Hof Amsterdam, 02-01-2006, nr. 03/4296

Aan belanghebbende is, blijkens een aanslagbiljet met dagtekening 3 februari 1998, een naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting opgelegd ten bedrage van

ƒ 192.135. Deze aanslag is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de inspecteur gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te ’s-Gravenhage, dat bij uitspraak van 12 juli 2001 de uitspraak van de inspecteur heeft bevestigd.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage beroep in cassatie ingesteld. Op 14 november 2003 heeft de Hoge Raad arrest gewezen, waarbij de uitspraak van genoemd hof is vernietigd en het geding is verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad. Het arrest met nummer 37 503 is gepubliceerd in BNB 2004/161.

Bij brieven van 20 november 2003 heeft de griffier partijen in de gelegenheid gesteld een schriftelijke toelichting te geven omtrent het geschil na verwijzing. De ambtsopvolger van de inspecteur, de inspecteur van de Belastingdienst Z (hierna ook: de inspecteur), heeft bij brief van 19 december 2003 van die gelegenheid gebruik gemaakt. De gemachtigde van belanghebbende, mr. A (B Belastingadviseurs te Q, hierna: de gemachtigde) heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt bij brief ter griffie ontvangen op 24 december 2003. De reacties van de inspecteur en de gemachtigde zijn toegezonden aan de respectieve wederpartijen.

Bij brief van 10 maart 2004 heeft de gemachtigde nadere stukken ingezonden, waarvan de griffier bij brief van 11 maart 2004 een afschrift aan de inspecteur heeft gezonden.

Het beroep is behandeld ter zitting van 19 maart 2004. Van het tijdens deze zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

Bij brief van 26 maart 2004 heeft de griffier nadere vragen gesteld aan de gemachtigde. De gemachtigde heeft hierop gereageerd bij brief van 14 mei 2004. Van deze reactie heeft de inspecteur een afschrift ontvangen. Hij heeft daarop gereageerd bij brief van 24 juni 2004.

Het beroep is nader mondeling behandeld ter zitting van 19 november 2004. Van het tijdens deze zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

Het Hof gaat uit van de feiten welke door het Gerechtshof te ’s-Gravenhage in zijn uitspraak van 12 juli 2001 zijn vastgesteld, onder toevoeging van het volgende.

Op 18 september 1996 is opdracht gegeven om van een bankrekening van X Corporation (hierna: X) een bedrag van $ 34.001.000 over te maken naar een bankrekening ten name van Y Corporation, gevestigd in China. Uit een memo, dat door de gemachtigde is overgelegd als bijlage 1 bij de onder 1.6 genoemde brief van 14 mei 2004, blijkt dat dit bedrag was bestemd voor het doen van een investering in X International Investments Inc. (hierna: Investments). Van dit bedrag waren blijkens het memo gedeelten onderscheidenlijk groot $ 11.340.100, $ 10.830.400 en $ 11.830.500 bestemd voor het vervolgens doen van investeringen in de vennootschappen X International Investments 1 tot en met 3 Inc. Deze gedeelten, waarvan de tegenwaarden op 17 september 1996 onderscheidenlijk ƒ 19.213.531,43, ƒ 18.349.946,72 en ƒ 20.044.416,15 beliepen, waren blijkens voormeld memo op hun beurt bestemd voor het vervolgens doen van investeringen in onderscheidenlijk de vennootschappen X International Investments I tot en met III B.V.

Op 24 oktober 1996 is opdracht gegeven om van een bankrekening van X drie bedragen van in totaal $ 8.625.000 over te maken naar de bankrekeningen van een drietal Chinese vennootschappen. Uit een memo, dat door de gemachtigde is overgelegd als bijlage 2 bij de onder 1.6 genoemde brief van 14 mei 2004, blijkt dat deze bedragen, onderscheidenlijk groot $ 2.710.000, $ 2.957.500 en $ 2.957.500, waren bestemd voor het doen van investeringen in Investments en vervolgens in de vennootschappen X International Investments 4 tot en met 6 Inc. Deze bedragen, waarvan de tegenwaarden ƒ 4.664.452 en tweemaal ƒ 5.090.449 beliepen, waren blijkens laatstgemeld memo op hun beurt bestemd voor het vervolgens doen van investeringen in onderscheidenlijk de vennootschappen X International Investments IV tot en met VI B.V.

