hetgeen kan impliceren dat bepaalde rechtshandelingen fiscaalrechtelijk worden genegeerd.(7) Het negeren van rechtshandelingen is echter niet de enig mogelijke consequentie van toepassing van fraus legis; zij kan er ook toe leiden dat een rechtshandeling wordt gesubstitueerd door een andere rechtshandeling, die wel tot belastingheffing leidt.(8)

3.3 Voor de toepassing van fraus legis dient aan een subjectief en een objectief vereiste te zijn voldaan.(9) De beide vereisten komen hierna afzonderlijk aan bod, hoewel het trekken van een strikte lijn tussen de twee criteria onmogelijk is.

4 Subjectieve belastingverijdeling versus de keuzevrijheid van belastingplichtigen

4.1 Het subjectieve vereiste houdt in dat de doorslaggevende beweegreden voor het aangaan van rechtshandelingen verijdeling van de belastingheffing is. Voor de toepassing van fraus legis dient het doorslaggevende motief derhalve anti-fiscaal te zijn. Het samenstel van rechtshandelingen behoeft niet enkel door de verijdeling van belastingheffing te zijn ingegeven. Andersoortige motieven kunnen een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van het bedoelde samenstel, echter zij kunnen de toepassing van fraus legis niet verhinderen indien het verijdelingsmotief doorslaggevend is geweest. Men dient deze toets zodanig aan te leggen dat de motieven voor het gehele samenstel van rechtshandelingen ten opzichte van elkaar worden afgewogen.(10) Indien aan een samenstel van rechtshandelingen een meer dan bijkomstig niet-antifiscaalmotief ten grondslag ligt, wordt aan het subjectieve vereiste niet voldaan en is toepassing van fraus legis niet mogelijk.(11)

4.2 Het leerstuk van fraus legis en het daaraan inherente subjectieve verijdelingsvereiste in het bijzonder staan op gespannen voet met het beginsel dat de belastingplichtige vrij is om bij de aanwezigheid van alternatieve handelwijzen de fiscaal voordeligste weg te kiezen.(12) Deze keuzevrijheid is dan ook niet ongebreideld: fiscale kunstgrepen(13) die in doorslaggevende mate gestoeld zijn op anti-fiscale motieven worden niet geaccepteerd. De grens tussen fiscale kunstgrepen en het (nog net) toelaatbare laat is echter moeilijk zichtbaar, mede vanwege het niet ongecompliceerde afwegingsproces van de motieven van de belastingplichtige bij het aangaan van rechtshandelingen.

4.3 Het zojuist genoemde spanningsveld tussen de keuzevrijheid van belastingplichtigen en motievenweging komt onder meer naar voren in HR 11 juli 1990, BNB 1990/293. De aan dit arrest ten grondslag liggende casus was als volgt. Belanghebbende was tezamen met zijn vader aandeelhouder van Holding I in de verhouding 60% respectievelijk 40%. Tot het vermogen van Holding I behoorde het gehele aandelenkapitaal van een tweetal werkmaatschappijen. Op enig moment richtte belanghebbende Holding II op, waarvan hij alle aandelen hield. Holding II nam de aandelen van de werkmaatschappijen van Holding I over en financierde deze overname met een lening van een bank. Belanghebbende en zijn vader verkochten hun belangen in Holding I aan een zustervennootschap van de bank. Belanghebbende wendde de hem toekomende verkoopopbrengst deels aan tot volstorting van zijn aandelen in Holding II, waarna het resterende bedrag werd uitgeleend aan deze holding. Holding II loste met deze middelen haar schuld aan de bank gedeeltelijk af. Het door belanghebbende met de vervreemding van zijn aandelen in Holding I behaalde voordeel werd door de inspecteur aangemerkt als dividenduitkering aangemerkt, nu volgens hem sprake was van fraus legis. Het Hof overwoog omtrent het geschil onder meer het volgende:

"4. Naar 's Hofs oordeel kan de belastingplichtige in het onderhavige geval niet een handelen in fraudem legis worden tegengeworpen. De verkoop van de deelnemingen van Holding I aan Holding II vloeide voort uit het gelet op diens leeftijd te verwachten normale terugtreden van senior en de te respecteren wens tot volledige afwikkeling van zaken tussen senior en belanghebbende, die aldus middellijk een 100% belang verkreeg. Over de tot dan door beide aandeelhouders behaalde, in Holding I neergeslagen winst kan de fiscus bij verkoop van de aandelen Holding I op de gebruikelijke wijze heffen naar een tarief van 20%. Voor de heffing over de verkoopopbrengst speelt geen rol dat de onder de feiten gespecificeerde transacties te zamen genomen tot gevolg hebben dat gedurende een aantal jaren na 1982 rentebetalingen de winst van de deelnemingen reduceren (...) nu de verkoop van de aandelen Holding I op goede gronden berustte. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat de transacties reële, praktische betekenis missen noch dat zij in volstrekt overwegende mate zijn verricht om belastingheffing te ontgaan. Van geen belang is dat belanghebbende en senior ook op andere wijze een regeling voor de toekomst hadden kunnen treffen. Het gelijk is aan de zijde van belanghebbende."

Het Hof volgde met zijn uitspraak de volgende lijn: indien aan transacties een reële, praktische betekenis ten grondslag liggen (met de transacties wordt met andere woorden een zakelijk doel gediend), staat het de belastingplichtige vrij de fiscaal voor hem meest aantrekkelijke weg te kiezen. De Hoge Raad koos een andere benadering en oordeelde:

"4.7. Voor toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking is vereist dat komt vast te staan dat belastingverijdeling de doorslaggevende beweegreden voor de transacties is geweest. Aangaande de tussen partijen in geschil zijnde vraag of belanghebbende de (...) transacties heeft verricht met belastingverijdeling als doorslaggevende beweegreden, heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur dit niet aannemelijk heeft gemaakt en dat van geen belang is dat belanghebbende en zijn vader ook op andere wijze een regeling voor de toekomst hadden kunnen treffen. Dit oordeel is zonder nadere redengeving niet begrijpelijk. Immers de omstandigheid dat aan belanghebbende en zijn vader klaarblijkelijk verschillende wegen openstonden het terugtreden van de vader van belanghebbende te regelen en tot een volledige afwikkeling van zaken te geraken, laat open dat bij het maken van de keuze tussen de onderscheidene mogelijkheden, gelet op de verschillende daaraan verbonden fiscale gevolgen, het ontgaan van belasting over inkomsten uit vermogen - voor zover belanghebbende betreft - de doorslaggevende beweegreden is geweest."

's Hofs oordeel dat niet aan het subjectieve frauslegisvereiste was voldaan was te eenzijdig gemotiveerd. Het gaf onvoldoende inzicht in de rol van eventuele anti-fiscale motieven bij de uiteindelijke keuze van de weg waarlangs het uiteindelijke, zakelijke doel werd bereikt. De Hoge Raad verwees de zaak naar een ander Hof ter beantwoording van de vraag of de transacties waren verricht met belastingverijdeling als doorslaggevende beweegreden. De verwijzingsprocedure resulteerde in een tweede arrest - HR 13 juli 1994, BNB 1994/269 - waarin de Hoge Raad overwoog:

"5. (...)

Het Hof heeft geoordeeld dat tussen partijen niet in geschil is dat het motief voor de (...) transacties was gelegen in de wens van de vader van belanghebbende om zich uit de te zamen met belanghebbende gedreven ondernemingen terug te trekken en om zijn belang in die ondernemingen te verzilveren. Daarvan uitgaande heeft het Hof onderzocht of ondanks dit motief mogelijk toch het ontgaan van belasting over inkomsten uit vermogen de doorslaggevende beweegreden voor de transacties is geweest. Het heeft bij de beantwoording van die vraag, overeenkomstig de verwijzingsopdracht, in zijn beoordeling betrokken de verschillende fiscale gevolgen welke waren verbonden aan de onderscheiden wegen die openstonden om het gewenste doel te bereiken, en is tot de slotsom gekomen dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Het Hof behoefde zich van dit oordeel, dat van feitelijke aard is en dat geen nadere motivering behoefde, niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat de andere wegen die belanghebbende openstonden voor hem fiscaal minder gunstig waren."

In deze arresten onderstreepte de Hoge Raad dat de aanwezigheid van een zakelijk motief voor het aangaan van een (samenstel van) rechtshandeling(en) niet uitsluit dat belastingverijdeling het doorslaggevende motief voor de betreffende rechtshandeling(en) is geweest. Een zakelijk motief kan namelijk worden gerealiseerd door het bewandelen van een weg die in doorslaggevende mate op de verijdeling van de belastingheffing is gericht. Een onderzoek van de verschillende wegen die de belastingplichtige ter beschikking stonden om een bepaald doel te bereiken is dan ook noodzakelijk voor de beantwoording van de vraag of aan het subjectieve frauslegisvereiste is voldaan.

4.4 De Hoge Raad zette deze lijn voort in zijn arrest van 6 september 1995, BNB 1996/4. Een niet-vennootschapsbelastingplichtige vereniging richtte een besloten vennootschap (de belanghebbende) op en stortte de aandelen in deze vennootschap vol door inbreng van alle aandelen in een andere besloten vennootschap, onder creditering van de meerwaarde tegen een rente van 8% op jaarbasis. De inspecteur weigerde de rente in aftrek toe te staan. Het Hof overwoog onder meer:

"4.2. Belanghebbende maakt tegenover de betwisting door de inspecteur aannemelijk dat (...) [de vereniging] een meer dan bijkomstig zakelijk motief had om (...) [de gerealiseerde] structuur tot stand te brengen (...)

4.3. Vooropgesteld moet worden dat het (...) [de vereniging] en belanghebbende in beginsel vrijstond, teneinde de (...) [zakelijke] doelstellingen te bereiken, de fiscaal meest voordelige weg te kiezen.

4.4. Hiermede is evenwel niet gezegd dat een op zichzelf aanvaardbare transactie (...) die wordt uitgevoerd om een zakelijk doel te bereiken, zonder fiscale beperking in iedere gewenste vorm kan worden gegoten.

4.5. Het Hof is van oordeel dat (...) [de vereniging] en belanghebbende, door van de gelegenheid gebruik te maken om de onderhavige schuldverhouding te creëren, welke schuldvordering aan het bereiken van de (...) [zakelijke] doelstellingen op geen enkele wijze kon bijdragen, in strijd is gekomen met doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (...)"

De Hoge Raad verklaarde het cassatieberoep van belanghebbende ongegrond en overwoog daartoe onder meer:

"3.2.4. (...) De omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen, in zijn geheel bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit niet uit dat daarin rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en die - indien zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting zouden worden aanvaard - zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van deze heffing. (...)

