HR, 15-05-2009, nr. 43 629

Nr. 43 629

mr. P. J. Wattel

Derde Kamer A

Verliesvaststellingsbeschikking Vpb 1995

Conclusie inzake

X N.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

6 september 2007

1 Feiten en loop van het geding

1.1 De belanghebbende heeft in oktober 1994 à pari uitgegeven een 4,75% rentedragende obligatielening groot $ 600.000.000 met een looptijd van tien jaar tot 1 november 2004. De aflossing op de einddatum tegen nominale waarde wordt vermeerderd met een premie ad 38,9% van de hoofdsom (de aflossingspremie). Beoogd is de obligatiehouders aldus een effectief rendement te bieden van 7,5%.

1.2 De leningsvoorwaarden staan de belanghebbende toe vanaf 1 november 2001 vervroegd af te lossen, mits met toebetaling boven nominaal van een zodanige premie dat het effectieve rendement op 7,5% uitkomt. Bovendien is bij vervroegde aflossing een aanvullende premie verschuldigd variërend tussen 1,43% tot 0,47% van de hoofdsom.

1.3 De obligatiehouders kunnen ingevolge de leningsvoorwaarden vanaf 15 mei 1995 hun obligaties per nominaal $ 5.000 converteren in 72 aandelen in de belanghebbende; de dollarkoers is gefixeerd op ƒ 1,7280, waardoor de conversiekoers uitkomt op ƒ 120. De belanghebbende kan er echter voor kiezen geen aandelen te leveren, maar een bedrag in contanten te betalen ter grootte van 72 maal de koerswaarde van een aandeel in de belanghebbende, berekend naar de gemiddelde openings- en slotkoers over een periode van vijf handelsdagen voorafgaande aan en inclusief de dag van het conversieaanbod. Deze vorm van conversie-afwikkeling wordt aangeduid als de kasvariant.

1.4 In 1995 is door de obligatiehouders voor een totaalbedrag ad $ 3.460.000 aan obligaties tot conversie aangeboden. Steeds heeft de belanghebbende gekozen voor afwikkeling volgens de kasvariant, waardoor zij in totaal ƒ 2.260.735 heeft betaald boven het nominale bedrag van de aangeboden obligaties. Daarbij heeft zij een koerswinst behaald van ƒ 417.103.

1.5 De belanghebbende heeft in 1995 voorts op de beurs eigen obligaties ter waarde van nominaal $ 40.540.000 ingekocht, tegen betaling van ƒ 97.215.829. Aldus heeft zij ƒ 26.853.251 betaald boven de nominale waarde van de ingekochte obligaties. Zij heeft daarbij een koerswinst behaald ad ƒ 5.108.040.

1.6 Ter zake van de aflossingspremie die de belanghebbende bij aflossing op de einddatum van de lening verschuldigd zal worden, heeft zij in haar commerciële en fiscale jaarstukken ten laste van het resultaat een voorziening gevormd (de voorziening voor interest). Per 31 december 1995 bedraagt deze voorziening ƒ 28.926.462.

1.7 De belanghebbende heeft in haar aangifte ƒ 35.192.294 als niet-aftrekbare kosten als bedoeld in art. 13, lid 1, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) aangemerkt. Bij de uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur op grond van het Bosal-arrest(1) alsnog een deel van deze kosten in aftrek toegelaten, zodat, na een niet in geschil zijnde correctie, een bedrag van ƒ 9.486.968 aan niet-aftrekbare kosten resteert dat ziet op niet binnen de EU gevestigde deelnemingen. Hiervan heeft een deel ad ƒ 5.761.508 betrekking op een 48% belang in een in dezelfde branche als de belanghebbende werkzame dochtermaatschappij in Mexico; het restant ad ƒ 3.725.460 bestaat uit overhead toerekenbaar aan niet-EU-deelnemingen.

1.8 De belanghebbende heeft in het onderhavige jaar dividenden genoten van zowel dochtervennootschappen die in de Europese Unie zijn gevestigd als dochtervennootschappen die daarbuiten zijn gevestigd. Ter zake van in de EU gevestigde dochtervennootschappen is een bedrag van ƒ 1.796.637 aan dividendbelasting ingehouden; de dividendbelasting ingehouden op van buiten de EU afkomstige dividenden bedraagt ƒ 1.780.104. Voorts is ten laste van de belanghebbende een bronheffing op interest ingehouden ten bedrage van ƒ 4.639 op interest afkomstig uit België en een bedrag van ƒ 686.631 op interest afkomstig uit Australië.

1.9 De Inspecteur heeft het belastbare bedrag vastgesteld op negatief ƒ 141.615.519, onder gelijktijdige verrekening van dividendbelasting ad ƒ 5.395.486 en vaststelling van het verlies op ƒ 141.615.519. Tegen de verliesvaststellingsbeschikking is bezwaar gemaakt, dat is afgewezen door de Inspecteur. Tegen die uitspraak op bezwaar heeft de belanghebbende beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof).

2 Het geschil voor het Hof(2)

2.1 Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:

"4.1 Het geschil betreft het antwoord op de navolgende vragen:

- is het bedrag dat belanghebbende aan de obligatiehouders heeft betaald boven het nominale bedrag van de door deze ter conversie aangeboden obligaties, waarbij deze conversie is afgewikkeld volgens de kasvariant, aftrekbaar?

- is het bedrag dat belanghebbende aan de obligatiehouders heeft betaald bij de inkoop van obligaties boven het nominale bedrag van de ingekochte obligaties aftrekbaar?

- kan belanghebbende een voorziening vormen voor de aflossingspremie die zij volgens de leningsvoorwaarden verschuldigd is bij aflossing van de obligaties op de einddatum van de obligatielening?

- zijn de kosten die verband houden met buiten de EU en EER gevestigde deelnemingen aftrekbaar?

- heeft belanghebbende recht op een integrale vergoeding van de kosten die zij in verband met deze procedure heeft moeten maken?"

2.2 Het Hof heeft als volgt overwogen:

"Afwikkeling volgens de kasvariant

6.1 Met betrekking tot de in 1991 door belanghebbende uitgegeven obligatielening, waarvan de voorwaarden betreffende een vervroegde aflossing, naar tussen partijen niet in geschil is, in essentie geheel overeenkwamen met de hier in geding zijnde lening, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 20 mei 2005, nr. 40 038, LJN: AT5898, BNB 2005/260c*, onder meer overwogen (r.o. 3.4.2):

"(...) De houder van een optie op aandelen in de vennootschap die het optierecht heeft verleend, staat tot die vennootschap in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van een aandeelhouder, dat alle transacties tussen hem en die vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld (HR 21 februari 2001, nrs. 35 074 en 35 639, BNB 2001/160 en 161). Vorenbedoelde overeenkomst gaat ook op voor de rechtsbetrekking tussen de houder van een converteerbare obligatie, en de vennootschap tegenover welke het recht om aandelen in die vennootschap te verkrijgen kan worden uitgeoefend. Daaraan staat niet in de weg dat het conversierecht niet afzonderlijk verhandelbaar is, en evenbedoelde overeenkomst gaat ook niet verloren indien de vennootschap het keuzerecht heeft om de conversie af te wikkelen in hetzij aandelen hetzij een geldbedrag dat gelijk is aan de waarde van de aandelen op het moment van uitoefening van het conversierecht. Uit het voorgaande volgt dat de betalingen die belanghebbende heeft gedaan in verband met de conversie volgens de kasvariant, geen invloed hebben op het fiscale resultaat."