Als bijlage 4 bij de meervermelde brief van 14 mei 2004 is de balans van Investments per 31 december 1996 overgelegd. Deze vermeldt als enig activum Investments in Subsidiaries tot een bedrag van $ 68.501.000. De passiva bestaan uit een aandelenkapitaal van $ 3.000 en een Contributed Capital van $ 68.498.000. Voormeld bedrag van $ 68.501.000 is de som van het onder 2.2 vermelde bedrag van

$ 34.001.000, het onder 2.3 vermelde bedrag van $ 8.625.000 en een nog te investeren bedrag van $ 25.875.000.

Van het onder 2.4 genoemde bedrag van $ 25.875.000 zijn in 1997 gedeelten in totaal groot $ 18.975.000 en is in 1998 een gedeelte groot $ 6.900.000 in Investments gestort. Deze bedragen zijn vervolgens aangewend voor het doen van verdere investeringen tot (de tegenwaarden van) gelijke bedragen in de vennootschappen X International Investments 4 tot en met 6 Inc. en X International Investments IV tot en met VI B.V. Ter zake van de desbetreffende stortingen in de drie laatstbedoelde B.V.’s is in 2002 op aangifte kapitaalsbelasting voldaan.

In geschil is of op de inbreng in belanghebbende door X International Investments 1 Inc. (hierna: X 1 Inc) op 18 september 1996 van haar gehele vermogen van ƒ 19.213.531 – met uitzondering van de aandelen in belanghebbende – de vrijstelling van kapitaalsbelasting van artikel 37, lid 1, onderdeel a juncto lid 2, onderdeel b van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: WBR) toepassing kan vinden.

Voor de standpunten van partijen en de motivering daarvan verwijst het Hof naar de gedingstukken, waaronder de aan deze uitspraak gehechte processen-verbaal van de zittingen van 19 maart 2004 en 19 november 2004.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 november 2003 onder 3.6 het volgende overwogen:

“3.6. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de vrijstelling ter zake van de inbreng van het gehele vermogen ook toepassing kan vinden indien de inbrenger ter zake van dit vermogen niet of niet geheel aan kapitaalsbelasting onderworpen is geweest. Dit brengt evenwel niet mede dat deze vrijstelling ook toepassing zou moeten vinden in gevallen waarin, met het oog op de toepassing van de vrijstelling, constructies worden opgezet, die in werkelijkheid elke betekenis missen maar die naar de letter toepassing van de vrijstelling meebrengen. Het is immers niet voor redelijke twijfel vatbaar dat het niet de bedoeling van de richtlijngever of van de wetgever is geweest dat het voordeel van de vrijstelling kan worden verkregen door aldus kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder recht op vrijstelling ontstaat.”

Het Hof zal eerst onderzoeken of in het onderhavige geval een constructie is opgezet als in deze overweging is omschreven.

De inspecteur stelt dat hier een constructie is opgezet als door de Hoge Raad is bedoeld. Hij voert in dit verband – beknopt weergegeven – het volgende aan. Investments diende de zes vennootschappen X International Investments I tot en met VI B.V. te voorzien van de geldmiddelen benodigd voor de aankoop van de Chinese deelnemingen. Ingeval Investments dit rechtstreeks zou hebben gedaan, zou geen vrijstelling van kapitaalsbelasting mogelijk zijn geweest voor de B.V.’s, aangezien Investments dan niet haar gehele vermogen zou hebben ingebracht. Door de oprichting van de zes tussenhoudsters X International Investments 1 tot en met 6 Inc. werd het mogelijk dat elke B.V. het gehele vermogen van haar inbrenger vrij van kapitaalsbelasting verkreeg. Deze structuur heeft in werkelijkheid geen verdere betekenis. De structuur biedt bovendien de mogelijkheid dat telkens als de B.V.’s moeten worden gekapitaliseerd de tussenhoudsters hun gehele vermogen inbrengen, zodat de B.V.’s nooit meer kapitaalsbelasting verschuldigd zullen zijn.