3.2.7. In 's Hofs (...) oordeel dat belanghebbende tot schuldigerkenning van het bedrag van f (...) alleen is overgegaan op grond van de veronderstelling dat de jaarlijks te betalen c.q. bij te schrijven rente ten laste van de winst van (...) zou kunnen worden gebracht en bij (...) [de vereniging] niet tot belastingheffing aanleiding zou geven, ligt besloten dat belanghebbende de onderhavige schuld is aangegaan met als doorslaggevende beweegreden de heffing van vennootschapsbelasting te verijdelen."

Met name de Hofuitspraak geeft de grenzen van de aan belastingplichtigen toekomende fiscale vrijheid helder weer: de belastingplichtige is ten principale vrij in zijn keuze van de weg waarlangs hij een zakelijke doelstelling wenst te bereiken. Deze keuzevrijheid is echter beperkt in dier voege dat indien de uiteindelijk gekozen route in doorslaggevende mate is ingegeven door belastingverijdelingsmotieven, aan het subjectieve verijdelingsvereiste is voldaan. De enkele omstandigheid dat een belastingplichtige een zakelijk einddoel voor ogen heeft bij het aangaan van (een samenstel van) rechtshandelingen, biedt derhalve geen vrijbrief voor fiscaal gevlieg en gestunt.

4.5 Dat de uiteindelijk gekozen weg voor het bereiken van (een) zakelijke doelstelling(en) niet in doorslaggevende mate mag zijn geïnspireerd door belastingverijdelingsmotieven, betekent niet dat de belastingplichtige zich bij de keuze niet mag laten leiden door fiscale overwegingen. In dat verband wijs ik op HR 27 november 1996, BNB 1997/98. In de aan dit arrest ten grondslag liggende casus ging de belanghebbende om zakelijke redenen over tot herstructurering van de door hem gedreven ondernemingen en 'zijn' vennootschappen. De in 1981 aangevangen rechtshandelingen leidden ertoe dat er in 1986 een kasgeldvennootschap ontstond. Belanghebbende verkocht de aandelen in deze vennootschap in 1989. De inspecteur meende dat sprake was van fraus legis. Het Hof overwoog:

"6. (...)

Mede ook nu door de inspecteur niet wordt bestreden, dat er voor belanghebbende zakelijke redenen waren om tot een nieuwe structuur van zijn ondernemingen en zijn (...) vennootschappen (...) te komen acht het hof geloofwaardig de stelling van belanghebbende - op de wijze zoals door hem toegelicht - dat het deze zakelijke redenen zijn geweest, welke hem aanleiding hebben gegeven tot de onderwerpelijke transacties. Hieruit leidt het hof af, dat belastingverijdeling voor belanghebbende kennelijk niet de doorslaggevende beweegreden is geweest voor het tot stand brengen van dat samenstel van handelingen. Weliswaar heeft de inspecteur aangevoerd, dat in plaats van de gevolgde handelwijze evenzeer mogelijk zou zijn geweest de weg via de aandelenruil, doch belanghebbende heeft daartegenover op voor het hof geloofwaardige wijze uiteengezet, dat deze wijze hem niet begaanbaar leek in verband met het zogenaamde vervreemdingsverbod van de door hem bij inbreng van de ondernemingen (...) verkregen aandelen na toepassing van artikel 18 van de Wet, terwijl hij niet op de hoogte was van enig ontheffingsbeleid dienaangaande. Het hof leidt hieruit af, dat ook het volgen van de door belanghebbende gebruikte weg in zoverre hem kennelijk niet is ingegeven met belastingverijdeling als doorslaggevende beweegreden. Door de inspecteur is nog aangevoerd dat gegeven de tot stand gebrachte structuur op zichzelf beschouwd de inkoop van eigen aandelen door E BV van (...) [de kasgeldvennootschap] en vervolgens de verkoop van de aandelen (...) [in de kasgeldvennootschap] door belanghebbende een samenstel van rechtshandelingen is geweest, waaraan belastingverijdeling als doorslaggevende beweegreden ten grondslag heeft gelegen. Nu evenwel het samenstel van rechtshandelingen tot aan vorenbedoelde inkoop van eigen aandelen en verkoop vervolgens van de aandelen (...) [in de kasgeldvennootschap] door belanghebbende (...) is ingegeven door zakelijke motieven, kan de vervreemding van de aandelen in de aldus tot stand gekomen kasgeld BV - welke vervreemding in het systeem van de Wet in beginsel tot de winst uit aanmerkelijk belang dient te leiden - niet als een handeling in strijd met doel of strekking van de Wet worden gezien."

De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep van de staatssecretaris en overwoog daartoe:

"3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende, die om zakelijke redenen tot herstructurering van zijn ondernemingen en vennootschappen overging, uit de onderscheiden wegen die tot de gewenste concernstructuur leidden, voor de door hem gevolgde weg heeft gekozen met als doorslaggevende beweegreden het verijdelen van de belastingheffing. Dit oordeel behoefde geen nadere motivering dan het Hof heeft gegeven. Anders dan in het middel wordt betoogd was het Hof niet gehouden voor elk van de door de Inspecteur bedachte - voor belanghebbende fiscaal minder gunstige - wegen uitdrukkelijk aan te geven waarom het niet bewandelen daarvan niet ertoe leidde dat moest worden aangenomen dat de keuzes voor de wel bewandelde weg was ingegeven door het oogmerk belastingheffing te verijdelen. In zoverre faalt het middel.

3.3. Het Hof heeft de (...) rechtshandelingen beoordeeld als een samenhangend geheel, dat vanuit de situatie in 1981 moest leiden tot de uiteindelijke concernstructuur. Kennelijk heeft het Hof de inkoop van eigen aandelen door E BV gezien als deel uitmakend van dit, om zakelijke redenen tot stand gebrachte, samenhangende geheel van rechtshandelingen. Daarvan uitgaande heeft het Hof terecht geoordeeld dat de latere verkoop van de aandelen niet kan worden aangemerkt als een handeling in strijd met doel of strekking van de wet. (...)"

De belanghebbende bereikte een zakelijk doel middels een samenstel van rechtshandelingen, dat als geheel bezien zakelijk was. Kennelijk waren in het samenstel van rechtshandelingen geen rechtshandelingen begrepen die voor het bereiken van het zakelijk gefundeerde doel niet noodzakelijk waren. De rechtshandelingen leidden evenmin tot een voortdurende en willekeurige verijdeling van de belastingheffing (vgl. de terminologie van BNB 1996/4). Ik wijs in dit verband ook op de analyse van Heithuis(14) naar aanleiding van het arrest BNB 1996/4 en de conclusie van A-G Van Kalmthout in zaak 35 595, opgenomen in BNB 2001/398. Heithuis kiest voor de volgende invulling van de verschillendewegenleer:

"Uit (...) BNB 1996/4 kan een tweetal elementen worden gedistilleerd die een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of ten aanzien van de gevolgde route nog sprake is van fraus legis:

1 is de rechtshandeling noodzakelijk om het beoogde eindresultaat te bereiken, en/of

2 leidt de rechtshandeling tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van belastingheffing?

(...)

Door het element van de willekeurige en voortdurende verijdeling van belastingheffing als het centrale criterium te beschouwen bij de toepassing van de 'verschillende-wegen'-leer, wordt een systeem verkregen dat in de lijn ligt van de jurisprudentie inzake fraus legis. Het element van de noodzakelijkheid kan in dit centrale criterium van de willekeurige en voortdurende verijdeling van belastingheffing aldus worden ingepast, dat in elk geval geen sprake is van een willekeurige en voortdurende verijdeling van belastingheffing, indien de gevolgde route noodzakelijk is om het zakelijk gemotiveerde eindresultaat te bereiken. (...) Door (...) BNB 1996/4, op deze wijze uit te leggen is in elk geval nog iets van de beoordelingsvrijheid van belastingplichtigen gered. Belastingplichtigen hebben dan nog wel de (beoordelings)vrijheid om een fiscaal goedkope route te kiezen om het zakelijk gemotiveerde eindresultaat te bereiken, maar excessen kunnen worden bestreden met het argument dat de gekozen route leidt tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van belastingheffing. In elk geval behoeft van alle beschikbare alternatieven om het zakelijk gemotiveerde eindresultaat te bereiken, niet het fiscaal duurste alternatief te worden gekozen. Er resteert dan slechts een marginale toets voor de fiscus of ter zake van de door belastingplichtigen gevolgde route nog sprake is van fraus legis, ook al waren er andere, fiscaal duurdere, alternatieven voorhanden. (...) Steeds gaat het erom vast te stellen of de belastingheffing met de door belastingplichtigen gekozen route willekeurig en voortdurend wordt verijdeld. (...) Bij de aanwezigheid van een meer dan bijkomstig zakelijk motief ten aanzien van het te bereiken eindresultaat kan de door de belastingplichtige gekozen weg enkel door de fiscale 'fraus legis'- beugel, indien bij de keuze uit de verschillende alternatieven het door de belastingplichtige gekozen alternatief niet leidt tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van belastingheffing. Is de door belastingplichtigen gekozen route noodzakelijk om het zakelijk gemotiveerde eindresultaat te bereiken, dan is in elk geval geen sprake van een willekeurige en voortdurende verijdeling van belastingheffing."

A-G Van Kalmthout merkt in de bijlage bij zijn voormelde conclusie op dat Heithuis de scheidslijn tussen de fiscale keuzevrijheid en de wetsontduiking niet scherp trekt. Hij vraagt zich af wat een 'willekeurige' verijdeling van belastingheffing is en betwijfelt dat slechts bij een 'voortdurende' verijdeling van belastingheffing sprake kan zijn van wetsontduiking. Hij vindt de door Heithuis ontvouwde gedachten evenwel waardevol en ziet daarin de volgende kern: belastingplichtigen mogen de fiscaal goedkoopste weg kiezen om een zakelijk doel te bereiken, maar dit mag niet leiden tot excessen. En daarbij past een marginale beoordeling.(15)

4.6 De noodzakelijkheid of functionaliteit van een (samenstel van) rechtshandeling(en) voor het bereiken van een (of meerdere) zakelijk gefundeerde doeleinde(n) speelt naar mijn mening een cruciale rol bij de beoordeling van de vraag of aan het subjectieve verijdelingsvereiste is voldaan. De functionaliteit van een bepaalde (of enkele) rechtshandeling(en) in een veelheid van rechtshandelingen dat tot de verwezenlijking van een zakelijk doel leidt, legitimeert de bedoelde rechtshandeling(en) immers: zij verschaft de rechtshandeling(en) het vereiste zakelijke karakter en wel zodanig dat van fraus legis geen sprake kan zijn. Men kan van de voor het bereiken van zakelijke doelstellingen noodzakelijke rechtshandelingen immers niet zeggen dat zij zijn aangegaan met als doorslaggevende beweegreden het verijdelen van de belastingheffing. Indien een samenstel van rechtshandelingen niet noodzakelijk was voor het bereiken van een zakelijke doelstelling, dient nog te worden beoordeeld of het desbetreffende samenstel belastingverijdeling als doorslaggevend oogmerk had. Het hiervoor genoemde criterium van een willekeurige en voortdurende verijdeling van de belastingheffing is voor de heffing van kapitaalsbelasting lastig toepasbaar, omdat de kapitaalsbelasting een eenmalige heffing is en een voortdurende verijdeling van een eenmalige heffing onmogelijk lijkt. Dit is slechts anders indien men de, mijns inziens verdedigbare, opvatting huldigt dat een voortdurende verijdeling van de belastingheffing gelijk kan worden gesteld met de situatie waarin definitief niet meer aan belastingheffing wordt toegekomen.

4.7 De beoordeling van de zakelijkheid van de motieven en de relevantie van bepaalde rechtshandelingen ter verwezenlijking daarvan is een (complexe) kwestie van sterk feitelijke aard. Enige terughoudendheid bij de cassatierechterlijke toetsing van Hofuitspraken op dit punt ligt derhalve voor de hand. De bewijslast ter zake van het subjectieve verijdelingsvereiste rust op de inspecteur. Wattel(16) merkt in dit verband op:

"Indien de belanghebbende op zichzelf wel overwegend een zakelijk doel voor ogen had (bijvoorbeeld bedrijfsopvolging), zal de fiscus moeten bewijzen dat de weg waarlangs dat doel nagestreefd wordt, een 'kunstgreep' is, dat wil naar onze mening zeggen: dat (een deel van) de gekozen weg op geen enkele wijze verklaard kan worden door dat op zichzelf honorabele doel, maar daar integendeel geen enkele bijdrage aan levert en door zijn gekunsteldheid, behoudens tegenbewijs, geacht moet worden volstrekt anti-fiscaal te zijn."

De feitelijke aard van het subjectieve criterium staat in contrast met de aard van het tweede frauslegisvereiste, dat een (nagenoeg) zuiver rechtsoordeel vergt.

5 Strijdigheid met doel en strekking van de wet

5.1 Bij toepassing van de objectieve frauslegistoets draait het om de vraag of een (samenstel van) rechtshandeling(en) strijdig is met doel en strekking van de wetgeving. De wetgeschiedenis vormt de primaire kenbron van doel en strekking van wettelijke bepalingen. Alvorens tot een verkenning van de contouren van de onderhavige objectieve toets over te gaan, is een overzicht van wetsgeschiedenis derhalve op zijn plaats. In casu zijn met name de ratio van de vrijstelling ex art. 37, eerste lid, aanhef en onderdeel a, juncto art. 37, tweede lid, aanhef en onderdeel b, Wet BRV (hierna: de vrijstelling) en de aan de kapitaalsbelasting ten grondslag gelegen Richtlijn kapitaalsbelasting(17) relevant.

5.2 Aan de preambule van de Richtijn betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal (nr. 69/335/EEG) kan het volgende worden ontleend:

"Overwegende dat het Verdrag de totstandkoming beoogt van een economische unie waarvan de kenmerken overeenkomen met die van een binnenlandse markt, en dat voor het bereiken daarvan de bevordering van het vrije kapitaalverkeer een van de essentiële voorwaarden is;

Overwegende dat de thans in de Lid-Staten van kracht zijnde indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal (...) leiden tot discriminaties, dubbele belastingheffing en ongelijkheden, die het vrije kapitaalverkeer hinderen en derhalve door een harmonisatie dienen te worden weggenomen;0

Overwegende dat de harmonisatie van deze belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal van een zodanige opzet dient te zijn dat de budgettaire gevolgen voor de Lid-Staten tot een minimum worden beperkt;

(...)

Overwegende dat de idee van een gemeenschappelijke markt met de kenmerken van een binnenlandse markt uitgaat van de veronderstelling dat op het in het kader van een vennootschap bijeengebrachte kapitaal, binnen de gemeenschappelijke markt slechts eenmaal het recht op het bijeenbrengen van kapitaal kan worden toegepast, en dat de hoogte van deze belasting, wil het kapitaalverkeer er niet door worden verstoord, in alle Lid-Staten gelijk dient te zijn;

(...)"

5.3 Aan de wetsgeschiedenis van de Wet op belastingen van Rechtsverkeer(18) kan het volgende worden ontleend:

"De richtlijn [kapitaalsbelasting; ThG] is gebaseerd op de gedachte, dat een vrij kapitaalverkeer een van de essentiële voorwaarden is voor de totstandkoming van een economische unie in de E.G. De thans in de Lid-Staten van kracht zijnde indirecte belastingen op aandelenkapitaal (...) lopen zodanig uiteen, dat zij tot ongelijkheden, zelfs discriminaties leiden, terwijl voorts bij buitenlandse effecten veelal sprake is van dubbele heffing. (...)

De ondergetekenden onderschrijven de in de considerans van de richtlijn genoemde motieven voor een harmonisatie van de indirecte belastingen op het kapitaalverkeer en zijn voorts van oordeel dat de richtlijn een voor Nederland aanvaardbaar geheel vormt. (...)"(19)

5.4 De Richtlijn kapitaalsbelasting is onder meer gewijzigd bij Richtlijn van 10 juni 1985 (85/303/EEG), hetgeen ertoe leidde dat bepaalde, tot dan toe onder het verlaagde tarief vallende,(20) verrichtingen verplicht werden vrijgesteld van kapitaalsbelasting.(21) De preambule van deze Richtlijn bevat de volgende passages:

"Overwegende dat het kapitaalrecht op de hergroeperingen en ontwikkeling van ondernemingen een ongunstige economische weerslag heeft; dat dit in het bijzonder in de huidige conjunctuurfase het geval is, in welke fase het beslist noodzakelijk is prioriteit te geven aan een heropleving van de investeringen;

Overwegende dat met afschaffing van het kapitaalrecht die doeleinden het best worden gediend; dat het verlies aan ontvangsten als gevolg van een dergelijke maatregel voor enige Lid-Staten evenwel onaanvaardbaar blijkt te zijn; dat de Lid-Staten derhalve de mogelijkheid moet worden gelaten om alle of een gedeelte van de verrichtingen die binnen het toepassingsgebied van het kapitaalrecht vallen, van dit recht vrij te stellen dan wel daaraan te onderwerpen, met dien verstande dat in een zelfde Lid-Staat één enkel belastingtarief moet gelden;

(...)"

5.5 De wetgever heeft de Wet BRV naar aanleiding van deze Richtlijn aangepast. Aan de Memorie van Toelichting bij de wijzigingswet(22) kan het volgende worden ontleend:

"Op grond van (...) [de Richtlijn kapitaalsbelasting; ThG] dienen fusies en interne reorganisaties vrijgesteld te zijn van de heffing van kapitaalsbelasting. Thans zijn deze verrichtingen op grond van de wet aan kapitaalsbelasting onderworpen, zij het dat een verminderde heffingsmaatstaf van toepassing is, waardoor in veel gevallen feitelijk niet wordt geheven. Het wetsvoorstel strekt ertoe de wet in overeenstemming te brengen met de in 1985 gewijzigde richtlijn van 1969 (...)

De richtlijnen in hun onderlinge samenhang bezien leiden tot de conclusie dat fusies en interne reorganisaties waarvoor een verlaagd tarief was voorgeschreven, sedert het begin van 1986 behoren te zijn vrijgesteld van de heffing van kapitaalsbelasting. (...)

Bij bedrijfsfusie en interne reorganisatie wordt kapitaalsbelasting geheven over het verschil tussen de nominale waarde van de toegekende aandelen en het met het ingebrachte vermogen evenredige gedeelte van het nominale aandelenkapitaal van het overgenomen lichaam. Bij inbreng van de gehele onderneming is de maatstaf van heffing dus het bedrag waarmee de nominale waarde van de toegekende aandelen de nominale waarde van het aandelenkapitaal dat correspondeert met het overgedragen vermogen, te boven gaat. Evenals bij een aandelenfusie is ook bij een bedrijfsfusie en interne reorganisatie geen kapitaalsbelasting verschuldigd indien er geen winstreserves van het overdragende lichaam worden omgezet in nominaal kapitaal van het overnemende lichaam. (...)

Het wetsvoorstel houdt het volgende in. In artikel 37 van de wet wordt een vrijstelling opgenomen voor fusies en interne reorganisaties. De in artikel 35, vierde lid, (...) neergelegde faciliteit (...) kan in verband met de te verlenen vrijstelling vervallen. (...)"(23)

In de Memorie van Antwoord bij de wijzigingswet wordt de ratio van de vrijstellingen voor fusies en interne reorganisaties als volgt weergegeven:

"De regering kan zich geheel vinden in de aan de faciliteit ten grondslag liggende doelstelling om zo weinig mogelijk fiscale hinderpalen in de weg te stellen aan economisch wenselijke en noodzakelijke fusies en reorganisaties. Dat volgens de voorgestelde vrijstelling winstreserves in aandelen worden omgezet zonder heffing van kapitaalsbelasting in plaats van tegen een - in de uitwerking - gereduceerd tarief dient te worden beoordeeld in de context van de overwegingen die ten grondslag liggen aan de richtlijn van 10 juni 1985. Uit die overwegingen blijkt dat die richtlijn een eerste stap is om te komen tot het volledig afschaffen van de kapitaalsbelasting. Een begin daarmee hebben de Lid-Staten willen maken door te besluiten dat tegen gereduceerd tarief belaste verrichtingen vrijgesteld zouden dienen te worden. (...) [Daarvan is] het gevolg dat in sommige gevallen winstreserves belastingvrij kunnen worden omgezet in aandelenkapitaal. Gelet op de doelstelling van de regeling achten wij dat een goede zaak. Het gaat er immers om mogelijke belemmeringen voor fusies en interne reorganisaties als gevolg van de kapitaalsbelasting weg te nemen.

Deze leden vragen ook of de faciliteit kan leiden tot oneigenlijk gebruik, dan wel tot concurrentienadelen voor lichamen die niet van de faciliteit gebruik maken. In dit kader is van belang dat de voorgestelde faciliteit niet nieuw is, maar een uitbreiding van een bestaande faciliteit. Of deze uitbreiding zal leiden tot de door deze leden genoemde effecten valt moeilijk te beoordelen. Opgemerkt zij overigens dat de richtlijn geen mogelijkheid geeft om in dit verband nadere voorwaarden te stellen. (...)

De leden van de P.v.d.A.-fractie vragen welke toekomst de regering voor de wat langere termijn voorziet voor de kapitaalsbelasting. Naar mijn indruk zal de kapitaalsbelasting op den duur verdwijnen. (...) Uit een oogpunt van concurrentieverhoudingen is dat niet zonder betekenis omdat de kapitaalsbelasting een van de factoren is die een rol spelen bij de keuze voor een bepaald land als vestigingsplaats voor ondernemingen. Uit dien hoofde acht ik het wenselijk dat de kapitaalsbelasting ook in Nederland zou verdwijnen. Hieraan zou naar mijn oordeel een relatief hoge prioriteit moeten worden toegekend omdat, gelet op het kader waarin die belasting een rol speelt, handhaving ervan in een zich ontwikkelende interne markt economisch gezien negatieve repercussies kan hebben.

(...)

Wanneer men (...) de geschiedenis van de totstandkoming van de bestaande faciliteit in de wet in ogenschouw neemt blijkt daaruit dat het altijd, in overeenstemming met de richtlijn, de bedoeling is geweest fusies en reorganisaties te faciliëren. (24)

5.6 Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) heeft de ratio van de onderhavige vrijstelling als volgt weergegeven:

"Blijkens de preambule van (...) [de] richtlijnen is het doel van (...) [de vrijstelling] te voorkomen dat de overdracht van vermogensbestanddelen tussen vennootschappen door fiscale belemmeringen wordt bemoeilijkt, en de reorganisatie van ondernemingen, met name de hergroepering van verschillende eenheden binnen een onderneming die gelijke of elkaar aanvullende werkzaamheden verrichten, te vergemakkelijken."(25)

5.7 Uit het voorgaande blijkt dat, hoewel in EG-verband wordt gestreefd naar algehele afschaffing van de heffing van een belasting op het bijeenbrengen van kapitaal, deze heffing vooralsnog binnen de door de Richtlijn kapitaalsbelasting vastgestelde bandbreedtes is toegestaan. Het bestaan van de vooralsnog gelegitimeerde heffing van kapitaalsbelasting dient dan ook als uitgangspunt te fungeren. Men kan dan ook niet de simplistische redenering volgen dat ieder beroep op een vrijstelling dient te worden gehonoreerd, vanwege het EU-brede streven om te zijner tijd tot afschaffing van de kapitaalsbelasting te komen.

De Richtlijn kapitaalsbelasting bevat de verplichting een vrijstelling van kapitaalsbelasting te verlenen voor fusies en interne reorganisaties. Een uitzondering voor misbruikachtige, (belastingontduikings)situaties is niet in de Richtlijn kapitaalsbelasting opgenomen. De Nederlandse wetgever spreekt over de aan de faciliteit (vrijstelling) ten grondslag liggende doelstelling om zo weinig mogelijk fiscale hinderpalen in de weg te stellen aan economisch wenselijke fusies en interne reorganisaties. In deze formulering zou men kunnen lezen dat het verlenen van een vrijstelling van kapitaalsbelasting in misbruikachtige situaties niet spoort met de aan de vrijstellingen ten grondslag liggende ratio. Vervolgens is het de vraag of een dergelijke, op het leerstuk van fraus legis gestoelde, weigering van het verlenen van een vrijstelling spoort met doel en strekking van de Richtlijn kapitaalsbelasting. Ook de wetgever lijkt dit probleem te hebben onderkend. Hij merkt op dat de Richtlijn geen ruimte biedt om nadere voorwaarden te stellen in gevallen waarin de faciliteit (vrijstelling) kan leiden tot oneigenlijk gebruik (of concurrentienadelen).(26)

In de preambule bij de Richtlijn van 10 juni 1985 (85/303 EEG) en de hiervoor geciteerde overweging van het HvJ EG valt met enige welwillendheid te lezen dat men met name heeft beoogd belemmeringen voor de reële ontwikkeling van ondernemingen en investeringen weg te nemen. Indien de overwegingen van deze preambule echter worden gevoegd bij de preambule van de Richtlijn van 17 juli 1969 (69/335/EEG) en de algemene overweging van het HvJ EG dat de overdracht van vermogensbestanddelen tussen vennootschappen niet door fiscale belemmeringen mag worden bemoeilijkt, komt men eerder tot de gevolgtrekking dat de opstellers van de Richtlijnen een ruim bereik van de vrijstelling van kapitaalsbelasting hebben beoogd, zulks in overeenstemming met het streven naar afschaffing van de heffing van deze belasting. Dit gevoegd bij de tekst van de Richtlijn kapitaalsbelasting, die geen uitdrukkelijke uitzonderingsgrond voor gevallen van oneigenlijk gebruik bevat, is in ieder geval de gevolgtrekking gerechtvaardigd dat de vrijstellingen ruim moeten worden uitgelegd. Daarbij past de kanttekening dat deze conclusie en de daaraan ten grondslag liggende afwegingen nog niet met zich brengt dat misbruikachtige situaties niet met fraus legis kunnen worden bestreden (zie hierna).

5.8 Ook de Hoge Raad heeft de vrijstellingen van art. 37 Wet BRV ruim ingevuld. Ik wijs in dit verband op HR 9 augustus 1997, BNB 1997/244 (vrijstelling van toepassing indien moedermaatschappij haar gehele vermogen, behoudens reeds door haar gehouden aandelen in dochtermaatschappij, stort op nieuwe door dochtermaatschappij uitgegeven aandelen), HR 4 juni 1997, BNB 1997/269 (vrijstelling van toepassing ondanks "doorinbreng " van vrijwel gehele door kapitaalvennootschap ingebrachte onderneming), HR 30 mei 2001, BNB 2001/281 (vrijstelling ook van toepassing indien kapitaalvennootschap haar gehele vermogen inbrengt in meer dan één andere kapitaalvennootschap), HR 30 mei 2001, BNB 2001/282 (vrijstelling van toepassing indien vennootschap de in haar gestorte bedragen aanwendt voor aflossing van schulden en het restant op aandelen van dochtervennootschap stort).

5.9 De crux van de objectieve frauslegistoets is of ondanks het ruime bereik dat aan de vrijstelling(en) moet worden toegekend, niettemin onder omstandigheden sprake kan zijn van strijdigheid met doel en strekking van de wettelijke regeling van de kapitaalsbelasting.(27) Daarvoor is een nader inzicht in de inhoud van het doel-en-strekking-vereiste vereist.

5.10 Aan IJzerman(28) kan het volgende worden ontleend aangaande de vereiste strijd met doel en strekking van de wet:

"In het algemeen kan worden gezegd dat de belastingheffing zich richt op reële gebeurtenissen in het economische verkeer, hetgeen betekent dat 'circulaire transacties' in strijd komen met doel en strekking van de wet. Voorts kan de wetgever in het algemeen geacht worden niet te hebben bedoeld dat zuiver fiscaal gemotiveerde omwegen worden gehonoreerd, ook al komt aan het eindresultaat van de transactie wel reële economische betekenis toe. De binding aan de wettekst brengt met zich mee dat de ingang steeds dient te zijn gelegen bij doel en strekking van de concrete wettelijke bepalingen waarvan toepassing wordt overwogen. Een radicale 'substance over form' benadering dient dan ook te worden verworpen.

(...)

Van de wetgever mag worden verwacht dat tijdens de parlementaire behandeling aandacht wordt besteed aan ontgaansmogelijkheden. Indien een ontgaansmogelijkheid is aanvaard tijdens de parlementaire behandeling, kan deze uiteraard geen strijd met doel en strekking opleveren. Gebleken laksheid van de wetgever bij de formulering van de wet kan ertoe leiden dat er naderhand geen plaats meer is voor correctie op grond van fraus legis.

De uiterste grens bij de vaststelling van doel en strekking wordt bereikt, indien de strekking wordt afgeleid uit het systeem van de wet met inachtneming van de veronderstelde wil van de wetgever. Dat is slechts aanvaardbaar in sprekende gevallen. Daarbij is met name van belang dat de belastingwet verondersteld mag worden niet te voorzien in zijn eigen willekeurige buitenwerkingstelling, tenzij het tegendeel in een concreet geval blijkt."

Wattel(29) merkt op:

"(...) dat de aanwezigheid van 'kunstgrepen' een rol speelt bij zowel de beoordeling van de motieven van de belastingplichtige als bij de beoordeling of het aan zijn handelwijze verbinden van het door hem gewenste fiscale gevolg in strijd komt met doel en strekking van de wet. Niettemin gaat het om twee duidelijk te onderscheiden voorwaarden. Het bestaan van anti-fiscale opzet impliceert geenszins 'vanzelf' ook strijd met doel en strekking van de wet. (...) Men zie HR 18 mei 1994, BNB 1994/253 (...)

Dat de anti-fiscale opzet van de belanghebbende nog geen strijd met doel en strekking van de wet impliceert, volgt ook duidelijk uit HR 8 juli 1998, BNB 1998/327."

5.11 Uit de rechtspraak inzake de eventuele strijdigheid met doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. 1969) blijkt dat relevant is of het samenstel van rechtshandelingen wezenlijke veranderingen in de feitelijke verhoudingen (in 'concernverband') teweegbrachten. In HR 26 april 1989, BNB 1989/217 overwoog de Hoge Raad:

"4.3.2. In 's Hofs vaststellingen ligt besloten: dat de door belanghebbende en haar aandeelhoudster A in het onderhavige geval gevolgde constructie inhoudt dat het belang van A als houdster van alle aandelen in C is omgezet in een belang omvattende alle aandelen in belanghebbende alsmede een rentedragende lening ten laste van belanghebbende; dat deze omzetting echter geen wezenlijke verandering heeft gebracht in de vermogenspositie van C, noch in het belang of de zeggenschap van A in C, hetgeen inhoudt dat de door belanghebbende aan A verschuldigde lening niet ertoe strekte bij te dragen in de financiering van de onderneming van C en dat de daarop verschuldigde rente met de uitoefening van die onderneming geen verband hield; dat door de toepassing van artikel 15 van de Wet Vpb. '69 die rente niettemin voor de heffing van de vennootschapsbelasting ten laste van de winst van C - waarin opgegaan G - zou komen.

4.3.3. Het als fiscaal toelaatbaar aanvaarden van een constructie als hiervoor (...) bedoeld zou (...) ertoe leiden dat een naamloze of besloten vennootschap naar willekeur aanzienlijke bedragen als rente ten laste van haar winst zou kunnen brengen en aldus de heffing van de vennootschapsbelasting geheel of gedeeltelijk zou kunnen verijdelen door - desgewenst herhaaldelijk - zonder dat zulks betekenis zou hebben voor haar vermogenspositie dan wel voor de vermogenspositie of de zeggenschap van degenen bij wie het belang in haar berust, overeenkomstig bedoelde constructie te handelen.

Deze consequentie, die zou neerkomen op het aanvaarden van een rente-aftrek waarvoor een toereikende rechtvaardiging niet valt aan te wijzen, is strijdig met doel en strekking van de Wet Vpb. '69. Gelet op hetgeen onder 4.3.1 is overwogen, heeft de wetgever met de aldaar genoemde bepalingen niet beoogd een aftrek te verlenen voor rente op geldleningen die generlei functie hebben in het kader van de financiering van de door de betrokken vennootschap gedreven onderneming."

In dit verband kan ook worden gewezen op HR 7 juni 1989, BNB 1990/72 en HR 10 maart 1993, BNB 1993/195. In deze arresten speelt, naast de wezenlijke betekenis van een samenstel van rechtshandelingen (of liever: het gebrek aan wezenlijke betekenis), de willekeur een rol: relevant is of naar willekeur bedragen ten laste van de (in Nederland belastbare) winst kunnen worden gebracht. Tenslotte geldt dat van strijd met doel en strekking met de Wet Vpb. 1969 geen sprake kan zijn indien sprake is van compenserende heffing.(30)

5.12 De willekeur speelt ook een rol voor invulling van de objectieve frauslegistoets in de inkomstenbelastingsfeer. Bij wettelijke bepalingen die aanspraak geven op aftrekposten bij de berekening van het belastbare inkomen kan in het algemeen worden gesproken van strijd met doel en strekking van de wet als zich omstandigheden voordoen die bewerken dat de belastingplichtige - bijvoorbeeld doordat hij transacties financiert met behulp van geldleningen - zich min of meer onbeperkt en op ieder door hem daartoe nuttig geacht moment van de aftrek kan bedienen.(31) Ook daarbij geldt overigens dat een compenserende heffing in de weg staat aan het rechtsoordeel dat sprake is van doel en strekking met de wetgeving.(32)

5.13 Het is de vraag in hoeverre de bovenvermelde criteria voor de objectieve frauslegistoets bij de heffing van kapitaalsbelasting kunnen dan wel moeten worden gehanteerd. In de eerste plaats blijkt de wezenlijke betekenis van de rechtshandelingen een rol van betekenis te spelen in winstdrainageachtige situaties. Dit criterium lijkt echter veeleer in de sfeer van het subjectieve frauslegisvereiste thuis te horen dan in de sfeer van het objectieve doel-en-strekking-vereiste. Aan de omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen wezenlijke betekenis ontbeert, kan immers het vermoeden worden ontleend dat de rechtshandelingen niet zijn aangegaan met het oog op de verwezenlijking van een zakelijk doel, maar veeleer met het oog op de (doorslaggevende) wens de belastingheffing te verijdelen. De reden waarom dit criterium bij de objectieve frauslegistoets in vennootschapsbelastingverband wordt aangelegd, lijkt gelegen te zijn in de wijze waarop de Hoge Raad doel en strekking van de Wet Vpb. 1969 - voorzover het de aftrek van rente betreft - heeft omschreven. De wetgever heeft niet beoogd een aftrek te verlenen voor rente op geldleningen die generlei functie hebben in het kader van de financiering van de door de betrokken vennootschappen gedreven ondernemingen, aldus de Hoge Raad. Daarmee is een oordeel over de betekenis van aangegane geldleningen bij het aanleggen van de objectieve frauslegistoets in de sfeer van de vennootschapsbelasting onvermijdelijk. Rest de vraag of de wezenlijke betekenis van het samenstel van rechtshandelingen in kapitaalsbelastingverband een in het kader van de objectieve frauslegistoets relevant criterium is. In paragraaf 5.7 werd reeds aangegeven dat uit wetgeschiedenis, de Richtlijn kapitaalsbelasting en jurisprudentie van het Hof van Justitie kan worden afgeleid dat de vrijstellingen ruim moeten worden uitgelegd. De Wet BRV, voorzover betrekking hebbend op de kapitaalsbelasting, noch de wetsgeschiedenis, noch de Richtlijn kapitaalsbelasting bevatten duidelijke aanknopingspunten voor de gevolgtrekking dat de wezenlijke betekenis van het samenstel van rechtshandelingen bepalend is voor doel en strekking van de wetgeving inzake de kapitaalsbelasting. Of de betekenis van de rechtshandelingen volledig kan worden weggecijferd is echter niet op voorhand duidelijk. Deze onduidelijkheid wordt met name veroorzaakt door de omstandigheid dat men uit de preambules van de verschillende Richtlijnen betreffende de kapitaalsbelasting en een enkele passage uit de wetsgeschiedenis zou kunnen afleiden dat men met de vrijstellingen heeft beoogd slechts reële herstructureringen fiscaal ongemoeid te laten.

5.14 Naast de betekenis van de rechtshandelingen is het criterium van willekeur een belangrijk ijkpunt voor het objectieve frauslegisvereiste. Indien door het tot stand brengen van een samenstel van rechtshandelingen naar willekeur geen of minder belasting wordt betaald, kan geen sprake zijn van overeenstemming met doel en strekking van de wetgeving, tenzij de wetgever dergelijke arbitraire uitkomsten heeft aanvaard. Het mag met andere woorden niet zo zijn dat belastingplichtigen door een bepaalde vormgeving van hun (in ruime zin op te vatten) activiteiten naar eigen goeddunken al dan niet aan de heffing van belasting onderworpen worden. Dit criterium lijkt mij ook voor de kapitaalsbelasting zinvol. Zo lijkt het redelijk uit te gaan van de premisse dat sprake is van strijdigheid met doel en strekking van de kapitaalsbelastingwetgeving indien de betaling van kapitaalsbelasting een kwestie van vrijwilligheid wordt. Naar mijn mening ontkomt men er niet aan in dit verband ook de gekunsteldheid c.q. de betekenis van het samenstel van rechtshandelingen in ogenschouw te nemen. Of zulks spoort met de Richtlijn kapitaalsbelasting is echter, zoals gezegd, onvoldoende duidelijk.

5.15 De vrijwaringsgrond van strijd met doel en strekking in de vorm van compenserende heffing lijkt op het eerste gezicht niet zonder meer toepasbaar in de context van de kapitaalsbelasting, nu de rechtspraak van de Hoge Raad betrekking had op de aftrek van rentekosten waartegenover elders (voldoende) belastbare baten stonden. Ik acht het criterium niettemin ook voor de toepassing van fraus legis in kapitaalsbelastingverband zinvol, nu geen sprake kan zijn van strijdigheid met doel en strekking van de Wet BRV (betreffende de kapitaalsbelasting) indien de kapitaalstorting waarvoor vrijstelling wordt geclaimd reeds met kapitaalsbelasting of een daarmee vergelijkbare heffing belast is geweest.

5.16 Uit het voorgaande volgt dat onduidelijk is welke exacte invulling de objectieve frauslegiseis in kapitaalsbelastingverband dient te verkrijgen. Enerzijds volgt uit de wetgeschiedenis dat de vrijstellingsbepalingen een ruim bereik hebben, hetgeen bevestiging vindt in de rechtspraak van de Hoge Raad. Voorts is de onderhavige vrijstelling ruim en onvoorwaardelijk geformuleerd. Een voorbehoud voor misbruikachtige situaties is in de wettekst niet te vinden en ook de wetgever geeft eenmaal in de wetsgeschiedenis aan dat hiervan bewust is afgezien, nu de Richtlijn kapitaalsbelasting volgens de wetgever niet voorziet in de mogelijkheid om maatregelen tegen oneigenlijk gebruik van de vrijstelling te treffen. Deze Richtlijn en de rechtspraak van het Hof van Justitie inzake deze Richtlijn bieden echter onvoldoende uitsluitsel over de vraag of en in hoeverre men bij de toepassing van de vrijstelling rekening mag houden met de (wezenlijke) betekenis van het samenstel van rechtshandelingen. Met name is onduidelijk of gekunstelde handelingen die ertoe leiden dat naar het eigen inzicht van de belastingplichtige al dan niet kapitaalsbelasting wordt voldaan verhindert dat aanspraak op de vrijstelling wordt gemaakt. De preambules van de Richtlijnen en het in paragraaf 5.6 aangehaalde arrest van het Hof van Justitie bieden op dit punt geen (althans onvoldoende) houvast. Weliswaar bevatten de Moeder-dochterrichtlijn(33) en de Fusierichtlijn(34) wel expliciete antimisbruikbepalingen, maar het gaat mij te ver om op grond van de omstandigheid dat de Richtlijn kapitaalsbelasting een dergelijke bepaling niet kent, a contrario te concluderen dat Nederland het algemene frauslegisleerstuk niet kan toepassen.

5.17 De opmerking van onze wetgever dat de Richtlijn kapitaalsbelasting geen mogelijkheid bevat om nadere voorwaarden te stellen voor gevallen van oneigenlijk gebruik betekent naar mijn mening niet dat de wetgever een beroep op de vrijstelling in misbruikachtige situaties heeft willen honoreren. Hij heeft slechts aangegeven dat de aan de kapitaalsbelastingvrijstellingen ten grondslag liggende Richtlijnbepaling (art. 7), dan wel één der overige Richtlijnbepalingen, geen anti-misbruikachtige voorwaarden voor de toepasselijkheid van de vrijstellingen bevatten. De gevolgtrekking dat de wetgever daarmee heeft onderkend, laat staan toegestaan, dat de vrijstelling zou worden benut in misbruikachtige situaties waarop overigens het leerstuk van fraus legis, dan wel richtige heffing, eventueel zou kunnen worden toegepast, gaat mij echter te ver.

5.18 Het komt mij voor dat, bij gebrek aan voldoende duidelijkheid over de ratio van de onderhavige kapitaalsbelastingvrijstelling, de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie.(35) De relevantie van het stellen van prejudiciële vragen wordt onderstreept door en moet worden bezien in het kader van het arrest Kefalas(36), waaruit volgt dat justitiabelen in geval van misbruik of bedrog geen beroep op het gemeenschapsrecht kunnen doen en dat het gemeenschapsrecht zich er niet tegen verzet, dat de nationale rechterlijke instanties een nationale regel toepassen om te beoordelen of van een uit een gemeenschapsbepaling voortvloeiend recht misbruik wordt gemaakt. Duidelijkheidshalve verwijs ik thans reeds naar het hierna in paragrafen 6 en 7 overwogene, waarin ik ambtshalve concludeer tot gegrondverklaring van het cassatieberoep, zodat het stellen van prejudiciële vragen voor de beslechting van het onderhavige geschil niet noodzakelijk is.

5.19 Of in casu sprake is van misbruik van het uit de Richtlijn kapitaalsbelasting voortvloeiende recht op vrijstelling van kapitaalsbelasting is afhankelijk van doel en strekking, de ratio zo men wil, van de onderhavige bepaling. Het komt mij voor dat het HvJ EG zich nader moet uitlaten over deze ratio en met name over de vraag of een samenstel van rechtshandelingen dat aan de letterlijke vrijstellingsvoorwaarden voldoet, niettemin in strijd kan komen met doel en strekking van de vrijstellingsbepaling, bijvoorbeeld omdat het samenstel wezenlijke betekenis ontbeert en/of leidt tot een willekeurige heffing van kapitaalsbelasting, dan wel op grond van andere misbruikachtige criteria.

6 De non-discriminatiebepaling in het Verdrag met de VS

6.1 Belanghebbende heeft in haar pleitnota voor het Hof het standpunt ingenomen dat een weigering van de onderhavige vrijstelling door toepassing van fraus legis strijdigheid oplevert met de non-discriminatiebepaling in het Verdrag met de VS. Deze stelling is in cassatie niet herhaald; ik zal haar echter ambtshalve behandelen. Daarbij past de opmerking vooraf dat partijen eenparig van mening waren dat deze non-discriminatiebepaling in casu van toepassing was. Het Hof heeft partijen in dit standpunt gevolgd. Allereerst zal ik onderzoeken of het Hof partijen in hun overeenstemming op dit punt heeft mogen volgen, hetgeen het geval is indien zij niet is gebaseerd op een rechtens onjuist uitgangspunt. Ik realiseer me overigens dat indien geconcludeerd moet worden dat het Hof partijen niet had mogen volgen in hun (rechtens onjuiste) overeenstemming inzake de toepasselijkheid van de non-discriminatiebepaling, 's Hofs uitspraak ambtshalve dient te worden gecasseerd en het cassatieberoep overigens geen inhoudelijke behandeling meer behoeft.(37)

6.2 Art. 28 van het Verdrag met de VS luidt, voorzover relevant, als volgt:

"1. Onderdanen van een van de Staten worden in de andere Staat niet aan enige belastingheffing of daarmede verband houdende verplichting onderworpen, die anders of zwaarder is dan de belastingheffing en daarmede verband houdende verplichtingen waaraan onderdanen van die andere Staat onder dezelfde omstandigheden zijn of kunnen worden onderworpen. (...)

4. Ondernemingen van een van de Staten, waarvan het kapitaal geheel of ten dele, onmiddellijk of middellijk in het bezit is van of wordt beheerst door een of meer inwoners van de andere Staat, worden in de eerstbedoelde Staat niet aan enige belastingheffing of daarmede verband houdende verplichting onderworpen, die anders of zwaarder is dan de belastingheffing en daarmede verband houdende verplichtingen waaraan andere soortgelijke ondernemingen van de eerstbedoelde Staat zijn of kunnen worden onderworpen.

(...)

7. De bepalingen van dit artikel zijn, niettegenstaande de bepalingen van artikel 2 (Belastingen waarop de Overeenkomst van toepassing is), van toepassing op belastingen van elke soort en benaming opgelegd door een van de Staten, of een staatkundig onderdeel of een plaatselijk publiekrechtelijk lichaam daarvan."

Blijkens art. 3, eerste lid, onderdeel g, Verdrag met de VS betekent de uitdrukking 'onderdanen':

"(i) alle natuurlijke personen die de nationaliteit of het staatsburgerschap van een van de Staten bezitten;

(ii) alle rechtspersonen, vennootschappen en verenigingen die hun rechtspositie als zodanig ontlenen aan de wetgeving die in een van de Staten van kracht is;"

Blijkens art. 3, eerste lid, onderdeel, f, Verdrag met de VS betekenen de uitdrukkingen 'onderneming van een van de Staten' en 'onderneming van de andere Staat':

"onderscheidenlijk een onderneming gedreven door een inwoner van een van de Staten en een onderneming gedreven door een inwoner van de andere Staat;"

Het eerste lid van de non-discriminatiebepaling is in casu niet van toepassing, omdat geen sprake is van een onderdaan van één van de Staten die in de andere Staat aan enige belastingheffing of daarmee verband houdende verplichting worden onderworpen. Er is sprake van een onderdaan van Nederland die (mogelijkerwijs) aan de Nederlandse heffing van kapitaalsbelasting wordt onderworpen. De enige in casu mogelijk relevante bepaling is opgenomen in het vierde lid van art. 28 van het Verdrag met de VS.

6.3 In tegenstelling tot de aan het arrest van 1 november 2000, BNB 2001/19 ten grondslag liggende zaak, waarin de non-discriminatiebepaling van het Verdrag met Canada(38) centraal stond, ziet de onderhavige non-discriminatiebepaling tevens op de kapitaalsbelasting. Dit blijkt expliciet uit het zevende lid van art. 28 van het Verdrag met de VS. Een soortgelijke bepaling is niet opgenomen in het Verdrag met Canada, waardoor in die zaak (BNB 2001/19) geen aanspraak kon worden gemaakt op de vrijstelling voor bedrijfsfusies.(39)

6.4 In het kader van het onderhavige non-discriminatievraagstuk kan tevens worden gewezen op drie op het oude art. 35, vierde lid, Wet BRV betrekking hebbende arresten van 27 april 1994, nrs. 28 239, 28 603 en 28 674, BNB 1994/207, resp. 209, resp. 210.

6.5 In BNB 1994/210 was de belanghebbende opgericht door een naar het recht van de staat Delaware (VS) opgerichte vennootschap. Volstorting van de bij de oprichting door belanghebbende uitgegeven aandelen vond op dezelfde dag plaats door inbreng door de Delaware-company van drie 100%-aandelenpakketten in eerder op dezelfde dag door de Delaware-company opgerichte, in Nederland gevestigde, besloten vennootschappen. Bij de oprichting van de drie bedoelde vennootschappen was telkens kapitaalsbelasting geheven. In geschil was of belanghebbende aanspraak kon maken op de vrijstelling van art. 35, vierde lid, (oud) Wet BRV en met name of de non-discriminatiebepaling uit het oude Verdrag met de VS(40) verhinderde dat het in art. 12, tweede lid, Uitvoeringsbesluit BRV (tekst 1986) opgenomen vestigingsvereiste(41) voor toepassing van de vrijstelling mocht worden gesteld. De Hoge Raad oordeelde dat dit vestigingsvereiste een door de non-discriminatiebepaling verboden discriminatie opleverde.(42) De Hoge Raad verwierp voorts het betoog van de staatssecretaris dat het terzijde stellen van het vestigingsvereiste leidde tot een te ruim bereik van de vrijstelling, omdat deze vrijstelling slechts voor lichamen van EG-lidstaten was bedoeld. De Hoge Raad verwierp tevens de aan deze stelling ten grondslag liggende opvatting dat de non-discriminatiebepaling uit het Verdrag met de VS uit 1948 in strijd zou komen met de Richtlijn kapitaalsbelasting.(43)

De uitkomsten van dit arrest kunnen niet zonder meer van overeenkomstige toepassing worden verklaard op de onderhavige zaak, omdat de non-discriminatiebepaling in het Verdrag met de VS uit 1948 afwijkt van de corresponderende bepaling in het voor deze zaak relevante Verdrag met de VS uit 1992.(44)

6.6 In BNB 1994/207 en BNB 1994/209 kwamen respectievelijk de non-discriminatiebepalingen uit het oude Verdrag met Zweden(45) en het Verdrag met Japan(46) aan bod. De betreffende bepalingen (art. 27, vierde lid, Verdrag met Zweden en art. 25, vierde lid, Verdrag met Japan) zijn nagenoeg identiek aan de overeenkomstige bepaling uit het Verdrag met de VS.

In BNB 1994/207 stortte een Zweedse moedermaatschappij aandelen in een Italiaanse SpA op door haar 100%-dochtermaatschappij (de belanghebbende) uitgegeven aandelen. Zulks geschiedde in het kader van een herstructurering van het concern, waarbij de concernfinanciering naar de belanghebbende werd overgebracht. Het vermogen van de belanghebbende bestond ten tijde van de inbreng uitsluitend uit liquide middelen. In geschil was of art. 27, vierde lid, Verdrag met Zweden verhinderde dat de destijds in art. 12, tweede lid, Uitvoeringsbesluit BRV opgenomen vestigingseis voor toepassing van de vrijstelling mocht worden gesteld.(47) De Hoge Raad overwoog:

"3.6. De strekking van artikel 27, lid 4, van het Verdrag, het tegengaan van een verschil in behandeling van een in één van de staten gevestigde onderneming naar gelang het kapitaal in handen is van inwoners van de ene dan wel de andere staat, brengt mede dat met "andere soortgelijke ondernemingen van Nederland" niet wordt gedoeld op ondernemingen gedreven door in Nederland gevestigde vennootschappen waarvan het kapitaal in het bezit is van lichamen die zijn gevestigd in een andere staat buiten Nederland dan Zweden, maar op - soortgelijke - ondernemingen gedreven door in Nederland gevestigde vennootschappen waarvan het kapitaal in het bezit is van niet in Zweden maar in Nederland gevestigde vennootschappen. Voorts moet een belastingheffing die niet de onderneming als zodanig treft maar de vennootschap welke die onderneming drijft, voor de toepassing van dit artikel worden aangemerkt als een belastingheffing van die onderneming. Derhalve verbiedt artikel 27, lid 4, van het Verdrag om een in Nederland gevestigde vennootschap waarvan de moedermaatschappij in Zweden is gevestigd zwaarder te belasten dan een in Nederland gevestigde vennootschap waarvan de moedermaatschappij in Nederland is gevestigd."

In BNB 1994/209 verkreeg de belanghebbende, een volledige dochtermaatschappij van een in Japan gevestigde Ltd., tegen uitreiking van eigen aandelen alle aandelen in een in Zwitserland gevestigde AG. In geschil was of de vestigingseis ex het huidige art. 37, vijfde lid, Wet BRV terzijde diende te worden gesteld door art. 25, vierde lid, Verdrag met Japan. De Hoge Raad oordeelde dat zulks het geval was, met een overweging die overeenkwam met de geciteerde overweging uit BNB 1994/207. De Hoge Raad verwierp tevens de opvatting dat de non-discriminatiebepaling uit het Verdrag met Japan in strijd zou komen met de Richtlijn kapitaalsbelasting (vgl. de overweging uit BNB 1994/210).

6.7 Op grond van het voorgaande kom ik tot de gevolgtrekking dat partijen, door eenstemmig uit te gaan van de opvatting dat in casu art. 28, vierde lid, Verdrag met de VS van toepassing is, niet zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft partijen terecht gevolgd in hun overeenstemming op dit punt. Ook in cassatie dient de toepasselijkheid van deze bepaling derhalve als uitgangspunt te fungeren.

6.8 Rest de beantwoording van de vraag of de eventuele toepassing van fraus legis aan een beroep op de non-discriminatiebepaling uit het Verdrag met de VS in de weg staat, dan wel of de door belanghebbende gekozen handelwijze strijd oplevert met het Verdrag met de VS (fraus conventionis). Bij de beantwoording van deze vragen dient te worden bedacht dat ingeval de verschillende vennootschappen in casu in Nederland gevestigd waren geweest, de vrijstelling van toepassing was geweest. Van fraus legis was alsdan geen sprake geweest, omdat de inbrenger (D-1) ter zake van de kapitaalstorting in haar door C reeds kapitaalsbelasting verschuldigd was geweest. Zoals hiervoor reeds is aangegeven, ben ik van mening dat het bestaan van een dergelijke compenserende heffing aan strijdigheid met doel en strekking van de Wet BRV (en derhalve fraus legis) in de weg staat.

6.9 Over de mogelijkheid van toepassing van fraus legis in internationale verhoudingen wordt verschillend gedacht.(48) Van Brunschot(49) is van mening dat toepassing van bijzondere rechtsmiddelen ter zake van internationale concernstructuren uit den boze is. Zijns inziens wordt de vormgeving van internationale concernstructuren in hoofdzaak bepaald door fiscale overwegingen. Als het ontgaan van belasting als gevolg van die vormgeving geacht zou worden strijd met doel en strekking van de belastingwet op te leveren, zou in beginsel vrijwel elke concernstructurering aantastbaar worden, aldus Van Brunschot.

6.10 De opvattingen van Vogel(50) staan hier lijnrecht tegenover. Hij schrijft:

"(...) the principle which states that an artificial, inadequate transaction should, exceptionally, be judged according to its substance rather than according to its form, is a 'general principle recognized by civilized nations' and is also applicable in the relationship between contracting States. (...) Therefore, even to the extent that an interpretation according to 'substance' instead of according to 'form' is based upon the individual treaty, it should be assumed that the anti-avoidance standard to be applied is intended to be a universal one."

6.11 Wattel merkt over dit thema op:

"Bij de toepassing van een belastingverdrag geldt in beginsel dat kwalificatie autonoom, dus zelfstandig naar verdragsrecht en los van de nationale kwalificatie dient plaats te vinden, tenzij het verdrag uitdrukkelijk verwijst naar nationaal recht. Daaruit volgt dat de nationaalrechtelijke herkwalificatie die voort kan vloeien uit de toepassing van fraus legis(...) niet automatisch doorwerkt naar de verdragstoepassing. (...) De Hoge Raad eist voor doorwerking van fraus legis naar de verdragstoepassing dat uit enig document blijkt dat de verdragsluiters de gemeenschappelijke bedoeling hadden om de herkwalificatie die een gevolg van fraus legis is, ook voor de toepassing van het verdrag te laten gelden. Zie HR 15 december 1993, BNB 1994/259, en HR 29 juni 1994, BNB 1994/294. (...)"(51)

6.12 In HR 15 december 1993, BNB 1994/259 werd de in de koopsom van aandelen begrepen vergoeding voor reserves van een vennootschap met toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking tot de inkomsten uit vermogen van de belanghebbende gerekend. Belanghebbende was inwoner van de VS. In geschil was de toepassing van het uit 1948 stammende Verdrag. De Hoge Raad overwoog:

"Ingevolge artikel VII, lid 1, van het (...) [Verdrag met de VS uit 1948] worden - voor zover hier van belang - dvidenden betaald door een lichaam van een der Verdragsluitende Staten aan een inwoner of een lichaam van de andere Verdragsluitende Staat in de eerstbedoelde Staat belast naar een tarief als in dit artikel bedoeld.

(...) Noch uit de tekst van het Verdrag, noch uit de toelichtingen van de verdragsluitende partijen blijkt dat zij de gemeenschappelijke bedoeling hebben gehad voor de toepassing van evenbedoeld artikel VII, lid 1, onder dividenden ook te begrijpen voordelen als het onderhavige die met toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking zoals dat geldt in het nationale recht van de Staat waarin het in artikel VII, lid 1, als eerste vermelde lichaam is gevestigd, aldaar op dezelfde wijze als dividenden worden behandeld, zoals door de Inspecteur voor het Hof is betoogd en door de Staatssecretaris in cassatie wordt herhaald.

(...) Voor de door de Staatssecretaris in cassatie naar voren gebrachte opvatting dat in geval van onbelastbaarheid in Nederland van het onderhavige voordeel, doel en strekking van het Verdrag zouden worden miskend, is geen steun te vinden in de tekst van het Verdrag, noch in de toelichtingen van de Verdragsluitende partijen."

6.13 Een soortgelijk probleem deed zich voor in HR 29 juni 1994, BNB 1994/294. Een in België woonachtige natuurlijke persoon was enig aandeelhouder van een over veel reserves beschikkende BV. De natuurlijke persoon verkocht alle aandelen in deze vennootschap aan belanghebbende (een BV), waarvan de natuurlijke persoon middellijk aandeelhouder was. Het geschil betrof de vraag of belanghebbende dividendbelasting had moeten inhouden, omdat sprake zou zijn van inkomsten uit vermogen, voorzover de koopsom uit winstreserves bestond. De Hoge Raad overwoog:

"Artikel 10, paragraaf 2, van het Verdrag [met België; ThG] staat toe dat Nederland dividenden, betaald door een vennootschap die inwoner is van Nederland, in de heffing betrekt. Volgens artikel 10, paragraaf 3, wordt onder de uitdrukking "dividenden" verstaan - voor zover in cassatie van belang - "inkomsten uit aandelen ..., alsmede inkomsten uit andere rechten in vennootschappen die in de Staat waarvan de vennootschap die de uitdeling doet inwoner is, op dezelfde wijze als inkomsten uit aandelen in de belastingheffing worden betrokken". Noch uit de tekst van het Verdrag, noch uit de toelichtingen van de verdragsluitende partijen blijkt dat zij de gemeenschappelijke bedoeling hebben gehad voor de toepassing van evenbedoeld artikel 10 onder dividenden ook te begrijpen voordelen als de onderhavige, waarvan de Inspecteur en de Staatssecretaris hebben gesteld dat die met toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking, zoals dat geldt in het nationale recht van de Staat waarin de in artikel 10, paragraaf 1, als eerste vermelde vennootschap is gevestigd, aldaar op dezelfde wijze als dividenden dienen te worden behandeld."

6.14 Ten slotte wijs ik op HR 15 maart 1995, BNB 1995/150, waarin de Hoge Raad deze leer, inhoudende dat de toepassing van fraus legis geen gevolgen voor de verdragstoepassing heeft, herhaalde in een geval waarin het Verdrag met België wederom centraal stond.

6.15 Ik kom, gelet op het voorgaande, tot de slotsom dat de uit de toepassing van fraus legis voortvloeiende fiscale eliminatie of substitutie van rechtshandelingen geen invloed kan hebben op de Verdragstoepassing, tenzij de verdragsluitende partijen expliciet hebben aangegeven dat zulks wel de bedoeling van partijen is. Het Verdrag met de VS bevat geen aanknopingspunten voor het bestaan van een dergelijkge bedoeling, zodat toepassing van fraus legis het beroep op de non-discriminatiebepaling ex art. 28, vierde lid, Verdrag met de VS in casu niet kan verhinderen. Voorts ben ik van mening dat belanghebbende met haar beroep op deze bepaling niet in strijd komt met doel en strekking van het Verdrag. Daarvoor geldt dezelfde dezelfde argumentatie dat het Verdrag, noch de daarbij behorende toelichtende opmerkingen van de verdragsluitende partijen enige aanwijzing bevatten voor de juistheid van de stelling dat partijen in situaties als de onderhavige een dergelijk beroep niet hebben willen honoreren.

7 De middelen van cassatie

7.1 Het beroep van belanghebbende behelst drie cassatiemiddelen. Het eerste cassatiemiddel komt op tegen 's Hofs oordeel dat sprake is van fraus legis. Met het tweede middel betoogt belanghebbende dat het Hof ten onrechte, dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, heeft geoordeeld dat het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt en het derde middel klaagt over 's Hofs verwerping van het beroep op het gelijkheidsbeginsel.

7.2 Voorafgaande aan de bespreking van de cassatiemiddelen merk ik het volgende op. In paragraaf 6 heb ik ambtshalve geconcludeerd dat de toepassing van het leerstuk van fraus legis niet kan verhinderen dat belanghebbende zich op de non-discriminatiebepaling van het Verdrag met de VS beroept. Voor het oordeel dat sprake zou zijn van strijdigheid met doel en strekking van dit Verdrag zijn geen aanknopingspunten voorhanden. Derhalve meen ik dat het Hof, door te oordelen dat artikel 28 van het Verdrag met de VS er niet aan in de weg staat een constructie als de onderhavige met het leerstuk van fraus legis te bestrijden, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het beroep van belanghebbende op deze non-discriminatiebepaling is dan ook ten onrechte verworpen. Voorts heb ik aangegeven dat indien de bij het onderhavige samenstel van rechtshandelingen betrokken vennootschappen in Nederland gevestigd waren geweest, van fraus legis geen sprake was geweest. Ik ben dan ook van mening dat belanghebbende recht heeft op de vrijstelling van art. 37, eerste lid, onderdeel a, juncto tweede lid, onderdeel b, Wet BRV, op grond van art. 28, vierde lid, Verdrag met de VS. Ik concludeer dan ook ambtshalve tot gegrondverklaring van het cassatieberoep van belanghebbende, vernietiging van 's Hofs uitspraak, vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en vernietiging van de naheffingsaanslag.

7.3 Voor het geval de Hoge Raad een andersluidende mening is toegedaan, behandel ik de minder vergaande stelling van belanghebbende dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van fraus legis.

7.4 Het Hof heeft wat het subjectieve frauslegisvereiste betreft onder meer overwogen dat een alternatieve handelwijze meer voor de hand had gelegen en dat, nu van deze marsroute is afgeweken, het vermoeden gewettigd is dat belanghebbende geen andere beweegreden heeft voorgezeten dan het ontgaan van de heffing van kapitaalsbelasting. Het lag op de weg van belanghebbende dit vermoeden te ontzenuwen, aldus het Hof.(52) Het Hof heeft vervolgens overwogen dat met al hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd, zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat een andere, meer dan bijkomstige beweegreden aanwezig is geweest voor de wijze van volstorting als zojuist vermeld.(53) Het Hof heeft aldus een feitelijk oordeel geveld, dat niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd is. Belanghebbende heeft derhalve als doorslaggevende beweegreden de verijdeling van de belastingheffing voor ogen gehad.

7.5 Aangaande de objectieve frauslegistoets heeft het Hof overwogen dat doel en strekking van de vrijstelling is de heffing ter zake van het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal aldus te beperken dat slechts eenmaal over de nominale waarde van de aandelen wordt geheven. Hiermee heeft het Hof een onjuiste juridische maatstaf aangelegd. Doel en strekking van de vrijstelling is namelijk het vrijstellen van bepaalde rechtshandelingen. 's Hofs omschrijving van doel en strekking van de vrijstelling berust op een onjuiste rechtsopvatting, omdat 's Hofs opvatting zou impliceren dat Nederland steeds kapitaalsbelasting kan heffen, indien zulks in het buitenland niet is geschied (zoals in casu). Een dergelijk bijheffen van kapitaalsbelasting is in EU-verband sowieso uit den boze(54) en daarbuiten eveneens, althans voorzover bilaterale belastingverdragen non-discriminatiebepalingen als de in deze zaak relevante bevatten.

7.6 Met de constatering dat 's Hofs uitspraak blijk geeft van een onjuiste opvatting, is het pleit echter niet beslecht. Daarvoor is, ervan uitgaande dat de Hoge Raad voor cassatie op de in paragraaf 7.2 weergegeven overwegingen geen aanleiding ziet, het stellen van prejudiciële vragen vereist. Zoals ik in paragraaf 5 heb aangegeven, zijn doel en strekking van de onderhavige vrijstellingsbepaling onvoldoende duidelijk. Met name is onduidelijk of de vrijstelling ook dient te worden verleend in situaties waarin een samenstel van rechtshandelingen wezenlijke betekenis ontbeert en de heffing van kapitaalsbelasting de facto een kwestie wordt van de willekeur. Mocht de Hoge Raad derhalve van mening zijn dat belanghebbende geen beroep op art. 28, vierde lid, Wet BRV toekomt, ben ik van mening dat de Hoge Raad prejudiciële vragen zou moeten stellen over doel en strekking van de onderhavige, op art. 7, eerste lid, onderdeel b, Richtlijn kapitaalsbelasting gebaseerde, vrijstelling in situaties waarin mogelijk sprake is van misbruik.

7.7 Volledigheidshalve schenk ik nog (summier) aandacht aan het tweede en derde cassatiemiddel. 's Hofs oordeel dat belanghebbende geen vertrouwen kan ontlenen aan uitlatingen van de staatssecretaris, gedaan in zijn hoedanigheid van medewetgever, komt mij niet onjuist voor. 's Hofs oordeel dat de betreffende uitlating beperkt was tot de Wet Vpb. 1969 is evenmin onjuist. Wat het beroep op het gelijkheidsbeginsel betreft, geldt dat 's Hofs oordeel, inhoudende dat de Inspecteur voldoende gemotiveerd heeft betwist dat sprake was van een begunstigend beleid waarvan ten nadele van belanghebbende is afgeweken, feitelijk en niet onbegrijpelijk is.

8 Conclusie

8.1 Mijn conclusie strekt tot gegrondverklaring van het cassatieberoep, vernietiging van 's Hofs uitspraak, vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en vernietiging van de naheffingsaanslag.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

a-g

1 Ik verwijs naar de met deze zaak samenhangende zaken, nummers 37 504 tot en met 37 508, waarin ik vandaag eveneens conclusie neem.

2 Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen en het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, gesloten te Washington, 18 december 1992, zoals gewijzigd bij het Protocol van 13 oktober 1993.

3 Partijen zijn het erover eens dat deze voorwaarde in casu buiten toepassing dient te blijven, gelet op het bepaalde in art. 28 van het Verdrag met de VS. Zie hieromtrent paragraaf 6 van deze conclusie.

4 Zie overwegingen 5.6 tot en met 5.15 van 's Hofs uitspraak.

5 Zie onder meer HR 21 maart 1984, BNB 1984/235 en HR 15 december 1999, BNB 2000/126.

6 Zie art. 31 e.v. AWR.

7 Zie R.L.H. IJzerman, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht, diss., Kluwer, Deventer, 1991, blz. 36. Zie voorts in algemene zin R.E.C.M. Niessen, Cursus belastingrecht (Richtige heffing en fraus legis), Gouda Quint, Deventer.

8 Zie HR 11 juni 1986, BNB 1986/283.

9 Zie onder meer HR 21 november 1984, BNB 1985/32, HR 20 maart 1985, BNB 1985/171, HR 13 december 1989, BNB 1990/68 en HR 6 oktober 1999, BNB 2000/19.

10 HR 11 december 1996, BNB 1997/56.

11 Zie HR 22 juli 1982, BNB 1982/242 en HR 21 september 1983, BNB 1983/316.

12 Zie HR 8 maart 1961, BNB 1961/133.

13 Zie voor deze, door de Hoge Raad gebezigde, terminologie onder meer HR 11 september 1991, BNB 1991/317, HR 2 juni 1993, BNB 1993/246.

14 E.J.W. Heithuis, Winstdrainage, externe acquisities en de 'verschillende wegen'-leer, Weekblad 1996/6195.

15 Zie in gelijke zin: J. den Boer, R.J. Koopman en P.J. Wattel, Algemeen belastingrecht, Fiscaal commentaar, Kluwer, Deventer, 1999, blz. 64.

16 J. den Boer, R.J. Koopman en P.J. Wattel, a.w., blz. 65.

17 Richtlijn van 17 juli 1969 (69/335/EEG) PB EG 1969 nr. L 249 van 3 oktober 1969, gewijzigd bij de Richtlijn van 9 april 1973 (73/79/EEG) PB EG nr. L 103 van 18 april 1973, de Richtlijn van 9 april 1973 (73/80/EEG), PB EG nr. L 103 van 18 april 1973, de Richtlijn van 7 november 1974 (74/553/EEG) PB EG 1974 nr. L 303 van 13 november 1974 en bij de Richtlijn van 10 juni 1985 (85/303/EEG) PB EG nr. L 156 van 15 juni 1985.

18 Stb. 1970, 611.

19 MvT TK, zitting 1969-1970, 10 560, nr. 3, blz. 10.

20 De Nederlandse wetgeving bevatte geen verlaagd tarief voor fusies en reorganisaties, maar een verminderde maatstaf van heffing (zie art. 34, vijfde lid, (oud) Wet BRV).

21 Zie art. 7 van de Richtlijn kapitaalsbelasting.

22 Stb. 1990, 26.

23 MvT TK, vergaderjaar 1988-1989, 21 031, nr. 3, blz. 2 en 3.

24 MvA TK, vergaderjaar 1988-1989, 21 031, nr. 6, blz. 2, 3 en 4.

25 HvJ EG 13 oktober 1992, zaak C-50/91, Jur. EG 1992, blz. I-5225, r.o.v. 11.

26 Zie de hiervoor opgenomen passages uit de wetsgeschiedenis, meer specifiek MvA TK, vergaderjaar 1988-1989, 21 031, nr. 6, blz. 2.

27 Uiteraard wordt gedoeld op de bepalingen uit de Wet BRV die betrekking hebben op de kapitaalsbelasting.

28 R.L.H. IJzerman, a.w., blz. 162 en 163.

29 J. den Boer, R.J. Koopman en P.J. Wattel, a.w., blz. 68.

30 Zie onder meer eveneens 10 mei 1993 daterende arresten BNB 1993/194, 196 en 197.

31 Zie HR 29 april 1987, BNB 1987/233.

32 Zie HR 20 juli 1990, BNB 1990/285.

33 Richtijn van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lid-Staten (90/435/EEG), PB, nr. L-225.

34 Richtlijn van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijjke regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten (90/434/EEG), PB, nr. L-225.

35 Zie over het stellen van prejudiciële vragen HvJ EG 6 oktober 1982, zaak 283/81, Jur. EG 1982, blz. 3415.

36 HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-367-96, Jur. EG 1998, blz. I-2843.

37 De consequentie van deze conclusie is immers dat art. 37 Wet BRV in het geheel geen toepassing kan vinden.

38 Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, gesloten te 's-Gravenhage op 27 mei 1986 en gewijzigd op 4 maart 1993 en 25 augustus 1997.

39 Zie art. 37, vijfde lid, Wet BRV.

40 Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika met betrekking tot belastingen van inkomsten en bepaalde andere belastingen, gesloten te Washington op 29 april 1948, zoals gewijzigd bij de aanvullende overeenkomst van 20 december 1965.

41 Krachtens dit vereiste was de vrijstelling ex art. 35, vierde lid, (oud) Wet BRV slechts van toepassing indien het inbrengende lichaam in een van de EG-lidstaten was gevestigd.

42 Zie r.o.v. 4.6 van het arrest.

43 Zie r.o.v. 3.7 van het arrest.

44 In de bepaling in het Verdrag uit 1948 wordt gesproken over 'Een lichaam van een der Verdragsluitende Staten (...)', terwijl in het Verdrag uit 1992 wordt gesproken over 'Ondernemingen van een van de Staten (...)'.

45 Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk Zweden tot het vermijden van dubbele belasting en tot het vaststellen van regelen voor wederzijds administratieve hulp met betrekking tot de belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, gesloten te 's-Gravenhage, 12 maart 1968.

46 Overeenkomst tussen de regering van Japan en de regering van het Koninkrijk der Nederlanden tot het vermijden van dubbele belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen; gesloten te 's-Gravenhage op 3 maart 1970.

47 Opgemerkt wordt dat Zweden in het jaar waarover geprocedeerd werd (1989) nog niet tot de EG was toegetreden.

48 Ik verwijs reeds op dit punt volledigheidshalve naar S. van Weeghel, The Improper Use of Tax Treaties, With Particular Reference tot the Netherlands and the United States, Series on International Taxation, Kluwer Law International 1998, met name blz. 165-178 en R.L.H. IJzerman, a.w., blz. 154 tot en met 161.

49 F.W.G.M. van Brunschot, Fraus legis in internationale verhoudingen, Van Dijck-bundel, FED, Deventer, 1988, blz. 39 e.v.

50 K. Vogel, Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Kluwer, Deventer, 1991, blz. 56.

51 J. den Boer, R.J. Koopman en P.J. Wattel, a.w., blz. 72.

52 Zie r.o.v. 5.3 van 's Hofs uitspraak.

53 Zie r.o.v. 5.4 van 's Hofs uitspraak.

54 Zie mijn conclusie in de zaak 37 934.