6.2 Naar aanleiding van vorenaangehaald arrest verdedigt belanghebbende niet langer dat het bedrag dat zij ter zake van de afwikkeling volgens de kasvariant meer heeft betaald dan het nominale bedrag volgens het systeem van de Wet van de winst aftrekbaar is, maar zij stelt dat deze aftrek niettemin dient te worden verleend op grond van het gelijkheidsbeginsel. Zij doet dit steunen op het begunstigend beleid dat de staatssecretaris van Financiën heeft toegezegd in het Besluit van 30 mei 2001, nr. RTB2001/1738M, BNB 2001/374, betreffende de behandeling van werknemersopties voor onder meer de vennootschapsbelasting. Naar belanghebbende stelt is hier sprake van rechtens gelijke gevallen.

6.3 Het in 6.2 vermelde besluit had de bedoeling verstoringen in lopende werknemersoptieplannen te voorkomen. De in dit besluit opgenomen toezegging is gedaan omdat tijdens de behandeling van het wetsvoorstel 25 721 (Aanpassing heffing ter zake van aandelenoptierechten) mogelijk het vertrouwen is gewekt dat een inkoop van eigen aandelen in het kader van werknemersoptieplannen wordt behandeld als een inkoop ter tijdelijke belegging. In dat kader had de toenmalige staatssecretaris op vragen vanuit de Tweede Kamer verklaard:

"Indien de vennootschap nieuwe aandelen uitgeeft om zo de optieverplichting na te komen, vindt de afwikkeling plaats in de kapitaalsfeer en leidt derhalve niet tot additionele aftrekbare kosten. Indien de vennootschap echter bestaande aandelen verwerft ter afdekking van het optiecontract, is er sprake van een tijdelijke belegging, en vindt de afwikkeling van de optieverplichting - evenals de tijdelijke belegging - in de winstsfeer plaats, met andere woorden deze kan tot verlies of winst leiden." (Kamerstukken II 1997/98, 25 721, nr. 5, blz. 15).

Dit antwoord en het toegezegde begunstigend beleid - nadien gevolgd door een wijziging van artikel 9 van de Wet (Wet van 13 juli 2002, Stb. 2002, 396 (Wijziging belastingwetten in verband met dividendstripping en het verlenen van optierechten aan werknemers)) - zien uitsluitend op aandelenopties toegekend aan werknemers vanwege het belang dat aan deze beloningsvorm werd toegekend. Werknemers staan zowel feitelijk als rechtens in een andere relatie tot een onderneming dan obligatiehouders. Het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel faalt derhalve. Zulks betekent dat de door de Inspecteur aangebrachte en na bezwaar gehandhaafde correctie terzake groot ƒ 2.260.735 in stand blijft. Ingevolge het in 6.1 vermelde arrest is de koerswinst ten bedrage van ƒ 417.103 evenwel onbelast, zodat het verlies met dat bedrag dient te worden verhoogd.

Aftrek bij inkoop van obligaties

6.4 Met betrekking tot het bedrag dat belanghebbende aan de obligatiehouders bij de inkoop van obligaties boven het nominale bedrag heeft betaald overweegt het Hof als volgt. Voor zover belanghebbende haar stelling dat de onderhavige lening niet als een converteerbare obligatielening kan worden aangemerkt, handhaaft, faalt deze stelling. Niet in geschil is dat de lening, op slechts enige ondergeschikte onderdelen na, overeenkomt met de in 1991 uitgeschreven converteerbare obligatielening, welke voorwerp was van de procedure die heeft geleid tot het in 6.1 genoemde arrest van de Hoge Raad. De voorwaarden voor conversie zijn op wezenlijke onderdelen gelijk. De omstandigheid dat de obligatiehouder niet in alle gevallen recht heeft op levering van aandelen, maar dat belanghebbende kan kiezen voor afwikkeling volgens de kasvariant doet daar niet aan af. In zodanig geval ontvangt de obligatiehouder een aan de beurskoers van het aandeel gerelateerde vergoeding voor het verlies van de mogelijkheid tot omruiling in aandelen. Het verschil met door belanghebbende ter vergelijking genoemde Stock Appreciation Rights bestaat hierin dat de schuldeiser in dat geval nimmer recht heeft op aandelen. Naar het oordeel van het Hof is hier derhalve sprake van een converteerbare obligatielening en heeft te gelden dat hetgeen de obligatiehouder ontvangt boven het nominale bedrag van de aandelen niet tot de winst behoort en hebben de daarop betrekking hebbende betalingen geen invloed op het fiscale resultaat. Het vorenstaande brengt mee dat de correctie tot een bedrag van ƒ 26.853.251 terecht is aangebracht. Tussen partijen is niet langer in geschil dat de bij de inkoop behaalde koerswinst ten bedrage van ƒ 5.108.040 niet belast is, zodat het verlies met dit bedrag dient te worden verhoogd.

Voorziening voor "interest"

6.5 In het arrest van 26 augustus 1998, nr. 33 417, LJN: AA2555, BNB 1998/409*, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat moet worden toegestaan dat bij de bepaling van de winst voor een zeker jaar ter zake van toekomstige uitgaven een passiefpost wordt gevormd, indien die uitgaven hun oorsprong vinden in feiten of omstandigheden, die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend, en ter zake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zullen voordoen. Belanghebbende is de aflossingspremie verschuldigd wanneer de obligaties bij het einde van de looptijd van de lening worden afgelost. Indien en voor zover de obligatiehouders tussentijds hun obligaties ter conversie aanbieden en de conversie wordt afgewikkeld ofwel door omwisseling in aandelen ofwel volgens de kasvariant is geen aflossingspremie verschuldigd. Per 31 december 1994 bedroeg de voorziening ƒ 4.771.525. Deze voorziening is door de Inspecteur voor dat jaar na onderzoek naar de aard en omvang daarvan aanvaard. De voorziening per 31 december 1995, op die datum groot ƒ 28.926.462, is niet door hem aanvaard. De Inspecteur heeft daartoe aangevoerd dat de beurskoers op die datum hoger was dan de conversiekoers, zodat het voordeel dat obligatiehouders bij conversie kunnen behalen aanzienlijk groter is dan de aflossingspremie. Hij acht het daarom niet (langer) aannemelijk dat obligaties tot aflossing zullen komen.

6.6 Uit vorenstaande stelling van de Inspecteur leidt het Hof af dat hij niet bestrijdt dat is voldaan aan de eerste en tweede voorwaarde van het in 6.5 vermelde arrest. Ook het Hof is overigens, gelet op de leningsvoorwaarden en de wijze waarop belanghebbende de voorziening heeft berekend, van oordeel dat aan die beide voorwaarden is voldaan. Met betrekking tot de vraag of een redelijke kans aanwezig is dat belanghebbende de aflossingspremie feitelijk zal dienen te betalen, oordeelt het Hof als volgt. Juist is de stelling van de Inspecteur dat, indien de beurskoers hoger is dan de conversiekoers, het waarschijnlijk is dat de obligatiehouders conversie van de lening zullen wensen. Over de resterende looptijd van de lening bezien (vanaf 31 december 1995 nog bijna negen jaren) is het evenwel allerminst zeker dat de beurskoers op een hoger niveau dan de conversiekoers zal blijven. Deze kan ook tot beneden dat niveau dalen; in het voorafgaande jaar lag de beurskoers beneden de conversiekoers. Het is aannemelijk dat bij de uitgifte van de obligatielening in oktober 1994 belanghebbende en de obligatiehouders rekening hebben gehouden met zowel de kans van een hogere als van een lagere beurskoers ten opzichte van de conversiekoers. Zowel de veronderstelling dat het ene geval zich zal voordoen is redelijk als de veronderstelling dat zulks niet het geval zal zijn. Gelet hierop is het Hof van oordeel dat voldaan is aan de voorwaarde dat een redelijke kans aanwezig is dat belanghebbende voor het op 31 december 1995 uitstaande bedrag van de lening de aflossingspremie zal dienen te voldoen. De door belanghebbende in (de aanvulling op) haar aangifte opgenomen voorziening ten bedrage van ƒ 28.926.462 is derhalve ten onrechte door de Inspecteur afgewezen. In het midden kan worden gelaten of te dezen sprake is van een voorziening dan wel van een verplichting.

6.7 In beroep heeft belanghebbende nader het standpunt ingenomen dat zij, ervan uitgaande dat alle obligatiehouders al hun stukken ter conversie zullen aanbieden en zij in alle gevallen zal kiezen voor afwikkeling volgens de kasvariant, in plaats van de in 6.6 opgenomen voorziening voor interest in verband met de aflossingspremie, een voorziening kan vormen van ƒ 420.546.186 voor de alsdan verschuldigde betaling boven het nominale bedrag van de obligatielening. Blijkens de conclusie die belanghebbende, in afwijking van de aanvulling van het beroepschrift, heeft opgenomen in de conclusie van repliek heeft zij die stelling ingetrokken.

Aftrek van kosten verband houdende met deelnemingen die buiten de EU of EER zijn gevestigd

6.8 Belanghebbende verdedigt voorts dat de in artikel 13, eerste lid, van de Wet opgenomen beperking van kostenaftrek - in het onderhavige geval betrekking hebbende op kosten die verband houden met haar 48 percent belang in A SA, gevestigd in Mexico, en overheadkosten verband houdende met buiten de EU en de EER gevestigde deelnemingen - in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer opgenomen in artikel 73B, eerste lid, van het EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 56, eerste lid, EG.) Het Hof zal belanghebbende niet volgen in dit standpunt. In het arrest van 14 april 2006, nr. 41 815, LJN: AV0834 heeft de Hoge Raad met betrekking tot meerderheidsdeelnemingen beslist dat de zogenoemde stand still-bepaling van artikel 73C, eerste lid, van het EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 57, eerste lid, EG) van toepassing is. Naar het oordeel van het Hof geldt deze beslissing eveneens voor minderheidsdeelnemingen als de onderhavige waarin een moedermaatschappij deelneemt in het kapitaal van een, in dezelfde branche werkzame, buitenlandse dochtervennootschap. Vast staat dat het aandelenbezit geen belegging vormt in de zin van artikel 13, tweede lid, onderdeel c, van de Wet. Volgens de Nomenclatuur opgenomen bij Richtlijn 88/361/EEG, PB 1988/L178/5, die voorafging aan de invoering van het huidige artikel 56 EG, moet onder "directe investeringen" onder meer worden verstaan:

"2. Deelneming in nieuwe of bestaande ondernemingen ten einde duurzame economische betrekkingen te vestigen of te handhaven."

In de Verklarende Aantekeningen wordt ter toelichting nog het navolgende opgemerkt:

"In de zin van deze nomenclatuur worden, uitsluitend ten behoeve van deze richtlijn, verstaan onder:

Directe investeringen:

Alle investeringen welke door natuurlijke personen of door commerciële, industriële of financiële ondernemingen worden verricht en welke gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de ondernemer of de onderneming anderzijds, voor wie de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit. Dit begrip dient derhalve in de ruimste zin te worden opgevat."

Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 6 juni 2000, nummer C-35/98, LJN: AB9466, BNB 2000/329c* (Verkooijen) moet worden afgeleid dat ook het HvJ EG een ruime uitleg van het begrip "directe investeringen" voorstaat. Dat dit arrest betrekking had op een intracommunautaire situatie brengt niet mee dat dit begrip in een geval als het onderhavige anders zou moeten worden uitgelegd. Ook hier betreft het een uitleg van gemeenschapsrecht. Het is dan ook, naar het oordeel van het Hof, niet voor redelijke twijfel vatbaar dat het bepaalde in artikel 73C, eerste lid, van het EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 57, eerste lid, EG) ook in het onderhavige geval betrekking heeft op de in artikel 13, eerste lid, van de Wet opgenomen kostenaftrekbeperking."

2.3 Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard en het verlies vastgesteld op ƒ 169.221.697.

3 Het geschil in cassatie

3.1 Tegen de uitspraak van het Hof heeft de belanghebbende tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep. De belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.

3.2 De belanghebbende stelt drie middelen voor, die ik als volgt samenvat:

(i) Ten onrechte heeft het Hof (r.o. 6.3) het beroep op het gelijkheidsbeginsel afgewezen. Nu de Hoge Raad in HR BNB 2005/260(3) heeft geoordeeld dat de houder van een converteerbare obligatie voor het conversierecht hetzelfde moet worden behandeld als de houder van een optie op aandelen, valt de belanghebbende op grond van het gelijkheidsbeginsel onder het begunstigende beleid ter zake van werknemersopties dat de staatssecretaris blijkens zijn Besluit van 30 mei 2001, nr. RTB2001/1738M, BNB 2001/374 (hierna: het Besluit) voerde.

(ii) Het Hof heeft verzuimd te behandelen de stelling dat een deel van de betalingen bij inkoop van obligaties en bij afkoop van conversie-aanspraken gezien moet worden als (aftrekbare) afkoop van de (aftrekbare) aflossingspremie en niet als (niet-aftrekbare) afkoop van de waardeontwikkeling van het conversierecht, zodat alsnog een bedrag van ƒ 2.060.932 (berekend als het verschil tussen de couponrente ad 4,75% en de overall rente ad 7,5%) in aftrek van de winst kan worden gebracht.

(iii) Door te overwegen dat de kostenaftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb wordt toegestaan door de standstill van art. 57, lid 1, EG-Verdrag, heeft het Hof die bepaling geschonden, omdat in casu van een "directe investering" geen sprake is. Een andere partij houdt een meerderheidsbelang in de desbetreffende Mexicaanse vennootschap, zodat de belanghebbende niet daadwerkelijk deel kan hebben in het bestuur of de controle van die vennootschap.

4 De kasafwikkeling en de inkoop van de converteerbare obligaties (middelen 1 en 2)

De wet en de jurisprudentie

4.1 Zoals uit de hofuitspraak volgt, was een eerdere, nagenoeg identieke converteerbare obligatielening van de belanghebbende al onderwerp van geschil in HR BNB 2005/260. U overwoog:

"-3.4.2. Ingeval van uitgifte van een converteerbare obligatielening kan de waarde van het conversierecht ten tijde van de toekenning in beginsel - verdeeld over de looptijd van de lening - tot de ondernemingskosten worden gerekend. Echter, zoals blijkt uit de arresten van de Hoge Raad van 19 juni 1996, nrs. 30 045 en 30 046, BNB 1996/299 en 300, brengt onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 een redelijke wetstoepassing in dezen met zich dat te dier zake geen bedrag ten laste van de winst kan worden gebracht.

Met betrekking tot de waardeontwikkeling van de conversieverplichting na de uitgifte van de lening heeft het volgende te gelden. De houder van een optie op aandelen in de vennootschap die het optierecht heeft verleend, staat tot die vennootschap in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van een aandeelhouder, dat alle transacties tussen hem en die vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld (HR 21 februari 2001, nrs. 35 074 en 35 639, BNB 2001/160 en 161). Vorenbedoelde overeenkomst gaat ook op voor de rechtsbetrekking tussen de houder van een converteerbare obligatie, en de vennootschap tegenover welke het recht om aandelen in die vennootschap te verkrijgen kan worden uitgeoefend. Daaraan staat niet in de weg dat het conversierecht niet afzonderlijk verhandelbaar is, en evenbedoelde overeenkomst gaat ook niet verloren indien de vennootschap het keuzerecht heeft om de conversie af te wikkelen in hetzij aandelen hetzij een geldbedrag dat gelijk is aan de waarde van de aandelen op het moment van uitoefening van het conversierecht.

Uit het voorgaande volgt dat de betalingen die belanghebbende heeft gedaan in verband met de conversie volgens de kasvariant, geen invloed hebben op het fiscale resultaat. Het middel faalt dan ook in zoverre."

4.2 Hiermee staat vast dat in de Wet Vpb. de waardeontwikkeling van het conversierecht zich voor de uitgevende vennootschap in de kapitaalsfeer beweegt, zodat bij inkoop, conversie of aflossing van de obligatielening voor (de vergoeding van) die waardeontwikkeling geen bedrag ten laste van haar winst kan worden gebracht. Belanghebbendes wens de bij inkoop en conversie bovennominaal betaalde bedragen ten laste van de winst te brengen, berust dus niet (meer) op uitleg van de Wet Vpb, maar op een beroep op beleid dat volgens haar op grond van het gelijkheidsbeginsel ook voor haar moet gelden.

Het werknemersoptiesbeleid

4.3 Het beleidsbesluit waarop de belanghebbende zich beroept, is gepubliceerd naar aanleiding van de werknemersoptie-arresten(4) en ziet blijkens zijn inleiding op regelingen die koopopties op aandelen in de werkgever of een verbonden lichaam toekennen aan werknemers. Het Besluit luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"Tijdens de parlementaire behandeling van het voorstel van wet dat heeft geleid tot de Wet van 24 juni 1998, Stb. 370, zijn in de nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 721, nr. 5, blz. 15) uitlatingen gedaan die tot de conclusie kunnen leiden dat inkoop ter tijdelijke belegging mogelijk is en voorts dat het verschil tussen de inkoopprijs van de aandelen en de uitoefenprijs van de optie, voorzover dit verschil uitgaat boven het bedrag dat volgt uit artikel 9, derde lid, Wet VpB, ook als verlies ten laste van het resultaat gebracht kan worden. Uit de hiervoor genoemde arresten blijkt dat deze benadering niet juist is. Ter zake van het toekennen van een optie en de afwikkeling ervan kan geen andere last genomen worden dan die genoemd in artikel 9, derde lid, Wet VpB.

Om aan het mogelijk door, of op basis van, de hiervoor genoemde uitlatingen gewekte vertrouwen tegemoet te komen, keur ik goed dat indien vóór 1 september 2001, ter dekking van werknemersoptierechten, eigen aandelen zijn ingekocht, deze inkoop wordt aangemerkt als een inkoop ter tijdelijke belegging en de aandelen derhalve niet als ingetrokken worden beschouwd.

Hieraan verbind ik de volgende voorwaarden:

- De aandelen zijn ingekocht in nauwe samenhang met de toegekende optierechten.

- Het waardeverloop van de ingekochte aandelen beïnvloedt het resultaat van de vennootschap niet.

- Dividend genoten op de ingekochte aandelen maakt deel uit van de belastbare winst.

- Ter zake van het toekennen van de optierechten en het waardeverloop van de eruit volgende verplichting is en wordt geen groter bedrag ten laste van het resultaat gebracht dan het bedrag genoemd in artikel 9, derde lid, Wet VpB.

- Indien is ingekocht vóór 22 februari 2001 en de inkoopprijs van de ingekochte aandelen uitgaat boven de uitoefenprijs van de opties, kan in bepaalde gevallen nog een additioneel bedrag ten laste van het resultaat worden gebracht. Dit is in de gevallen waarin het verschil tussen de inkoopprijs van de aandelen en de uitoefenprijs van de opties groter is dan het bedrag dat voortvloeit uit artikel 9, derde lid, Wet VpB. De additionele last is het bedrag waarmee de inkoopprijs uitgaat boven de uitoefenprijs, nadat de uitoefenprijs is vermeerderd met het bedrag dat voortvloeit uit artikel 9, derde lid, Wet VpB.

- Indien is ingekocht ná 21 februari 2001 kan geen additioneel bedrag ten laste van het resultaat worden gebracht.

- Indien op verschillende momenten optierechten zijn toegekend en op verschillende momenten aandelen zijn ingekocht ter dekking van de optieverplichtingen wordt een fifo-benadering gevolgd voor de bepaling welke ingekochte aandelen bij welke optieverplichting behoren."

Op basis van dit Besluit kan een vennootschap die in nauw verband met een werknemersoptieplan vóór 22 februari 2001 aandelen heeft ingekocht, het positieve verschil tussen de inkoopprijs van de aandelen en de uitoefenprijs van de opties ten laste van haar winst brengen, ook voor zover dat verschil niet als loon is of zou kunnen worden aangemerkt (art. 9a, lid 3, Wet Vpb).

Het gelijkheidsbeginsel (middel 1)

4.4 Het fiscale legaliteitsbeginsel, vastgelegd in art. 104 Grondwet, houdt niet alleen in dat belasting door de Rijksoverheid slechts kan worden geheven uit kracht van een formele wet; het houdt ook in dat de uitvoerende macht in beginsel niet minder mag heffen dan die wet in formele zin voorschrijft. Het staat de minister/de fiscus in beginsel niet vrij om voor bepaalde belastingplichtigen van de wet afwijkende gunstige regelingen te treffen of om minder te heffen dan op grond van de wet is voorgeschreven.(5)

4.5 Het gelijkheidsbeginsel is echter even zeer als het legaliteitsbeginsel verankerd in de Grondwet (art. 1) en bovendien in mensenrechtenverdragen. Het fiscale legaliteitsbeginsel heeft de rechter dan ook niet weerhouden van het oordeel dat het legaliteitsbeginsel soms moet wijken voor het gelijkheidsbeginsel. U overwoog in één van uw zogenoemde doorbraakarresten (HR 6 juni 1979, nr. 19290, BNB 1979/211, met noot Scheltens):

"dat onder omstandigheden strikte toepassing van de wet waaruit de belastingschuld rechtstreeks voortvloeit, in die mate in strijd kan komen met een of meer beginselen van behoorlijk bestuur, dat die toepassing achterwege dient te blijven;

dat in het algemeen de vraag onder welke omstandigheden dit laatste zich voordoet van geval tot geval moet worden beantwoord door afweging van het beginsel dat de wet moet worden toegepast tegen een of meer in aanmerking komende beginselen van behoorlijk bestuur;

dat het een in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel van behoorlijk bestuur is dat de administratie gelijke gevallen gelijk behandeld; (...)"

4.6 Het gelijkheidsbeginsel is een beginsel zowel van behoorlijke wetgeving als van behoorlijk bestuur. Ons geval betreft de uitvoering van de belastingwet en niet de inhoud van de belastingwet en dier verhouding tot mensenrechtenverdragen, zodat alleen het beginsel van behoorlijk bestuur aan de orde is. Van gelijke gevallen is op bestuursniveau sprake als de volgens de belastingwet voor de belastingheffing relevante kenmerken van het ene geval feitelijk en rechtens gelijk zijn aan die van het andere geval. Het vergelijkingscriterium wordt daarbij bepaald door de ratio van de wettelijke regeling en de ratio van de daarvan afwijkende behandeling in de beleidsuitvoering.

4.7 De bewijslast ligt in beginsel bij de belastingplichtige die zich op een van de wet afwijkend begunstigend uitvoeringsbeleid beroept. Hij zal dergelijk beleid (of een oogmerk van begunstiging, of een toerekenbare schijn van beleid (de meerderheidsregel)) aannemelijk moeten maken. Op de inspecteur rust dan de last ofwel aannemelijk te maken dat geen sprake is van (toerekenbare schijn van) beleid, ofwel een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond aan te voeren die de ongelijke behandeling kan verklaren. Vaak wordt bij dat laatste een beroep gedaan op een doelmatige uitvoering van de belastingwet.(6) In casu staat vast dat de staatssecretaris begunstigend beleid heeft gepubliceerd, zodat slechts onderzocht moet worden of (i) vanuit de ratio van de wet en van het beleid bezien sprake is van rechtens en feitelijk voldoende vergelijkbare gevallen en zo ja, (ii) of voor de ongelijke behandeling van die vergelijkbare gevallen een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond bestaat. In geschil is aldus of de begunstiging die het geciteerde Besluit inhoudt, terecht is beperkt tot inkoop van aandelen ter voldoening aan een werknemersoptiecontract en niet mede ziet op afkoop van c.q. inkoop ten behoeve van een conversieverplichting.

4.8 De wettelijke regeling om wier ratio het aldus gaat, is art. 7 Wet IB 1964: winst is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit onderneming. De ratio van die bepaling is de afbakening van de totaalwinst van een onderneming, leidende tot het onderscheid tussen de winstsfeer (opbrengst minus kosten) en de kapitaalsfeer (stortingen en onttrekkingen). U heeft in de werknemersoptie-arresten respectievelijk in HR BNB 2005/260 geoordeeld dat zowel de houder van een optie op aandelen in de vennootschap die het optierecht heeft verleend, als de houder van een conversierecht jegens de vennootschap die een converteerbare obligatielening heeft uitgegeven, tot die vennootschap in een rechtsbetrekking staat die zodanig gelijkt op die van een aandeelhouder dat alle transacties tussen hem en die vennootschap in de kapitaalsfeer worden afgewikkeld. Deze gelijkstelling, voor winstbelastingdoeleinden, ligt voor de hand: ook een conversierecht is niets anders dan een optie op aandelen. Winstbelastingrechtelijk is er dus geen relevant verschil tussen de inkoop van aandelen ter voldoening aan een conversieverplichting en de inkoop van aandelen ter voldoening aan een verplichting uit werknemersopties: in beide gevallen heeft de waardeontwikkeling van de aandelen geen invloed op de winst van de vennootschap.

4.9 Vanuit Marxistisch oogpunt bezien moge het zo zijn dat er nauwelijks een groter verschil denkbaar is dan dat tussen arbeid en kapitaal, maar ik meen dat vanuit ons winstbepalingsprobleem bezien, onjuist is 's Hofs oordeel (r.o. 6.3) dat optiehoudende werknemers rechtens en feitelijk in een andere relatie tot een onderneming staan dan conversierecht houdende obligatiehouders. Met betrekking tot aan hen toegekende optierechten staan werknemers rechtens en feitelijk mijns inziens juist in eenzelfde relatie tot de vennootschap die de opties heeft toegekend als houders van converteerbare obligaties die hun conversierecht uitoefenen jegens de vennootschap. Beide groepen zijn door u voor fiscale-winstbepalingsdoeleinden aangemerkt als quasi-aandeelhouders; beide groepen hebben aanspraak op de eventuele waardestijging van de aandelen waarop de opties/conversierechten zien, dus op das Kapital, of ze nu (tevens) werknemer zijn of niet (Marx zal denkelijk de Verelendung ook niet voorzien hebben in de vorm van werknemersoptieplannen). Het gaat in casu niet om de hoedanigheid van werknemer of obligatiehouder, maar om de hoedanigheid van optiehouder: beide groepen zijn onmiskenbaar houders van opties op aandelen in de vennootschap. Een conversierecht is niets anders dan een optierecht op aandelen. Dat de ene groep de opties verworven heeft als beloning voor ter beschikking gestelde arbeid en de andere groep hen heeft verworven als beloning voor ter beschikking gesteld kapitaal (vreemd vermogen), doet voor de fiscale winstbepaling niet ter zake. Ik merk ten overvloede op dat zowel arbeidsbeloning als vergoeding voor vreemd vermogen in uitgangspunt aftrekbaar zijn voor de vennootschap en in de litigieuze vorm beide om dezelfde reden van aftrek zijn uitgesloten door de rechter.

4.10 Vanuit fiscale-winstbepalingsoogpunt bestaat er dus geen relevant verschil tussen het geval van de belanghebbende en dat van de belastingplichtigen die het Besluit op het oog heeft. Bezien vanuit de ratio van het geciteerde Besluit bestaat er echter wel een ander verschil tussen die twee groepen van gevallen. De achtergrond van de in dat Besluit vervatte goedkeuring is het door de staatssecretaris "mogelijk" bij belastingplichtigen gewekte vertrouwen tijdens de parlementaire behandeling van de Wet van 24 juni 1998 tot wijziging van de Wet op de loonbelasting 1964, de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Coördinatiewet Sociale Verzekering (aanpassing heffing ter zake van aandelenoptierechten), Stb. 1998, 370, nl. de (naar later bleek: onjuiste) verwachtingen die hij mogelijk wekte met de parlementaire uitlating die wordt geciteerd in r.o. 6.3 van de Hofuitspraak (zie onderdeel 2.2 van deze conclusie).

4.11 Ik zou menen dat de staatssecretaris zich in de door het Hof (r.o. 6.3) geciteerde passage tijdens de parlementaire behandeling van de Wet Aanpassing heffing aandelenoptierechten uitliet in zijn hoedanigheid van (mede)wetgever(7) en niet als (toekomstig) uitvoerder van de tot stand te brengen wet. De consequentie daarvan is dat aan zijn uitlatingen mijns inziens in beginsel geen vertrouwen ter zake van toekomstig beleid kon worden ontleend. Zijn uitlating was een (onjuiste) interpretatie van (de samenhang tussen de inkomstenbelastingheffing en) de vennootschapsbelastingheffing die in beginsel slechts als wetsgeschiedenis meeweegt bij de latere interpretatie door de rechter van de tot stand gebrachte wet.(8) Als deze analyse juist is voor gevallen van werknemersoptiecontracten, geldt zij te meer voor gevallen zoals die van de belanghebbende, die alsdan te minder vertrouwen kon ontlenen aan de parlementaire uitlating.

4.12 Naar aanleiding van een andere wetsinterpretatie door de rechter in de werknemersoptie-arresten, en om die arresten deels (voor zover zij zagen op reeds plaatsgevonden hebbende inkoop van aandelen ter voldoening aan werknemersoptieverplichtingen) onwerkzaam te maken, heeft de staatssecretaris het goedkeurende Besluit genomen dat recht doet aan door zijn uitlatingen (en, zo voeg ik toe, aan het op basis daarvan vermoedelijk gevoerde beleid) "mogelijk" gewekt vertrouwen voor werknemersparticipatiegevallen waarin reeds was ingekocht vóór datum arrest.

4.13 De staatssecretaris (i) liet zich dus in het parlement uit als medewetgever, niet als uitvoerder, en (ii) liet zich slechts uit over inkoop ten behoeve van werknemersopties (waaronder hij overigens ook converteerbare personeelsobligaties begreep(9)), en (iii) voelde zich ook slechts ter zake van (vóór datum arrest reeds plaats gehad hebbende) inkopen in verband met werknemersparticipatie genoopt mogelijk gewekt vertrouwen te honoreren. Aannemelijk is immers, gezien de uitlating van de staatssecretaris, dat de belastingdienst in de periode tussen diens uitlating en de werknemersoptie-arresten een met die uitlating strokend beleid heeft gevoerd. Met het wijzen van de werknemersoptie-arresten werd duidelijk dat dat interpretatieve beleid, en de parlementaire uitlating waarop het gebaseerd was, rechtens onjuist waren. De staatssecretaris heeft daarop dat onjuiste beleid met bekwame spoed(10) ongedaan gemaakt, maar heeft in het desbetreffende Besluit voor reeds lopende contracten (dat wil zeggen gevallen waarin aandelen waren ingekocht ter voldoening aan werknemersoptieverplichtingen vóór de datum van de werknemersoptie-arresten) in eerbiedigende werking voorzien. Ik acht die handelwijze van behoorlijk bestuur getuigen.

4.14 Een dergelijke beëindiging van achteraf onjuist blijkend interpretatief beleid, en het niet-toelaten van niet tot de voorheen begunstigde groep behorende interessenten zoals onze belanghebbende, is geen schending van het gelijkheidsbeginsel, zoals blijkt uit het Bewindslieden-dienstauto-arrest.(11) Die zaak betrof de opvatting van de staatssecretaris dat toepassing van het autokostenforfait voor de dienstauto van bewindslieden achterwege kon blijven. De belanghebbende in die zaak, een directeur/enig aandeelhouder aan wie door "zijn" BV een personenauto ter beschikking was gesteld, bestreed met verwijzing naar het jegens bewindslieden gevoerde beleid een bijtelling wegens privé-gebruik van de auto. U overwoog onder meer:

"-3.9. Weliswaar kunnen belastingplichtigen ook in gevallen waarin een gevolgd beleid berust op een onjuiste rechtsopvatting met een beroep op het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur aanspraak erop maken dat ook te hunnen aanzien dezelfde interpretatie van de wet wordt gevolgd, maar daarbij past het voorbehoud dat, ook als overigens aan de vereisten voor toepassing van het gelijkheidsbeginsel is voldaan, er grond kan bestaan om niettemin voorrang te geven aan het beginsel dat de wet moet worden toegepast.

-3.10. Wanneer beleid, dat berust op een onjuiste rechtsopvatting, naar zijn bedoeling slechts wordt gevoerd ten aanzien van een zeer beperkte groep belastingplichtigen en aannemelijk is dat het zonder die onjuiste rechtsopvatting achterwege zou zijn gebleven, kunnen belastingplichtigen die niet tot de beperkte groep behoren niet met vrucht een beroep doen op toepassing van het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur zolang de onjuistheid van de rechtsopvatting niet is gebleken.

-3.11. Nu het onderhavige beleid slechts berust op de hiervoor onjuist bevonden uitleg van artikel 42, lid 3, van de Wet IB 1964 en voorts dat beleid uitsluitend ten aanzien van de zeer beperkte groep van ministers en staatssecretarissen wordt gevoerd, doet belanghebbende, die niet tot deze groep belastingplichtigen behoort, voor het onderhavige jaar tevergeefs een beroep op toepassing van het gelijkheidsbeginsel. Het Hof heeft het op toepassing van dat beginsel gedane beroep van belanghebbende dan ook terecht verworpen. Voor zover de middelen daarover klagen falen zij derhalve."

4.15 U heeft deze rechtsregel nog wat uitgewerkt in HR 24 juni 2005, nr. 38 183, BNB 2005/275, na conclusie Niessen, met noot Van Leijenhorst, betreffende beëindiging van onjuist interpretatief beleid met betrekking tot onroerende-zaakbelastingheffing ter zake van stacaravans:

"Wanneer beleid dat berust op een onjuiste rechtsopvatting naar zijn bedoeling slechts is gevoerd ten aanzien van een bepaalde groep belastingplichtigen (in het onderhavige geval: belastingplichtigen ter zake van stacaravanchalets op gehuurde grond) en aannemelijk is, zoals te dezen, dat het zonder die onjuiste rechtsopvatting achterwege zou zijn gebleven, kunnen belastingplichtigen die niet tot die bepaalde groep behoren (zoals belanghebbende, eigenaar van een stacaravanchalet dat niet op gehuurde grond staat) niet met vrucht een beroep doen op toepassing, over een tijdvak of met betrekking tot een tijdstip vóórdat van de onjuistheid van die rechtsopvatting was gebleken, van het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur (vgl. HR 5 februari 1997, nr. 31 312, BNB 1997/160, onderdeel 3.10). Het gelijkheidsbeginsel brengt immers niet mee dat het betrokken bestuursorgaan het ten aanzien van een bepaalde groep van gevallen met een specifiek kenmerk gevoerde, op een met dat kenmerk verband houdende onjuiste rechtsopvatting berustende beleid ook toepast op niet tot die groep behorende maar voor het overige voor de toepassing van de wet wel gelijke gevallen."

Het verschil in kenmerk tussen onze belastingplichtige en aandeleninkopers ten behoeve van werknemersoptieverplichtingen is in onze zaak dat jegens de belanghebbende bij gebreke van "mogelijk" gewekt vertrouwen tijdens de parlementaire behandeling in redelijkheid geen overgangsbeleid getroffen hoefde te worden na de beëindiging van het onjuiste interpretatieve beleid volgend op uw werknemersoptie-arresten.

4.16 U vergelijke voorts uw recente arrest HR 10 augustus 2007, nr. 43 651, NTFR 2007/1463, met commentaar Thomas, één van de zogenoemde Vinkenslag-zaken, waarin u overwoog:

"3.2.2. Het gelijkheidsbeginsel, als beginsel van behoorlijk bestuur, strekt niet zo ver dat een bestuursorgaan dat tot het inzicht is gekomen dat een jegens een bepaalde groep gevoerd beleid een bevoordeling inhoudt van deze justitiabelen, die op de in 3.2.1 vermelde grond ongerechtvaardigd is, gehouden is aan anderen een gelijk, even ongerechtvaardigd voordeel te verlenen. De rechtsplicht tot het in acht nemen van beginselen van behoorlijk bestuur brengt in zo'n geval mee dat de ongerechtvaardigd geachte bevoordeling wordt gestaakt in plaats van uitgebreid. Wanneer tot dat staken is besloten, kunnen anderen voor het verleden derhalve niet met vrucht een beroep doen op het gelijkheidsbeginsel."

Op grond van deze arresten lijkt het maar van beperkt belang in hoeverre belanghebbendes situatie rechtens en feitelijk vergelijkbaar is met die van de groep waarop het onjuiste interpretatieve beleid zag. Hoezeer mogelijk het verleden nog voor sommigen voordelig naijlt op grond van in dat verleden jegens hen gewekt vertrouwen of met hen gesloten vaststellingsovereenkomsten (zoals in de Vinkenslag-affaire), anderen kunnen na het staken van het onjuiste beleid er voor het verleden geen beroep op doen (en voor het heden en de toekomst ook niet, want het is beëindigd). Dat er overgangsbeleid is getroffen voor gevallen van werknemersparticipatie waarin vóór het wijzen van de werknemersoptie-arresten al aandelen waren ingekocht, terwijl er voor de belanghebbende geen dergelijk overgangsbeleid is getroffen, doet daar mijns inziens niet aan af, nu er in de beleving van de wetgever en het bestuur ter zake van gevallen als dat van de belanghebbende geen overgang bestond, zodat aan overgangsbeleid ook geen behoefte bestond. Dat er geen overgang was, kon de fiscus in redelijkheid aannemen, nu hij in redelijkheid kon aannemen dat de parlementaire uitlating van de staatssecretaris geen "mogelijk" vertrouwen van aftrekbaarheid had gewekt voor gevallen van inkoop van aandelen om aan een op de kapitaalmarkt uitgegeven conversieverplichting te voldoen.

4.17 Ik meen daarom dat belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel c.q. het vertrouwensbeginsel faalt en dat het eerste middel ongegrond is.

Aftrek afkoop aflossingspremieverplichting? (middel 2)

4.18 Het tweede middel betreft de vraag of in de bedragen die de belanghebbende betaald heeft aan obligatiehouders ter gelegenheid van inkoop van obligaties c.q. de afkoop van conversierechten mede begrepen moet worden geacht een (volgens de belanghebbende aftrekbaar) deel dat ziet op de afkoop van het recht van de obligatiehouders op de aflossingspremie bij expiratie. Deze stelling werd ook al in HR BNB 2005/260 door de belanghebbende ingenomen. Ik citeer uit de conclusie(12) van mijn ambtgenoot Van Ballegooijen:

"7.10. In de toelichting op het tweede middel (onderdeel II.16) stelt belanghebbende:

Zo uw Raad mocht oordelen dat de onderhavige lening kan worden beschouwd als een converteerbare obligatielening in de zin van (...) BNB 1996/299(...), is X (...) van mening dat vorenbedoelde aflossingspremie van o percent voor zover toerekenbaar aan de periode tot uitgifte tot xx-yy-1994 in aftrek zou moeten komen, aangezien deze premie geen onderdeel vormt van het alsdan aanwezig geachte conversierecht. (...). Uit de stukken van het geding (controlerapport, blz. 10, bijlage 1 bij het beroepschrift) blijkt dat evenbedoeld bedrag per 31 december 1993 is gesteld op ƒ y.

7.11. Uit het controlerapport maak ik op dat belanghebbende hierbij doelt op het bedrag van de ultimo 1993 gevormde voorziening voor interest in verband met de aflossingspremie van 0 percent. Op vrijwel dezelfde plaats (controlerapport, blz. 11) wordt de voorziening door de inspectie in twijfel getrokken omdat de kans dat een aflossingspremie betaald zou hoeven worden ultimo 1993 op nagenoeg nihil zou moeten worden geschat. Onderzoek van de aangehaalde stelling vereist kortom een onderzoek naar de feiten, waarvoor in cassatie geen plaats is."

4.19 Het is niet terstond duidelijk of en zo ja, in welke zin u dit geschilpunt in HR BNB 2005/260 heeft afgedaan. R.o. 3.4.2 van dat arrest (door het Hof geciteerd in r.o. 6.1; zie onderdeel 2.2 van deze conclusie) lijkt enkel te zien op de fiscale behandeling van de conversieverplichting. In de eerste alinea van die rechtsoverweging wordt een oordeel gegeven over de aftrek van de waarde van de conversieverplichting bij uitgifte van de converteerbare lening. De tweede alinea ziet op de fiscale behandeling van de waardeontwikkeling van de conversieverplichting. De derde alinea bevat zo te zien slechts de conclusie ten aanzien van deze twee punten, namelijk dat ter zake van de uitgifte en de waardeontwikkeling van de conversieverplichting geen bedragen ten laste van de winst kunnen worden gebracht c.q. geen bedragen belast zijn. Die derde alinea gaat mijns inziens niet over belanghebbendes stelling over toerekening van een deel van de inkoop- of afkoopsom aan de aflossingspremie; zij houdt dus niet in dat elk bedrag bij conversie of inkoop betaald boven nominaal over het kapitaal loopt; zij houdt slechts in dat betalingen die toerekenbaar zijn aan de conversieverplichting over het kapitaal lopen.

4.20 Zie ik dit juist, dan lijkt belanghebbendes betoog in HR BNB 2005/260 over toerekening van betalingen aan de aflossingspremie verworpen te zijn in r.o. 3.4.3 van dat arrest, met verwijzing naar art. 81 Wet RO. Dat zou kunnen stroken met de bevinding van mijn ambtgenoot Van Ballegooijen in die zaak dat de klacht een novum inhield waarvoor feitelijk onderzoek nodig zou zijn. Niettemin zou men een overweging verwachten die expliciteert dat de klacht faalde wegens zijn feitelijke karakter.

4.21 De Staatssecretaris stelt bij verweer dat het Hof in onze zaak door verwijzing naar r.o. 4.3.2 van HR BNB 2005/260 impliciet belanghebbendes betoog over toerekening van inkoopbedragen aan de aflossingspremie heeft verworpen. Zou het Hof dat inderdaad gedaan hebben, dan zou een dergelijke verwerping niet begrijpelijk zijn, nu die r.o. 4.3.2 van HR BNB 2005/260 mijns inziens juist geen oordeel over de kwestie inhoudt. Het Hof zou alsdan dus HR BNB 2005/260 onjuist uitgelegd hebben.

4.22 Het lijkt mij echter waarschijnlijker dat het Hof de stelling inderdaad, zoals de belanghebbende betoogt, niet behandeld heeft. In r.o. 6.5 van de Hofuitspraak wordt de stelling in elk geval niet behandeld. Weliswaar stelt het Hof daar vast dat geen recht bestaat op de aflossingspremie indien de obligaties ter conversie worden aangeboden, maar dat ligt voor de hand in het licht van het geschilpunt dat in die overweging aan de orde is: voor de omvang van een voorziening voor toekomstige uitgaven op de eindbalans is uiteraard van belang dat de aflossingspremie slechts verschuldigd wordt bij expiratie van obligaties, dus bij obligaties die niet ter conversie worden aangeboden. Die vaststelling zegt niets over de vraag of een deel van het bij conversie of inkoop betaalde bedrag compensatie inhoudt voor het mislopen van aflossingspremie.

4.23 Ik meen daarom dat het tweede middel slaagt: het Hof heeft de desbetreffende stelling niet zichtbaar behandeld, hetgeen een motiveringsgebrek inhoudt, nu gegrondbevinding invloed zou hebben op de uitkomst van het geschil.

4.24 Voor het geval u wél een impliciet afwijzend oordeel van het Hof over de desbetreffende stelling aanwezig acht, merk ik op dat een afwijzend oordeel mij onjuist voorkomt. Een deel van de betalingen bij inkoop van obligaties moet mijns inziens inderdaad worden toegerekend aan de aflossingspremie en is daarmee aftrekbaar. Bij inkoop wordt immers mede afgekocht de tot dan toe opgebouwde aanspraak op de aflossingspremie, die verdisconteerd is in de beurskoers van de obligatie. Bij betalingen tot afkoop van een uitgeoefend conversierecht ligt dit anders. Obligatiehouders die voor conversie kiezen, zien juist af van de aflossingspremie, omdat zij menen met aandelen voordeliger uit te zijn dan met het aanhouden van de obligaties tot hun expiratie. Dat de vennootschap er vervolgens voor kiest om geen aandelen te leveren, maar de beurswaarde van die aandelen te betalen, doet daar niet aan af: na uitoefening van het conversierecht houdt de betaling door de vennootschap geen afkoop van recht op rente of premie meer in, maar afkoop van een recht op aandelen. Na uitoefening van het conversierecht bestaat er geen recht meer op aflossingspremie, dat dus ook niet meer afgekocht kan worden. Dat de obligatiehouder pas zal overgaan tot conversie indien de waarde van de bij conversie te verkrijgen aandelen mede de (contante waarde van de) aflossingspremie compenseert, doet daar mijns inziens niet aan af. De opvatting van de belanghebbende zou er immers toe leiden dat bij conversie in aandelen een deel van de inkoopprijs van de aandelen of van de waarde van te emitteren aandelen alsnog in aftrek komt.

4.25 Op grond van het bovenstaande meen ik dat het tweede middel slaagt. Nu beoordeling van de ten onrechte niet behandelde stelling feitelijk onderzoek vergt, zal de zaak verwezen moeten worden.

5 "Directe investeringen" in art. 57, eerste lid, EG-Verdrag (middel 3)

5.1 Gelet op belanghebbendes 48%-deelneming in haar Mexicaanse dochtervennootschap is terecht niet in geschil dat de belanghebbende gebruik heeft gemaakt van het vrije kapitaalverkeer ex art. 56 EG-Verdrag, dat mede geldt in verhoudingen met niet-lidstaten van de EU, en niet van de vrijheid van vestiging ex art. 43 juncto 48 EG-Verdrag, welke laatste vrijheid niet geldt in verhoudingen met derde landen. Van (secundaire) vestiging is immers pas sprake indien een beslissende invloed op of controle over de activiteiten van de deelneming uitgeoefend kan worden.(13)

5.2 In mijn conclusies van 28 november 2006, nrs. 43 338 en 43 339, NTFR 2006/1779, betoogde ik ten aanzien van een belang van 12,03% in een derdelandse deelneming:

"4.9 (...) In onderdeel 7 van mijn conclusie voor HR BNB 2006/254 en in onderdeel 5 van mijn conclusie voor HR 14 april 2006, nr. 40 037, BNB 2006/253, met noot Burgers, ben ik ingegaan op de inhoud van het begrip 'directe investering.' In HR BNB 2006/253 heeft u daarover prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EG, maar in die zaak ging het om derdelandse beleggingen van een fiscale beleggingsinstelling, en in onze zaak niet. Onder 'directe investering' vallen investeringshandelingen gericht op duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer en de deelneming, die de kapitaalverschaffer de mogelijkheid biedt daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de controle over die deelneming. Ik meen dat een belang van 12,03% dat niet ter belegging wordt gehouden aan deze omschrijving beantwoordt en dat zulks aan onvoldoende twijfel voor prejudiciële vraagstelling onderhevig is. Voor 'directe investering' is immers niet vereist dat beslissende invloed op of controle over de activiteiten van de deelneming uitgeoefend kan worden;(14) dat laatste criterium dient tot ontdubbeling bij samenloop van vestigingsvrijheid en vrijheid van kapitaalverkeer. Voor 'directe investering' is voldoende dat het belang erin resulteert dat deel kan worden genomen in het bestuur of de controle. Ik wijs voor zoveel nodig op HvJ EG 2 juni 2005, zaak C-174/04 (Commissie/Italië), na conclusie Kokott, te vinden op www.curia.eu.int betreffende Italiaanse wetgeving die het stemrecht ontnam aan aandeelhouders met een belang boven de 2% in bedrijven in de gas- en elektriciteitssector. Het HvJ EG overwoog:

"30 Dienaangaande moet worden vastgesteld dat de in het decreto-legge bepaalde schorsing van de stemrechten het de betrokken categorie openbare ondernemingen onmogelijk maakt daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van en de zeggenschap over Italiaanse ondernemingen die werkzaam zijn op de gas- en de elektriciteitsmarkt. Aangezien decreto-legge nr. 192/2001 ertoe strekt "mededingingsverstorende aanvallen door openbare ondernemingen die in andere lidstaten in dezelfde sector werkzaam zijn" te vermijden, heeft deze regeling tot gevolg dat in het bijzonder in andere lidstaten gevestigde openbare ondernemingen ervan worden weerhouden om aandelen te verwerven in Italiaanse ondernemingen die actief zijn in de energiesector."

Een belang van meer dan 2% kan dus al voldoende zijn om tot 'directe investering' te concluderen."

5.3 Het HvJ EG heeft zijn omschrijving van "directe investeringen" onveranderd gehandhaafd in zijn arresten van 12 december 2006, zaak C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), BNB 2007/130, na conclusie Geelhoed, met noot Wattel, r.o. 185, en van 24 mei 2007, zaak C-157/05 (Winfried L. Holböck), na conclusie Bot, V-N 2007/24.10, NTFR 2007/1083, met aantekening Van Beelen, r.o. 37.

5.4 Gelet op belanghebbendes aandelenbelang van 48% en haar bevoegdheid om bestuursleden te benoemen,(15) meen ik dat de belanghebbende daadwerkelijk deel kan hebben in het bestuur van haar deelneming. Niet relevant is dat zij geen doorslaggevende zeggenschap heeft binnen dat bestuur of over de vennootschap. Ook de overhead, waarvan niet duidelijk is op welke niet-EU-deelnemingen zij ziet,(16) heeft betrekking op directe investeringen, nu niet in geschil is dat de deelnemingen waaraan zij toerekenbaar is ten minste een belang van 5% belopen en niet ter belegging worden gehouden; de deelnemingsvrijstelling is immers van toepassing. Het derde middel faalt daarom.

6 Conclusie

Ik geef u in overweging het tweede middel gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek.

De Procureur-Generaal

Bij de Hoge Raad der Nederlanden

(a.-g.)

1 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal Holding BV), BNB 2003/344, na conclusie Alber, met noot Meussen

2 Gerechtshof 's-Gravenhage 29 augustus 2006. nr. 04/01830, te raadplegen op www.rechtspraak.nl.

3 HR 20 mei 2005, nr. 40 038, BNB 2005/260, na conclusie Van Ballegooijen, met noot De Vries.

4 HR 21 februari 2001, nr. 35 074, BNB 2001/160, met noot De Vries en HR 21 februari 2001, nr. 35 639, BNB 2001/161, na conclusie Van Kalmthout, met noot De Vries.

5 Zie ook Ch.J. Langereis, 'Het gelijkheidsbeginsel als Angstgegner', in: Dat is verder geen probleem, Vriendenbundel Jaap Zwemmer, Amersfoort: SDU 2006, blz. 189.

6 Den Boer, Koopman en Wattel, Fiscaal commentaar, Algemeen belastingrecht, 1999, blz. 18.

7 Zie ook De Vries in zijn noot bij HR BNB 2001/161.

8 Zie P.J. Wattel, 'De juridische betekenis van uitlatingen van bewindslieden bij de totstandkoming van (belasting)wetgeving', FED 1990/335 en onder meer HR 7 juli 1993, nr. 28 448, BNB 1993/336, met noot Slot.

9 Zulks blijkt expliciet uit de parlementaire stukken, o.a. Kamerstukken II 1997/98, 25 721, nr. 3 (MvT), blz. 8, Kamerstukken I 1997/98, 25 721, nr. 303b (MvA), blz. 7-8 en Kamerstukken I 1997/98, 25 721, nr. 303d (NnavV), blz. 1-2.

10 Ruim drie maanden tussen de arresten (21 februari) en het Besluit (30 mei) lijkt niet onredelijk om de gevolgen van de werknemersoptie-arresten te bestuderen en doordacht beleid te formuleren en te publiceren.

11 HR van 5 februari 1997, nr. 31312, BNB 1997/160, met noot Happé.

12 Het beroepschrift is niet vrijgegeven voor publicatie.

13 HvJ EG 13 april 2000, zaak C-251/98 (C. Baars), BNB 2000/242, na conclusie Alber, met noot Van Vijfeijken.

14 Zie expliciet onderdeel 119 van de conclusie van A.-G. Geelhoed van 6 april 2006 in zaak C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), V-N 2006/25.13.

15 Zie de joint venture agreement gevoegd bij de conclusie van repliek voor het Hof.

16 Zie onderdeel 5.4.1 van het verweerschrift van de Inspecteur en onderdeel 4.7 van de conclusie van repliek van de belanghebbende voor het Hof.