Belanghebbende bestrijdt het standpunt van de inspecteur en voert in dit verband – beknopt weergegeven – het volgende aan. Op grond van Chinese regelgeving is de investering in China verdeeld over zes joint ventures. De zes tussenhoudsters X International Investments 1 tot en met 6 Inc. vervullen in de structuur een wezenlijke functie. Deze tussenhoudsters waarborgen de flexibiliteit van de structuur, met name in verband met een mogelijke beursgang, bij de bescherming tegen eventuele claims en bij de belastingplanning in de Verenigde Staten van Amerika. Bovendien zou op grond van het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2001, BNB 2001/281, op de rechtstreekse storting door Investments van haar gehele vermogen in de zes B.V.’s de bedrijfsfusievrijstelling van toepassing zijn geweest. Op het moment van de onderhavige stortingen, in september 1996, is namelijk het gehele vermogen van Investments ingebracht. Voorts is ter zake van de additionele stortingen in 1997 en 1998 kapitaalsbelasting voldaan, waaruit blijkt dat de structuur niet de mogelijkheid biedt de B.V.’s onbeperkt van eigen vermogen te voorzien zonder heffing van kapitaalsbelasting.

Het Hof is van oordeel dat van een constructie, die in werkelijkheid elke betekenis mist maar naar de letter toepassing van de vrijstelling ter zake van de inbreng van het gehele vermogen meebrengt, geen sprake kan zijn geweest indien die vrijstelling ook toepassing had kunnen vinden op een inbreng van ƒ 19.213.531 in belanghebbende rechtstreeks door Investments, zonder tussenkomst van X 1 Inc. Daarbij komt de vraag aan de orde of in dat geval de inbreng door Investments zou hebben bestaan uit haar gehele vermogen.

Uit de bijlagen 1 tot en met 4 bij de onder 1.6 vermelde brief van 14 mei 2004 leidt het Hof af, dat Investments op 18 september 1996 over geen ander vermogen beschikte dan het bedrag van $ 34.001.000 dat was bestemd voor het doen van investeringen in de vennootschappen X International Investments 1 tot en met 3 Inc. Hieruit volgt dat indien Investments op die datum dit bedrag rechtstreeks zou hebben ingebracht in de vennootschappen X International Investments I tot en met III B.V., die inbreng haar gehele vermogen – met uitzondering van de aandelen in die B.V.’s – zou hebben betroffen. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2001, BNB 2001/281, zou dan op de inbreng in belanghebbende en in haar beide zustervennootschappen X International Investments II en III B.V. de vrijstelling van kapitaalsbelasting van artikel 37, lid 2, onderdeel a juncto lid 2, onderdeel b WBR van toepassing zijn geweest.

Aan het onder 5.5 overwogene doet niet af dat Investments nadien – in oktober 1996 – de beschikking heeft verkregen over vermogen dat zij heeft gestort in de vennootschappen X International Investments 4 tot en met 6 Inc. Die stortingen hingen, naar het Hof aannemelijk acht, samen met de eerdere stortingen in de vennootschappen X International Investments 1 tot en met 3 Inc. Al deze stortingen kunnen als één inbreng worden beschouwd. Ook is niet van belang dat, naar het Hof afleidt uit bijlage 3 bij de meervermelde brief van 14 mei 2004, Investments op 31 oktober 1996 tevens de beschikking kreeg over vermogen ter grootte van $ 25.875.000 dat was bestemd voor het doen van aanvullende investeringen in dochtervennootschappen, welke investeringen in 1997 en 1998 ook daadwerkelijk hebben plaatsgevonden.

Op grond van het onder 5.4 tot en met 5.6 overwogene is het Hof van oordeel dat, beoordeeld naar de huidige stand van het geding, van een constructie als bedoeld onder 5.1 geen sprake is geweest. In het midden kan blijven of daarover anders had moeten worden geoordeeld ten tijde van de inbreng in belanghebbende in 1996. Hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd aangaande de functie binnen de gekozen structuur van de zes vennootschappen X International Investments 1 tot en met 6 Inc. behoeft dan ook geen bespreking meer.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat belanghebbende in het gelijk moet worden gesteld. De overige geschilpunten behoeven niet meer te worden behandeld.

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Gelet op artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) komen hiervoor in aanmerking de door belanghebbende gemaakte kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Het Hof kent met toepassing van onderdeel A van de bijlage bij dit besluit de volgende punten toe voor proceshandelingen:

Voorts wordt in aanmerking genomen dat de zaken met de nummers 03/04296 tot en met 03/04301 samenhangende zaken zijn in de zin van het Besluit.

De totale vergoeding voor proceskosten voor die zaken komt dan uit op € 322, vermenigvuldigd met 5,5 (punten voor proceshandelingen), met 1,5 (wegingsfactor voor het gewicht van de zaak) en met 1,5 (wegingsfactor voor samenhangende zaken). Van die vergoeding ad € 3.984,75 wordt een zesde gedeelte ofwel € 664,13 toegerekend aan de onderhavige zaak.

Het Hof: