HR, 13-01-2006, nr. 40 866

Nr. 40.866

Mr. Niessen

Derde Kamer A

Kapitaalsbelasting 1999

Conclusie inzake

X B.V.

tegen

De Staatssecretaris van Financiën

(hierna: de staatssecretaris)

21 juni 2005

1 Procesverloop

1.1 Aan X B.V. (hierna: belanghebbende) is ter zake van de inbreng door A N.V. (hierna: A) van een aantal deelnemingen en een bedrag van ƒ 4.050.732.300,- (€ 1.838.142.180,29) een naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting opgelegd ad ƒ 40.507.323,- (€ 18.381.421) zonder verhoging.

1.2 Na bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag gehandhaafd en is belanghebbende van de betreffende uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof).

1.3 De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 21 februari 2002 en 30 oktober 2003.

1.4 Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. De schriftelijke uitspraak nr. BK-99/30495 is gedagtekend 27 april 2004 en op die dag aangetekend aan partijen verzonden.

1.5 Belanghebbende is op regelmatige wijze tegen deze uitspraak in cassatie opgekomen en heeft daarbij een drietal middelen voorgesteld. De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Conclusie van repliek en dupliek volgden.

2 Feiten

2.1 A, een in Nederland gevestigde naamloze vennootschap, is een 100% dochtervennootschap van B A.G. gevestigd in Duitsland. A heeft op 23 maart 1999 belanghebbende opgericht, waarbij 1000 aandelen, elk groot ƒ 1000 (€ 454), bij A zijn geplaatst en door deze in contanten zijn volgestort. Ter zake van deze volstorting is 1% kapitaalsbelasting voldaan.

2.2 B A.G. heeft volgens belanghebbende op 24 en 25 maart 1999(1) tegen uitreiking van aandelen een achttal deelnemingen in A ingebracht. Het betreft achtereenvolgens:

a. een 100% deelneming in C s.r.o., een naar Tsjechisch recht opgerichte vennootschap;

b. een 100% deelneming in D Inc., een naar het recht van Delaware, Verenigde Staten van Amerika, opgerichte vennootschap;

c. een 100% deelneming in E Sdn. Bhd., een naar Maleisisch recht opgerichte vennootschap;

d. een 100% deelneming in F Sdn. Bhd., een naar Maleisisch recht opgerichte vennootschap;

e. een 100% deelneming in G Pte Ltd., een naar Singaporees recht opgerichte vennootschap;

f. een 100% deelneming in H Ltd., een naar Israëlisch recht opgerichte vennootschap;

g. een 100% deelneming in J Ltd., een naar Israëlisch recht opgerichte vennootschap;

h. een 100% deelneming in K A.G., een naar Oostenrijks recht opgerichte vennootschap.

Tevens heeft B A.G. aan A een lening verstrekt ad ƒ 4.050.732.300,- (€ 1.838.142.180,29).

2.3 Bij notariële akte van 1 april 1999 heeft A de in 2.2 opgesomde deelnemingen evenals een bedrag in contanten van ƒ 4.050.732.300 (€ 1.838.142.180,29) in belanghebbende ingebracht. Belanghebbende is als gevolg van deze inbreng geen tegenprestatie verschuldigd geworden en heeft de waarde daarvan als agio geboekt. Zij heeft in de aangifte kapitaalsbelasting het standpunt ingenomen dat de gehele inbreng is vrijgesteld van de heffing van kapitaalsbelasting. Ter zake van de gehele inbreng wordt primair een beroep gedaan op art. 7, lid 1, onderdeel b, Richtlijn 69/335 van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 17 juli 1969, betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal (PB L 249, blz. 25), zoals gewijzigd bij Richtlijn 85/303 van de Raad van 10 juni 1985 (PB L 156, blz. 23) (hierna: de Richtlijn kapitaalsbelasting), omdat de gehele inbreng als een "tak van bedrijvigheid" moet worden aangemerkt. Hierdoor is de vrijstelling van art. 37, lid 2, onderdeel b, Wet op de belastingen van het rechtsverkeer (hierna: BRV) van toepassing (bedrijfsfusie). Ter zake van de gehele inbreng wordt subsidiair een beroep gedaan op de vrijstelling van art. 37, lid 2, onderdeel c, BRV, omdat belanghebbende alle bedrijfsmiddelen van gelijke aard heeft verworven (interne reorganisatie).

2.4 A heeft eveneens op 1 april 1999 alle aandelen in belanghebbende tegen uitgifte van aandelen ingebracht in L A.G., een tot dan toe 100% dochtervennootschap van B A.G. Op 13 maart 2000 is L A.G. gedeeltelijk "naar de beurs gebracht".

3 Geschil voor het Hof

3.1 Voor het Hof was in geschil de vraag of de naheffingsaanslag kapitaalsbelasting terecht is opgelegd.

3.2 Belanghebbende beantwoordde deze vraag ontkennend (par. 2.3) en voerde aan dat B A.G. in februari 1999 van start is gegaan met het reorganiseren van haar gehele semi-conductors divisie met als doel deze divisie te verzelfstandigen, gevolgd door een gedeeltelijke beursgang van deze divisie (r.o. 6.1). Het door B A.G. aan A geleende bedrag (par. 2.2), dat laatstgenoemde vervolgens in belanghebbende heeft ingebracht, was van aanvang af bedoeld voor de verwerving van de ontbrekende aandelen in de niet-Duitse semi-conductor vennootschappen. Verder was voornoemd bedrag bestemd voor het kapitaliseren van de door belanghebbende verworven c.q. te verwerven vennootschappen en voor het overnemen van de schulden van deze vennootschappen aan het concern, zodat de X-groep op eigen kracht verder kon gaan (r.o. 6.2).

3.3 Het Hof oordeelt in r.o. 6.5 echter dat - in het bijzonder - uit de door belanghebbende aan het Hof verstrekte brieven (met gevoegde documenten) van respectievelijk 16 april 2002 en 22 oktober 2003 volgt, dat al voor de oprichting van belanghebbende op 23 maart 1999 vaststond dat het door A van B A.G. geleende bedrag in belanghebbende zou worden ingebracht. Aan de inbreng van bedoeld bedrag moeten dan ook dezelfde fiscale gevolgen worden verbonden als ingeval het bedrag terstond bij de oprichting van belanghebbende op haar aandelen zou zijn gestort. De naheffingsaanslag kapitaalsbelasting is daarom terecht opgelegd (r.o. 6.6) Hieraan doet niet af het feit dat de inbreng van het bedrag in één akte, namelijk van 1 april 1999, als één inbreng, samen met het achttal deelnemingen, is gepresenteerd (r.o. 6.7).

3.4 Daarbij overweegt het Hof in r.o. 6.8 dat nu vaststaat dat belanghebbende betreffende de inbreng op 1 april 1999 geen aandelen heeft uitgereikt, reeds om die reden kapitaalsbelasting op grond van art. 37 BRV jo. art. 7 Richtlijn kapitaalsbelasting verschuldigd is. Immers, deze artikelen stellen de uitreiking van aandelen voor het toepassen van de vrijstelling van kapitaalsbelasting verplicht. Het beroep werd ongegrond verklaard (r.o. 6.9).

3.5 Belanghebbende stelt een drietal middelen van cassatie voor (par. 7), welke strekken tot vernietiging van 's Hofs uitspraak en tot vernietiging van de naheffingsaanslag kapitaalsbelasting.

4 Relevante internationale en nationale regelgeving

4.1 Internationale regelgeving

4.1.1 Art. 7, lid 1, Richtlijn kapitaalsbelasting luidt:

"Tot aan de inwerkingtreding van de overeenkomstig lid 2 door de Raad vast te stellen bepalingen:

a. mag het tarief van het kapitaalrecht niet hoger zijn dan 2%, en niet lager zijn dan 1%;

b. wordt dit tarief met 50% of meer verlaagd wanneer een of meer kapitaalvennootschappen hun gehele vermogen of een of meer takken van bedrijvigheid inbrengen in een of meer kapitaalvennootschappen die in oprichting zijn of reeds bestonden.

Deze verlaging is gebonden aan de volgende voorwaarden:

- de inbreng wordt uitsluitend vergoed door toekenning van aandelen, waarbij de Lid-Staten de bevoegdheid hebben de verlaging ook toe te kennen in die gevallen waarbij wordt vergoed door toekenning van aandelen, plus een storting in contanten van maximaal 10% van hun nominale waarde;

- de vennootschappen die deelnemen aan de verrichting, hebben hun zetel van de werkelijke leiding of hun statutaire zetel op het grondgebied van een Lid-Staat. (...)"

4.1.2 In de considerans staat onder meer:

"(...)

Overwegende dat de idee van een gemeenschappelijke markt met de kenmerken van een binnenlandse markt uitgaat van de veronderstelling dat op het in het kader van een vennootschap bijeengebrachte kapitaal, binnen de gemeenschappelijke markt slechts eenmaal het recht op het bijeenbrengen van kapitaal kan worden toegepast, en dat de hoogte van deze belasting, wil het kapitaalverkeer er niet door worden verstoord, in alle Lid-Staten gelijk dient te zijn. (...)"

4.1.3 In 1973 is aan artikel 7, lid 1, onderdeel b toegevoegd:(2)

"b bis) het tarief van het kapitaalrecht kan worden verlaagd met 50% of meer wanneer een in oprichting zijnde of reeds bestaande kapitaalvennootschap aandelen verwerft die ten minste 75% van het voordien uitgegeven vennootschappelijk kapitaal van een andere kapitaalvennootschap vertegenwoordigen. Wordt dit percentage bereikt ingevolge verscheidene transacties, dan geldt het verlaagde tarief slechts voor de transactie waarbij dit percentage wordt bereikt en voor de daarna volgende transacties waarbij dit percentage wordt verhoogd. (...)"

Zie ook de considerans:

(...)

"Overwegende dat in art 7, lid 1, sub b) van de richtlijn van de Raad van 17 juli 1969 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal is bepaald dat het tarief van het kapitaalrecht voor bepaalde verrichtingen tot hergroepering van vennootschappen door de inbreng van activa wordt verlaagd;

Overwegende dat het wenselijk is te voorzien in de mogelijkheid om de toepassing van dit verlaagde tarief uit te breiden tot verrichtingen waarbij een in oprichting zijnde of reeds bestaande vennootschap in ruil voor de aandelen die zij uitgeeft een zodanig deel van de aandelen van een andere vennootschap verkrijgt dat zij in het algemeen over de volledige zeggenschap in laatstbedoelde vennootschap beschikt; dat deze verrichting in economisch opzicht gelijk gesteld kan worden aan de in artikel 7, lid 1, sub b), bedoelde hergroeperingsverrichtingen, (...)"

4.1.4 Voorts is in 1985 de verplichting tot algehele vrijstelling, verlaging van het tarief van kapitaalrecht met 100%, in voornoemd artikel opgenomen. Art. 7 is toen namelijk vervangen door:(3)

"1. De Lid-Staten stellen verrichtingen die 1 juli 1984 van het kapitaalrecht waren vrijgesteld of tegen een tarief van ten hoogste 0,50% werden belast vrij met uitzondering van de in artikel 9 bedoelde verrichtingen(4).

Voor de vrijstelling gelden dezelfde voorwaarden als die welke op die datum golden voor de toekenning van de vrijstelling of voor het verlenen van een tarief van ten hoogste 0,50%.

2. De Lid-Staten mogen ofwel alle andere dan de in lid 1 bedoelde verrichtingen van het kapitaalrecht vrijstellen, ofwel deze aan een uniform tarief van ten hoogste 1% onderwerpen. (...)"

Zie tevens de considerans:

"(...)

Overwegende dat dient te worden voorzien in de verplichte vrijstelling van de thans onder het verlaagde tarief van het kapitaalrecht vallende verrichtingen. (...)"

4.2 Nationale regelgeving

4.2.1 Art. 37 BRV (voorzover relevant):(5)

"1. Onder door Ons bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden is van belasting vrijgesteld het bijeenbrengen van kapitaal;

a. in geval van fusie, splitsing of interne reorganisatie;

2. De vrijstelling bedoeld in het eerste lid, letter a, is slechts van toepassing indien:

a. een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal tegen toekenning van eigen aandelen uitsluitend aandelen in een ander zodanig lichaam verwerft en daarbij ten minste 75 percent van de aandelen in dat lichaam verwerft dan wel een bezit van ten minste 75 percent of meer uitbreidt;

b. een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal tegen toekenning van eigen aandelen uitsluitend het gehele vermogen, dan wel de gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan van een ander zodanig lichaam verwerft;

c. een tot een concern behorend lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal tegen toekenning van eigen aandelen uitsluitend alle bedrijfsmiddelen van gelijke aard van de andere zodanige lichamen van dat concern verwerft;

d. (...).

3. Onder toekenning van eigen aandelen wordt begrepen het geval waarin naast toekenning van aandelen tevens een bedrag in geld wordt betaald van ten hoogste 10% van de nominale waarde van de toegekende aandelen.

4. Onder een concern wordt verstaan een lichaam waarvan niet alle of nagenoeg alle aandelen onmiddellijk of middellijk in het bezit zijn van een ander lichaam, te zamen met alle andere lichamen waarin het onmiddellijk of middellijk alle of nagenoeg alle aandelen bezit.

5. De vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, letter a, is niet van toepassing, indien een van de lichamen niet binnen een van de lid-staten van de Europese Unie is gevestigd.

4.2.2 De MvA bij wetsvoorstel 21 031 vermeldt:

"(...)

De regering kan zich geheel vinden in de aan de faciliteit ten grondslag liggende doelstelling om zo weinig mogelijk fiscale hinderpalen in de weg te stellen aan economisch wenselijke en noodzakelijke fusies en reorganisaties. (...) Zoals de leden van de PvdA-fractie terecht concluderen is daarvan het gevolg dat in sommige gevallen winstreserves belastingvrij kunnen worden omgezet in aandelenkapitaal. Gelet op de doelstelling van de regeling achten wij dat een goede zaak. Het gaat er immers om mogelijke belemmeringen voor fusies en interne reorganisaties als gevolg van de kapitaalsbelasting weg te nemen. (...)"

4.2.3 Resolutie van 6 januari 1993, nr. VB 92/2973, V-N 1993, blz. 394, punt 30:

"HR heeft in het arrest van 23 mei 1990, BNB 1990/204 (V-N 1990, blz. 2461, punt 24, red.) uitgesproken dat voor de heffing van kapitaalsbelasting een 100%-pakket aandelen onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een "zelfstandig onderdeel van een onderneming". In dit arrest heeft de HR tevens enige prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Bij arrest van 13 december 1991, PW 20 034 (V-N 1992, blz. 636, punt 29, red.) heeft dit Hof beslist dat voor de heffing van kapitaalsbelasting de inbreng van een (al dan niet 100%-)pakket aandelen niet is aan te merken als de inbreng van een "tak van bedrijvigheid". Daarna heeft de HR op 29 april 1992, BNB 1992/365, met toepassing van artikel 35, lid 4 (oud), WBR de verschuldigde kapitaalsbelasting vastgesteld.

Gezien de omstandigheden kan ik me ermee verenigen dat ook thans de inbreng van een 100%-onderneming als bedoeld in artikel 37, lid 2, onderdeel b, WBR, mits voldaan is aan de volgende voorwaarden:

1. het inbrengende lichaam dient een onderneming in materiële zin te drijven;

2. het door het 100%-pakket vertegenwoordigde dient, gelet op de doelstelling en de activiteiten van de deelneming, als organisatie van kapitaal en arbeid een zodanige zelfstandigheid te bezitten dat het naar zijn aard een onderneming kan vormen."

4.2.4 Resolutie van 4 augustus 1997, nr. VB95/321, V-N 1997, blz. 2992, punt 19:

"Teneinde de resolutie van 6 januari 1993, nr. VB 92/2973, blz. 394, punt 30, PW 20 181, aan te passen aan de sindsdien gewezen jurisprudentie, keur ik het goed dat ter zake van de heffing van kapitaalsbelasting de inbreng van een 100%-aandelenpakket wordt aangemerkt als de verwerving van een zelfstandig onderdeel van een onderneming als bedoeld in artikel 37, lid 2, onderdeel b, Wet BRV, tenzij het door het 100%-aandelenpakket vertegenwoordigde, gelet op de doelstelling en de activiteiten van de deelneming, geen onderneming kan vormen."

4.2.5 Besluit Staatssecretaris van Financiën 6 oktober 2000, nr. CPP 2000-2050, V-N 2000/50.23:

"1. Inleiding

In artikel 37, eerste lid, onderdeel a juncto artikel 37, tweede lid, onderdelen a, b en c van de Wet op belastingen van rechtsverkeer is bepaald dat de vrijstelling van kapitaalsbelasting van toepassing is, indien tegen toekenning van eigen aandelen uitsluitend aandelen (onderdeel a), uitsluitend het gehele vermogen, dan wel de gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan (onderdeel b) of uitsluitend alle bedrijfsmiddelen van gelijke aard (onderdeel c) worden verworven.

2. Goedkeuring

Ik keur, voorzover nodig, met toepassing van artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen goed, dat een dergelijke neveninbreng geen beletsel is voor toepassing van de vrijstelling. De neveninbreng zal wel in de heffing van kapitaalsbelasting worden betrokken.(6)

3. Behandeling van de verzoeken

Belastingplichtigen kunnen een verzoek om toepassing van de hardheidsclausule rechtstreeks bij de inspecteur indienen. Ik verleen de inspecteur toestemming om namens mij het verzoek af te handelen."

5 Aandelenfusie ex art. 37, lid 2, onderdeel a, BRV

5.1 Een aandelenfusie ex art. 37, lid 2, onderdeel a, BRV houdt in dat het ene lichaam een ander lichaam overneemt door de aandelen van dat andere lichaam te verwerven tegen toekenning van eigen aandelen. Bij de aandelenfusie vindt dus een ruil van aandelen plaats: het overnemende lichaam plaatst bij de aandeelhouder(s) van het overgenomen lichaam nieuwe aandelen en verkrijgt in ruil daarvoor van deze aandeelhouder(s) uitsluitend aandelen in het overgenomen lichaam.(7) De aandelenfusie is in twee gevallen vrijgesteld van de heffing van kapitaalsbelasting, namelijk wanneer het verwervende lichaam (art. 37, lid 2, onderdeel a, BRV):(8)

1. ten minste 75% van die aandelen verwerft; of

2. een bezit van 75% of meer van die aandelen uitbreidt.

5.2 De wettekst behelst dat de vrijstelling in beginsel niet geldt als naast de inbreng van aandelen ook nog andere waarden in het overnemende lichaam worden ingebracht.(9) De staatssecretaris heeft evenwel op 6 oktober 2000 - in navolging van Uw Raad(10) - besloten dat met toepassing van art. 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) een neveninbreng geen beletsel is voor de toepassing van de vrijstelling.(11) Niettemin wordt de neveninbreng als zodanig wel in de heffing van kapitaalsbelasting betrokken. De door de staatssecretaris gekozen uitwerking voorkomt nu een kunstmatige splitsing van bedoelde inbreng in een gefacilieerd en een normaal belast deel.

5.3 Verstraaten schreef voor verschijnen van dit besluit:(12)

"(...)

Een andere kwestie is hoe het zit met de toepassing van de vrijstelling bij een toebetaling door de inbrenger(s), een geval waarover niets staat vermeld in art. 37, leden 2 t/m 5 WBRV en art. 7 van EEG-richtlijn nr. 69/335/EEG.

In de toelichting, par. 8b, wordt betreffende dit geval gewezen op de mogelijke toepassing van de hardheidsclausule. Laeijendecker is van mening dat het dan om ondergeschikte bedragen ter afronding moet gaan. Smit en Moltmaker achten bij een toebetaling door de inbrenger(s) zonder meer een splitsing mogelijk in een belaste- en een vrijgestelde inbreng. Uiteraard wordt, als een dergelijke splitsing mogelijk is, volgens gewone regels kapitaalsbelasting geheven over het niet vrijgestelde deel van de inbreng. Is echter een zodanige splitsing mogelijk nu in art. 37, tweede lid WBRV de eis wordt gesteld dat het overnemende lichaam uitsluitend aandelen c.q. een geheel vermogen of bedrijfsvermogen c.q. bedrijfsmiddelen van gelijke aard verwerft tegen toekenning van eigen aandelen? Ik meen dat het woord "uitsluitend" hier niet als geschreven mag worden beschouwd, nu dit woord ontbreekt in art. 7, eerste lid Richtlijn nr. 69/335/EEG. Dat geldt zeker betreffende de toepassing van de onderdelen a en b van het tweede lid van art. 37 WBRV.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat ook een neveninbreng in contanten of anderszins, de toepassing van die vrijstellingsbepalingen niet in de weg staat. Wel dient er dan te worden geheven over die neveninbreng. Zie bijv. HR 26 april 1995, BNB 1995/249 m.n. Hoogendoorn en HR 6 juli 1994, BNB 1995/85. (...)"

6 'Tak van bedrijvigheid' ex art. 7, lid 1, onderdeel b, Richtlijn kapitaalsbelasting

6.1 De vraag rijst wanneer sprake is van een ""tak van bedrijvigheid" in de zin van art. 7, lid 1, onderdeel b, Richtlijn kapitaalsbelasting; is hiervan ook sprake ingeval louter aandelen c.q. 100%-deelnemingen worden ingebracht? In het zogenaamde Muwi-arrest heeft het HvJ EG meer duidelijkheid willen verschaffen omtrent de uitlegging van bedoelde term; dit in antwoord op de door Uw Raad gestelde prejudiciële vraag luidende:(13)

"17. (...)

1. Indien tot het vermogen van een kapitaalvennootschap een pakket aandelen behoort, dat een 100% deelneming vormt in een andere kapitaalvennootschap, kan dan dat pakket aandelen worden aangemerkt als een tak van bedrijvigheid van de houdstermaatschappij in de zin van artikel 7, onder b, van de EG-richtlijn van 7 juli 1969, nummer 69/335/EEG, ook als het vermogen van de dochtermaatschappij voorshands slechts uit liquide middelen bestaat? (...)"

6.2 Het HvJ EG expliciteerde de vraag als volgt:(14)

"(...)

19. Met zijn eerste vraag wenst de Hoge Raad te vernemen of de inbreng van een pakket aandelen dat een vennootschap houdt en dat 100% van het kapitaal van laatstgenoemde vennootschap vertegenwoordigt, is te beschouwen als de inbreng van een tak van bedrijvigheid van eerstgenoemde vennootschap in de zin van art. 7, eerste lid, sub b, van de richtlijn. (...)"

6.3 Het antwoordde:(15)

"(...)

20. Ter beantwoording van deze vraag moet de betrokken bepaling in haar geheel worden bezien.

21. Terwijl art. 7, eerste lid, sub b, de Lid-Staten verplicht het kapitaalrecht te verminderen wanneer een vennootschap haar gehele vermogen of een of meer takken van bedrijvigheid in een andere vennootschap inbrengt, biedt art. 7, eerste lid, sub b bis , de Lid-Staten de mogelijkheid dit recht te verminderen 'wanneer een in oprichting zijnde of reeds bestaande kapitaalvennootschap aandelen verwerft die ten minste 75% van het voordien uitgegeven vennootschappelijk kapitaal vertegenwoordigen'.

22. Uit de bewoordingen van art. 7, eerste lid, sub b, en in het bijzonder uit de verwijzing naar het begrip vermogen blijkt duidelijk, dat dit artikel ziet op het geval van een vennootschap die in een andere vennootschap diverse elementen inbrengt, die, ongeacht of zij haar gehele vermogen dan wel een gedeelte daarvan vertegenwoordigen, een geheel vormen dat op eigen kracht kan functioneren.

23. Volgens de considerans van de wijzigingsrichtlijn 73/79 is art. 7, eerste lid, sub b bis (zie par. 4.1.2; a-g) ingevoegd om de Lid-Staten in staat te stellen, de toepassing van het verlaagde tarief uit te breiden tot hergroeperingen van vennootschappen die in economisch opzicht gelijksoortige gevolgen hebben als de in art. 7, eerste lid, sub b, bedoelde hergroeperingen, maar juridisch op andere wijze tot stand komen. Het gaat om gevallen waarin een vennootschap 'in ruil

voor aandelen die zij uitgeeft, een zodanig deel van de aandelen van een andere vennootschap verkrijgt, dat zij in het algemeen over de volledige zeggenschap in laatstbedoelde vennootschap beschikt'. (...)"

Meer in het bijzonder:(16)

"(...)

24. Nu verrichtingen die in inbreng van aandelen bestaan, het onderwerp zijn van een speciale bepaling, kunnen zij niet tevens worden beheerst door art. 7, eerste lid, sub b, van de richtlijn. Daarbij is niet van belang of de inbreng van de aandelen 100% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt. Art. 7, eerste lid, sub b bis, maakt dienaangaande immers geen onderscheid.

25. Mitsdien moet de gestelde vraag aldus worden beantwoord, dat de inbreng van aandelen dat een vennootschap in een andere vennootschap houdt en dat 100% van het kapitaal van laatstgenoemde vertegenwoordigt, niet is te beschouwen als de inbreng van een tak van bedrijvigheid van eerstgenoemde vennootschap in de zin van art. 7, eerste lid, sub b, van richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal, zoals gewijzigd bij 's Raads richtlijnen 73/79/EEG en 73/80/EEG van 9 april 1973. (...)"

6.4 Uw Raad oordeelde nadien in afwijking van bovengenoemd arrest van het HvJ EG dat mede de inbreng van aandelen c.q. van een 100%-deelneming kan kwalificeren als de inbreng van een "zelfstandig onderdeel van een onderneming" in de zin van art. 37, lid 2, onderdeel b, BRV, zelfs als deze alleen uit liquide middelen bestaat.(17)/(18) In die visie kent art. 37, lid 2, onderdeel b, BRV een ruimere interpretatie van de term "zelfstandig onderdeel van een onderneming", dan art. 7, lid 1, onderdeel b, Richtlijn kapitaalsbelasting van de term "tak van bedrijvigheid".

6.5 Verstraaten en Waaijer:(19)

"5B.2 Aandelenfusie en kapitaalsbelasting

(...)

Ingeval A BV een 100%-deelneming in B BV overdraagt ter volstorting van door C BV toegekende aandelen bestaat - althans volgens de onder 5B.3 vermelde jurisprudentie (zie hierna; a-g) van de Hoge Raad - een keuzemogelijkheid als B BV een onderneming uitoefent of geacht wordt uit te oefenen. Dan immers kan gesteld worden dat de 100%-deelneming in B BV een zelfstandig onderdeel van de onderneming van A BV vormt. In die situatie kan dus gekozen worden tussen de in de letters a en b van het tweede lid van art. 37 omschreven vrijstellingsgevallen. Een keuze voor het laatstbedoeld vrijstellingsgeval ligt dan voor de hand (de bedrijfsfusie; a-g), omdat dan bij latere vervreemding van de verkregen aandelen de sanctie van art. 14 Uitv.Besl. niet geldt. Die keuze bestaat o.i. niet als men louter let op HvJ EG 13 december 1991, zaaknr. C-164/90 (het Muwi-arrest). Die beslissing betrof het antwoord van het Hof van Justitie der EG op een verzoek om een prejudiciële beslissing betreffende de vraag of een 100%-deelneming in een kapitaalvennootschap aangemerkt zou kunnen worden als een zelfstandig gedeelte van de onderneming van de houdstermaatschappij (zie BNB 1990/204). Het antwoord

luidde dat een deelneming van een kapitaalvennootschap in een andere kapitaalvennootschap niet kon worden aangemerkt als een tak van bedrijvigheid van de houdstermaatschappij. In de EG-richtlijn d.d. 17 juli 1969 wordt gesproken over 'een of meer takken van bedrijvigheid', in onze nationale wetgeving (in art. 37, lid 2, letter b) vertaald als 'de gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan'. De overwegingen van het Hof komen kort en zakelijk weergegeven op het volgende neer. Op grond van de EG-richtlijnen inzake de kapitaalsbelasting bestaan er aparte regelingen voor:

a. bedrijfsfusies;

b. aandelenfusies (zie art. 7, lid 1, letters b en b bis van de EG-richtlijn d.d. 17 juli 1969, nr. 69/335/EEG, zoals luidende na de wijzigingen bij de richtlijnen d.d. 9 april 1973, nr. 73/79/EEG en nr. 73/80/EEG).

Gegeven het feit dat afzonderlijke regelingen bestaan voor bedrijfsfusies en voor aandelenfusies kan het niet zo zijn - zo oordeelt het Hof - dat een aandelenruil onder de faciliteit voor bedrijfsfusies wordt gebracht. De Hoge Raad besliste evenwel na het Muwi-arrest dat een 100%-deelneming wel kan worden aangemerkt als een zelfstandig onderdeel van de onderneming van de houdstermaatschappij (zie nader onder 5B.3).

Alhoewel een dergelijke beslissing ons inziens niet strookt met het bepaalde in vermelde richtlijnbepalingen kunnen wij ons toch verenigen met de uitkomst. Bij de parlementaire behandeling van het wetsontwerp dat heeft geleid tot de wijziging van de fusie- en reorganisatieregeling ingaande 1 maart 1989, heeft de staatssecretaris namelijk medegedeeld dat voorheen onder de verlaagde maatstaf van heffing vallende transacties na wetswijziging vrijgesteld zouden zijn (zie nader onder 5B.3). (...)

5B.3 Bedrijfsfusie en kapitaalsbelasting

(...)

Deelnemingen

Volgens HR 28 februari 1981, BNB 1981/151 en HR 18 november 1981, BNB 1982/7 kan een deelneming in een kapitaalvennootschap worden aangemerkt als een zelfstandig gedeelte van de onderneming van de houdstermaatschappij, mits het gaat om een 100%-deelneming. Deze arresten leken, althans voor de heffing van de kapitaalsbelasting niet meer van belang. Zoals reeds ter sprake is gekomen werd namelijk daarna beslist dat een deelneming niet kan worden beschouwd als een tak van bedrijvigheid in de zin van art. 7, lid 2, letter b van de EG-richtlijn d.d. 17 juli 1969, nr. 69/335/EEG. Zie HvJ EG 13 december 1991, zaaknr. C-164/90 (het Muwi-arrest). In het verlengde van dit arrest kan een 100%-deelneming o.i. ook niet gelden als een zelfstandig onderdeel van een onderneming. De Hoge Raad oordeelde evenwel na het Muwi-arrest dat een 100%-deelneming in een kapitaalvennootschap toch nog kan worden aangemerkt als een zelfstandig onderdeel van de onderneming van de houdstermaatschappij. Zie HR 27 april 1994, BNB 1994/207, m.n. Zwemmer, BNB 1994/209 en 210, m.n. Zwemmer, alsmede HR 6 juli 1994, BNB 1995/85 en HR 29 april 1992, BNB 1992/365, m.n. Hoogendoorn.

Onder 5B.2 meldden wij reeds dat deze beslissingen niet stroken met het Europese recht. Het bepaalde in art. 37, lid 2, letter b dient namelijk uitgelegd te worden in het licht en de bewoordingen van het bepaalde in art. 7, lid 2, letter b van de E(E)G-richtlijn d.d. 17 juli 1969, nr. 69/335/EEG. Vgl. HvJ EG 1 februari 1977, BNB 1978/18, m.n. C.P. Tuk. Nu volgens HvJ EG 13 december 1991, zaaknr. C-164/90 een deelneming in een kapitaallichaam geen tak van bedrijvigheid kan vormen kan een dergelijke deelneming ook niet worden aangemerkt als een zelfstandig onderdeel van een onderneming van de houdstermaatschappij. Hetgeen krachtens vermelde richtlijnbepaling niet kan worden aangemerkt als een of meer takken van bedrijvigheid kan voor de toepassing van het bepaalde in art. 37, lid 2, letter b niet kan worden aangemerkt als een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming. (...)"

6.6 Hoogendoorn daarentegen:(20)

"(...)

Zoals wij hierboven (onder 1) zagen, facilieert de richtlijn de inbreng van "een of meer takken van bedrijvigheid". Het begrip, dat in onze wetgeving wordt gehanteerd, te weten "zelfstandig onderdeel van een onderneming", wortelt in de jurisprudentie omtrent de IB. Met andere woorden, het gaat hier om een typisch Nederlands fiscaalrechtelijk begrip, waarvan de inhoud niet zonder meer is te vereenzelvigen met de inhoud van "tak van bedrijvigheid". Uit de rechtstreekse werking van art. 7, eerste lid, letter b, van de richtlijn is af te leiden, dat een eventuele meer beperkte inhoud (dan van "takken van bedrijvigheid") niet zou kunnen worden gehandhaafd. Is evenwel de inhoud van "zelfstandig onderdeel van een onderneming" ruimer dan de inhoud van "een of meer takken van bedrijvigheid", dan zal in zoverre, d.w.z. voor zover het in onze nationale wetgeving gehanteerde begrip ruimer is, een beroep op de rechtstreekse werking van de richtlijn geen baat opleveren. In concreto ging het om de vraag: "Kan een 100%-deelneming van een houdstermij worden aangemerkt als "tak van bedrijvigheid"?" Overeenkomstig de conclusie van A-G Moltmaker verzocht de Hoge Raad het HvJ EG uitspraak te doen over de volgende vragen:

"1. Indien tot het vermogen van een kapitaalvennootschap een pakket aandelen behoort, dat een 100%-deelneming vormt in een andere kapitaalvennootschap, kan dan dat pakket worden aangemerkt als een "tak van bedrijvigheid" van de houdstermaatschappij in de zin van artikel 7, lid 1, onder b, van de Richtlijn van 7 juli 1969, nummer 69/335/EEG, ook als het vermogen van de dochtermaatschappij voorshands slechts uit liquide middelen bestaat?" (...)

De beslissing van de Hoge Raad na dit arrest van het HvJ EG hield in, dat belanghebbende tevergeefs een beroep op art. 7, eerste lid, letter b, van de richtlijn had gedaan. Het beroep van belanghebbende op de richtlijn kon niet anders dan worden afgewezen. De naheffingsaanslag werd verminderd tot rond ƒ 84.000. Ik vraag aandacht voor deze beslissing. Deze beslissing houdt in, dat de Hoge Raad heeft vastgehouden aan zijn opvatting omtrent de reikwijdte van het begrip "zelfstandig onderdeel" van een onderneming! De Hoge Raad heeft deze reikwijdte niet beperkt tot die van "tak van bedrijvigheid", zoals neergelegd in het arrest van het HvJ EG. De Nederlandse wetgever heeft indertijd gekozen voor een eigen begrip; de inhoud van dit begrip is enigszins ruimer. Wij moeten de omvang van dit verschil overigens niet overdrijven. Zou moeten worden verondersteld, dat na wetswijziging van 1989 een verandering in deze situatie is ontstaan?

(...)

De wetgever heeft in 1989 het begrip "zelfstandig onderdeel" van een onderneming gecontinueerd. Er is niet een overstap gemaakt naar "tak van bedrijvigheid" uit de richtlijn. Uit de parlementaire behandeling blijkt niet dat, ondanks de continuïteit in de naam, een wijziging van de inhoud zou zijn beoogd. De wetgever heeft - zo mag mijns inziens worden geconcludeerd - continuïteit gewild. Continuïteit van de jurisprudentie mag mijns inziens worden verwacht. (...)"

Den Boer:(21)

"(...)

Interpretatie conform de richtlijn van 1969

Wanneer de verhouding tussen de vrijstellingen van letter a en b van artikel 37, lid 2, van de nieuwe wet wordt geïnterpreteerd vanuit de richtlijngeschiedenis, zoals deze door het HvJ EG is weergeven in het Muwi-arrest, dan heeft het er alle schijn van dat een ruime uitlegging van het begrip "zelfstandig onderdeel" niet meer tot de mogelijkheden behoort. Het HvJ EG overwoog immers: (...)

Het Muwi-arrest brengt zelfs gerede twijfel op of de in BNB 1981/155 en BNB 1990/204 gehanteerde ruime interpretatie van het begrip "zelfstandig onderdeel" in de oude Wet - achteraf bezien - wel te rijmen valt met de richtlijn. (...)

Interpretatie conform de richtlijn van 1985

Intussen dient te worden bedacht dat voor het geval, berecht in het Muwi-arrest, niet alleen de nieuwe Wet, maar ook de richtlijn van 1985 nog geen relevantie had.

Door de richtlijn van 1985 komt de vraag of een 100%-deelneming naar huidig recht als een "zelfstandig onderdeel" kan worden gekwalificeerd, in een nieuw perspectief te staan. (...)

Uitlegging van de richtlijn

Wat dient te worden verstaan onder 'verrichtingen die op 1 juli 1984... tegen een tarief van ten hoogste 0,50% werden belast'? In beginsel moet hier zijn gedoeld op de situatie naar nationaal recht. Dat volgt niet alleen uit de duidelijke bewoordingen, maar ook uit het feit dat in 1973 een facultatieve tariefreductie voor aandelenfusies in de richtlijn werd opgenomen. Niettemin dringen zich twee vragen op:

(1)

Schrijft de richtlijn van 1985 een Lid-Staat voor, een tariefreductie die hij vóór 1 juli 1984 krachtens zijn nationale wetgeving en naar het toenmalig inzicht in overeenstemming met de destijds geldende richtlijn van 1969 had toegepast, op de voet van lid 1 om te zetten in een vrijstelling ongeacht of die reductie (naar later zou kunnen blijken), objectief in strijd was met de richtlijn 1969?

(...)

Ad (1)

Het rechtszekerheidsbeginsel als beginsel van gemeenschapsrecht brengt mij ertoe, bij de interpretatie van artikel 7 van de richtlijn van 1985 aan te nemen, dat de daarin vervatte verplichting refereert aan de nationale rechtsorde op 1 juli 1984 naar het destijds geldende inzicht. Dat een aldus gelegitimeerde tariefreductie op een later tijdstip objectief in strijd blijkt te zijn met de voorheen geldende richtlijn, is in mijn opvatting niet relevant. De richtlijngever van 1985 (de Raad) moet worden geacht ervan te zijn uitgegaan dat het nationale recht in de Lid-Staten op het referentiemoment 1 juli 1984 in overeenstemming was met de richtlijn zoals die toen gold, voor zover door de Commissie ter zake geen inbreukprocedures waren aangespannen. (...)

Mijn zienswijze komt er dus op neer dat de vóór 1 juli 1984, althans vóór 1 januari 1986, niet geconstateerde gebreken in de nationale wetgeving zijn 'geheeld' door de inwerkingtreding op laatstgenoemde datum van de richtlijn van 1985. (...)"

Van Kalmthout:(22)

"(...) De klemmende vraag is echter, of de HR wederom in dezelfde zin zal beslissen ten aanzien van gevallen die zich hebben voorgedaan na 1 maart 1989 of zich nog zullen voordoen. Het HvJ heeft immers nu uitgesproken dat een 100% deelneming niet beschouwd kan worden als een 'tak van bedrijvigheid' als bedoeld in de richtlijn. De parlementaire geschiedenis van de Wet van 28 december 1989 - hoewel niet erg helder - bevat aanwijzingen dat de wetgever meende dat het vroeger reeds gehanteerde begrip 'zelfstandig onderdeel van een onderneming' aansloot bij het begrip 'tak van bedrijvigheid' uit de richtlijn.

Anderzijds blijkt niet dat de wetsgeschiedenis beoogd heeft het begrip 'zelfstandig onderdeel van een onderneming' een beperktere inhoud te geven dan het vóór wetswijziging had. De moeilijkheid is, dat de wetgever zich kennelijk niet heeft gerealiseerd dat het begrip 'zelfstandig onderdeel van een onderneming' ruimer kon zijn dan 'tak van bedrijvigheid'. Er zal thans een keuze gemaakt moeten worden: òf het begrip 'zelfstandig onderdeel van een onderneming' behoudt zijn oude autonome betekenis, òf het krijgt een beperktere, richtlijnconforme uitleg. Voor de oplossing van dit dilemma lijkt mij van belang, of de richtlijn de lidstaten toestaat in de nationale wetgeving vrijstellingen op te nemen die verder gaan dan de richtlijn voorziet. De Nederlandse wetgever heeft zich bij de invoering van de WBR klaarblijkelijk op het standpunt gesteld dat deze vrijheid inderdaad aanwezig is. Hij heeft toen namelijk de faciliteit uitgewerkt op een wijze - vermindering van belastbare grondslag - welke voor belastingplichtigen tot gunstigere resultaten kon leiden dan de methode van de richtlijn - vermindering van tarief. Bovendien heeft hij als reorganisatievorm erkend de inbreng in één concernmaatschappij van alle bedrijfsmiddelen van gelijke aard welke het concern bezit. Deze modaliteit - die in 1989 niet is vervallen maar gecontinueerd werd - vindt men evenmin in de richtlijn terug. Mogelijk heeft de wetgever gemeend dat deze vorm van interne reorganisatie evenzeer gedekt wordt door de in de richtlijn genoemde inbreng van een of meer takken van bedrijvigheid. Zo dit al het geval is geweest, getuigt dit mijns inziens van een zeer vrijmoedige interpretatie van de richtlijn. Nu de wetgever aldus zelf bij de vormgeving van de faciliteit verder is gegaan dan de richtlijn, lijkt mij de balans te moeten doorslaan ten gunstige van een autonome interpretatie van de nationale wet, ongeacht of de wetgever daadwerkelijk deze vrijheid had. Ik zou het daarom juist vinden indien de Staatssecretaris van Financiën de gerezen onzekerheid zou wegnemen en de belastingdienst uitdrukkelijk zou toestaan 100% deelnemingen nog steeds als zelfstandige onderdelen van een onderneming aan te merken. (...)"

Van der Beek:(23)

"(...)

6 Keuze tussen aandelenfusie- en bedrijfsfusievrijstelling

Bij de inbreng van een 100%-aandelenpakket in een EG-lichaam door een in de EG gevestigde inbrenger, kan zowel de aandelenfusievrijstelling als de bedrijfsfusievrijstelling van toepassing zijn. In dergelijke gevallen mag mijns inziens gekozen worden voor de meest voordelige vrijstelling. (in gelijke zin Moltmaker, t.a.p., blz. 134 en de Vakstudie Belastingen van rechtsverkeer, aant. 4, op art. 37.) Gelet op het vervreemdingsverbod van art. 14 Uitvoeringsbesluit zal dit normaal gesproken de bedrijfsfusievrijstelling zijn.

In de praktijk wordt op dit punt door de belastingdienst geen uniform beleid gevoerd. Een enkele eenheid stelt zich op het standpunt dat het hiervoor besproken Muwi-arrest van het HvJ EG geen ruimte laat om te kiezen. Deze uitleg van het Muwi-arrest is gebaseerd op de overweging van het hof dat, aangezien de inbreng van aandelen het onderwerp is van een speciale richtlijnbepaling (namelijk art. 7, eerste lid, letter b bis), deze niet tevens kan worden beheerst door art. 7, eerste lid, letter b, Richtlijn 1969. (overweging 24 HvJ EG; zie ook de laatste alinea van onderdeel 4.2 hiervoor.) Zoals in onderdeel 4.3 hiervoor is aangegeven, kan deze uitleg van Richtlijn 1969 echter naar mijn mening niet zonder meer worden geprojecteerd op de Nederlandse wetgeving zoals deze luidt na uitvoering van Richtlijn 1985. In de Nederlandse wetgeving is de vrijstelling voor aandelenfusies van art. 37, tweede lid, letter a, Wet BRV niet een 'lex specialis' van de vrijstelling voor bedrijfsfusies van art. 37, tweede lid, letter b, Wet BRV. Voor situaties waarin beide vrijstellingen van toepassing zijn, dwingt de wet niet tot toepassing van één van beide vrijstellingen. Uit de parlementaire behandeling van de wetswijziging in 1989 blijkt evenmin dat dwingende toepassing van één van beide vrijstellingen in dergelijke situaties is beoogd. Uit de Toelichting en de parlementaire behandeling kan eerder het tegendeel worden afgeleid, nu de staatssecretaris de keuzemogelijkheid expliciet openlaat voor juridische driehoeksfusies. (zie §9 van de Toelichting, alsmede Tweede Kamer, 21 031, nr. 9, blz. 4.) Uit een oogpunt van rechtseenheid en rechtszekerheid dient de belastingdienst op dit punt een uniform beleid te voeren. (...)"

Moltmaker:(24)

"(...) Een 100%-deelneming vormt een zelfstandig onderdeel van een onderneming (HR 25 februari 1981, BNB 1981/155, PW 18 976), ook als die deelneming slechts een recht op contanten vertegenwoordigt (HR 23 mei 1990, BNB 1990/204, PW 19 836).

Het begrip 'zelfstandig onderdeel van een onderneming' is ruimer dan het begrip 'tak van bedrijvigheid' in de zin van de Richtlijn, aangezien een 100%-deelneming niet onder laatstbedoeld begrip valt; Hof van Justitie EG 13 december 1991, FED 1992/493, PW 20 034, gevolgd door HR 29 april 1992, BNB 1992/365, PW 20 112. Bij Resolutie van 6 januari 1993, nr. VB 92/2973, V-N 1993, blz. 394, PW 20 181, heeft de staatssecretaris zich bereid verklaard de inbreng van een 100%-pakket aandelen aan te merken als een zelfstandig onderdeel van een onderneming, onder de voorwaarden dat ((25); a-g):

1. het inbrengende lichaam een onderneming in materiële zin drijft en

2. dat hetgeen het 100%-pakket vertegenwoordigt een zodanige zelfstandigheid bezit dat het naar zijn aard een onderneming kan vormen.

(...)

Inbreng van een 100%-deelneming kan dus zowel een aandelenfusie als een bedrijfsfusie zijn. Omdat er tussen beide fusievormen verschillen bestaan voor wat betreft de eis van voortduring van het verworven aandelenbezit (art. 14 Uitvoeringsbesluit BRV, waarover 37.1.4) en de vestigingsplaats van de bij de fusie betrokken lichamen (art. 37, vijfde lid der wet, waarover 37.5.1), zal, zoals Gorren-Van Gils, art. 37, aant. 4 terecht opmerken, de meest gunstige regeling van toepassing zijn. (...)"

6.7 Uitgangspunt is een uitlegging van art. 37, lid 2, onderdeel a en b, BRV in het licht van de bewoordingen van art. 7, lid 1, onderdeel b en b bis Richtlijn kapitaalsbelasting, meer specifiek in het licht van de overwegingen 24 en 25 van het Muwi-arrest.

Den Boer:(26)

"(...)

Richtlijnconforme interpretatie van de Wet

In zijn arrest van 13 november 1990 in de zaak C-106/89 (Marleasing) heeft het HvJ EG de grondslag en de reikwijdte van het leerstuk van de richtlijnconforme interpretatie verduidelijkt. Voor de nationale rechter betekent dit dat hij

"bij de toepassing van nationaal recht, of het nu gaat om bepalingen van oudere of jongere datum dan de richtlijn, dit nationale recht zo veel als maar mogelijk is ('dans toute la mesure du possible') uit moet leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, teneinde het door die richtlijn beoogde doel te bereiken en zich aldus te conformeren aan artikel 189, derde alinea, van het Verdrag." (...)

... Advocaat-Generaal W. van Gerven in zijn conclusie voor het Marleasing-arrest:

"De verplichting om een uitleg te geven conform aan de richtlijn, doet zich voor telkenmale wanneer de nationale wettelijke bepaling, in zekere mate, vatbaar is voor interpretatie. De nationale rechter dient dus, onder de interpretatiemethoden die gangbaar zijn binnen zijn juridische systeem, voorrang te geven aan de methode die hem in staat stelt om aan het betrokken nationale recht een betekenis te geven die met de richtlijn verenigbaar is. (...)"

Bedoeld uitgangspunt dient evenwel te worden genuanceerd in die zin dat een dergelijke richtlijnconforme uitleg niet daadwerkelijk kan worden afgedwongen: De keuze is aan de nationale rechter.

Lauwaars en Timmermans:(27)

"(...)

4.2 De verwezenlijking van de voorrang in de nationale rechtspraktijk

Wat komt er van deze voorrang in de nationale rechtspraktijk terecht? De Gemeenschap noch haar instellingen kunnen de naleving van dit beginsel in de lidstaten daadwerkelijk afdwingen. Dat is nu juist het verschil met een echte federatie. Het is de nationale rechter die in laatste instantie het gemeenschapsrecht moet toepassen en de voorrang ervan op afwijkend nationaal recht moet verzekeren. Het Hof kan hem daartoe niet dwingen. Het kan in antwoord op hem gestelde prejudiciële vragen (art. 234 EG) het gemeenschapsrecht uitleggen en daarmee aan de nationale rechter een handreiking geven hoe dit recht toe te passen. De uiteindelijke beslissing blijft echter aan de nationale rechter; het Hof kan diens beslissing niet casseren. De positie van de nationale rechter is delicaat. Hij wordt geconfronteerd met recht dat meer pretenties heeft dan het normale volkenrecht en aanspraak maakt op een gepriviligeerde handhaving. Dat kan voor de nationale rechter dan problematisch zijn, indien zijn nationale rechtsorde en met name de daarin gehuldigde opvattingen over de status van het internationale recht (dualisme) zo'n gepriviligeerde handhaving eigenlijk niet toelaten. Het meest klemmend wordt dit indien de nationale rechter om deze voorrang te realiseren in strijd met de eigen grondwet zou moeten handelen. Voor de doorwerking van het gemeenschapsrecht in de lidstaten is daarom van groot praktisch belang in hoeverre de nationale rechtsstructuren - de 'structures d'accueil' - de ontvangst van het gemeenschapsrecht begunstigen of nu juist belemmeren.

In Nederland en Luxemburg waren deze ontvangststructuren, gezien de in beide landen gehuldigde monistische opvatting, gunstig. (...)"

6.8 Inzake de uitlegging van art. 37, lid 2, onderdeel a en b, BRV deel ik de mening van de in par. 6.7 aangehaalde auteurs dat Uw Raad ingevolge de parlementaire behandeling van het wetsontwerp tot wijziging van de Wet op de belastingen van rechtsverkeer (als gevolg van de wijziging in 1985 van de Richtlijn van 1969)(28) en ingevolge het door de staatssecretaris nadien gevoerde beleid, op grond van het vertrouwensbeginsel c.q. het rechtszekerheidsbeginsel van gemeenschapsrecht niet anders had kunnen oordelen dan door U geoordeeld in HR 29 april 1992, nr. 26.439, BNB 1992/365, na conclusie van A-G Moltmaker, met noot van Hoogendoorn, HR 27 april 1994, nr. 28.239, BNB 1994/207, na conclusie van A-G Moltmaker, met noot van Zwemmer, HR 27 april 1994, nr. 28.603, BNB 1994/209, na conclusie van A-G Moltmaker, met noot van Zwemmer, HR 29 april 1994, nr. 28.674, BNB 1994/210, na conclusie van A-G Moltmaker, met noot van Zwemmer en HR 6 juli 1994, nr. 29.850, BNB 1995/85. Dit heeft tot gevolg dat in nationale context sprake is van een keuzemogelijkheid; dit in tegenstelling tot de Europese context waarin - zoals volgt uit het hiervoor besproken Muwi-arrest - de voorkeur lijkt te moeten worden gegeven aan de toepassing van de 'lex specialis' van art. 7, lid 1, onderdeel b bis, Richtlijn kapitaalsbelasting (of wel: aan de aandelenfusie bij aanwezigheid daarvan). Wat nu te doen bij de inbreng van zowel aandelen als bedrijfsmiddelen en/of contanten? In nationale context blijft de mogelijkheid van toetsing aan beide normen bestaan.(29) Gaat art. 7, lid 1, onderdeel b bis in een dergelijk geval echter ook boven art. 7, lid 1, onderdeel b van de richtlijn met als mogelijk gevolg een kunstmatige splitsing? Daar in het Muwi-arrest sprake was van de inbreng van een 100%-deelneming bestaande uit liquide middelen, biedt dit arrest hier niet een zonneklaar antwoord op. Immers, de twijfel blijft bestaan of het HvJ EG te allen tijde een strikte toepassing van de 'lex specialis' voorstaat, dan wel dat het slechts die situaties op het oog heeft waarin (nagenoeg) alleen aandelen worden ingebracht. Deze problematiek, meer specifiek de uitwerking daarvan inzake de toepassing van de vrijstelling van kapitaalsbelasting in Europese en nationale context, komt - zoals blijkt bij de behandeling van de middelen van cassatie (par. 7.2) - in onderhavige zaak echter niet ten toetse.

7 Middelen van cassatie

7.1 Het eerste middel van cassatie stelt schending van het recht, meer in het bijzonder van art. 56 van het EG-verdrag doordat het Hof niet heeft geoordeeld dat de onderhavige heffing van kapitaalsbelasting strijdt met dat artikel.

Het faalt daar het door B AG aan A verstrekken van een lening met het oogmerk dit bedrag vervolgens in belanghebbende als kapitaal in te brengen, niet inhoudt dat sprake is van een middellijke kapitaalstorting door B AG in belanghebbende. Voor de heffing van de kapitaalsbelasting worden beide rechtshandelingen apart beoordeeld. Er is dus geen sprake van een grensoverschrijdende kapitaalverstrekking in de zin van art. 56 EG-verdrag. Als sprake zou zijn van een dergelijke verstrekking, dan strijdt die nog niet met bedoeld artikel daar zowel art. 58 EG-Verdrag en de Richtlijn kapitaalsbelasting met considerans, als de in het kader van de Richtlijn kapitaalsbelasting gewezen jurisprudentie van het HvJ EG(30) erop duiden dat de heffing van kapitaalsbelasting bij grensoverschrijdend kapitaalverkeer niet strijdt met het EG-Verdrag.

7.2 Het tweede middel van cassatie stelt schending van het recht c.q. verzuim van vormen, doordat het Hof in r.o. 6.6 impliciet oordeelt dat de kapitaalinbreng van 1 april 1999 belast zou zijn geweest indien zij aanstonds bij de oprichting van belanghebbende zou hebben plaatsgevonden tegen uitreiking van aandelen. Het Hof geeft op geen enkele wijze aan waar het die belastbaarheid op baseert.

Het faalt. Bedoelde rechtsoverweging berust op het klaarblijkelijk oordeel van het Hof dat onder de gegeven omstandigheden de inbreng van contanten niet als een deel van de operatie ter verwerving van de semi-conductorgroep kan worden gezien. Daaruit trekt het Hof terecht de conclusie dat die storting niet was vrijgesteld op grond van artikel 37 BRV. Immers, in artikel 37, lid 1, onderdeel a, juncto lid 2, onderdelen a, b en c, BRV is - in navolging van de Richtlijn kapitaalsbelasting (par. 4.1.1) - bepaald dat de vrijstelling van kapitaalsbelasting van toepassing is, indien tegen toekenning van eigen aandelen uitsluitend aandelen (aandelenfusie), uitsluitend het gehele vermogen, dan wel de gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan (bedrijfsfusie) of uitsluitend alle bedrijfsmiddelen van gelijke aard (interne reorganisatie) worden verworven. Ingevolge het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 6 oktober 2000, nr. CPP 2000-2050, V-N 2000/50.23 vormt met toepassing van art. 63 AWR een neveninbreng in contanten door de aandeelhouders van het overgenomen lichaam geen beletsel voor de toepassing van bedoelde vrijstelling, mits deze neveninbreng wel in de heffing wordt betrokken (par. 4.2.5, 5.2).(31)/(32) Het door A in belanghebbende, naast de inbreng van de acht deelnemingen, gestorte bedrag ad ƒ 4.050.732.300,- (€ 1.838.142.180,29) verhindert de toepassing van de vrijstelling van kapitaalsbelasting dan ook niet, doch het bedrag zelf deelt niet in de vrijstelling. Gezien de feitelijke toerekening door het Hof van de storting van het bedrag aan het eerste moment van oprichting van belanghebbende, wordt voorts aan de toetsing van onderhavige zaak aan art. 37 BRV en aan art. 7 Richtlijn kapitaalsbelasting en de daarbij komende problematiek niet toegekomen.

Het oordeel van het Hof is van feitelijke aard, niet onbegrijpelijk en derhalve niet voor cassatie vatbaar.

7.3 Het derde middel van cassatie stelt schending van het recht doordat het Hof in r.o. 6.8 oordeelt dat de omstandigheid dat belanghebbende ter zake van de kapitaalinbreng van 1 april 1999 geen aandelen heeft uitgereikt, meebrengt dat de onderhavige aanslag terecht aan belanghebbende is opgelegd, omdat zowel art. 37 BRV, als art. 7 Richtlijn kapitaalsbelasting voor de toepassing van de vrijstelling kapitaalsbelasting een uitreiking van aandelen vereisen.

Het faalt. 's Hofs oordeel is ten overvloede gegeven en derhalve niet voor cassatie vatbaar.

8 Conclusie

De conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie van belanghebbende.

Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Uit de gedingstukken volgt dat de Inspecteur genoemde data betwist; hij houdt het op respectievelijk 23 en 24 maart 1999.

2 Richtlijn 73/79/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 9 april 1973 tot wijziging van de werkingssfeer van het in artikel 7, lid 1, sub b), van de Richtlijn betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal bedoelde verlaagde tarief van het kapitaalrecht voor bepaalde verrichtingen tot hergroepering van vennootschappen, PB nr. L 103, blz. 13.

3 Richtlijn 85/303/EEG van de Raad van 10 juni 1985 tot wijziging van Richtlijn 69/335/EEG betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal, PB L 156, blz. 23.

4 Art. 9 Richtlijn kapitaalsbelasting luidt:

"Ten aanzien van bepaalde groepen verrichtingen of kapitaalvennootschappen kunnen vrijstellingen, alsmede verlagingen of verhogingen van het tarief worden toegepast om redenen van fiscale billijkheid, uit sociale overwegingen of om een Lid-Staat in de gelegenheid te stellen aan bijzondere omstandigheden het hoofd te bieden. Een Lid-Staat die voornemens is een dergelijke maatregel te nemen, stelt de Commissie hiervan tijdig op de hoogte ter toepassing van artikel 102 van het Verdrag."

5 De BRV zoals die luidt na wijziging daarvan i.v.m. de in 1985 gewijzigde Richtlijn kapitaalsbelasting van 1969 (zie par. 4.1.4). Kamerstukken II 1988/89, 21 031 (Wijziging van de Wet op de belastingen van het rechtsverkeer inzake de vrijstelling van kapitaalsbelasting voor fusies en interne reorganisaties).

6 De Redactie Vakstudienieuws over punt 2 van het besluit, VN 2000/50.3:

"De goedkeuring in punt 2 van dit besluit is niet nieuw. Een aanzet daartoe is te vinden in de officiële toelichting op de kapitaalsbelasting, als bijlage 6 opgenomen in de Vakstudie belastingen van rechtsverkeer. In par. 8b, tweede lid, van de toelichting is onder de kop "aandelenfusie en bedrijfsfusie vóór 1 maart 1989" het volgende te lezen: "Het overnemende lichaam dient dus uitsluitend aandelen te verwerven. Indien bijbetaling in contanten (de zgn. neveninbreng van punt 2 van het besluit; a-g) door de aandeelhouders van het overgenomen lichaam plaatsvindt, is de faciliteit niet van toepassing. Wel zal in deze gevallen op verzoek van belanghebbende incidenteel worden bezien in hoeverre aanleiding bestaat voor het verlenen van een tegemoetkoming op grond van art. 63 Algemene wet inzake rijksbelastingen." Voor de interne reorganisatie staat een overeenkomstige toezegging in par. 10a, tweede lid, van de toelichting.

In de literatuur bestaat verschil van mening over de reikwijdte van deze passage. Verdedigd is dat het moet gaan om ondergeschikte bedragen ter afronding. Anderen maken die beperking niet met als motivering, dat de inbreng kan worden gesplitst in een gefacilieerde en een normaal belaste inbreng. De staatssecretaris verschaft thans duidelijkheid omtrent de inhoud van zijn beleid op dit punt. Wij juichen dit toe uit oogpunt van rechtszekerheid voor de belastingplichtigen. Ook de inhoud van de goedkeuring spreekt ons aan, omdat zij een kunstmatige splitsing van de inbreng overbodig maakt."

7 M.P. Bongard en M.J.L. van Campen, Leidraad overdrachtsbelasting en kapitaalsbelasting, Deventer: Kluwer 2004, blz. 209 e.v., M. Martens en J.C. van Straaten, Wegwijs in de Successiewet en de Wet op belastingen van rechtsverkeer, Amersfoort: Sdu 2004, blz. 387 e.v., J.S. Rijkels, Belastingen van rechtsverkeer (Fiscaal commentaar), Deventer: Kluwer 1998, blz. 208 e.v., R.T.G. Verstraaten en B.C.M. Waaijer, Overdrachtsbelasting en kapitaalsbelasting, Deventer: Gouda Quint 1999, blz. 200 e.v., R.T.G. Verstraaten, Fusie en interne reorganisatie in de indirecte belastingen (diss.), Deventer: Kluwer 1997, blz. 77 e.v.

8 De overige voorwaarden tot toepassing van de vrijstelling van kapitaalsbelasting bij een aandelenfusie zijn neergelegd in de artikelen 37, lid 3 en 5, BRV en art. 14, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV.

9 Met de uitzondering van in art. 37, lid 3, BRV opgenomen mogelijkheid tot bijbetaling van maximaal 10% van de nominale waarde van de toegekende aandelen. Zie in dit kader onderdeel b van het Vraag- en Antwoordbesluit van 9 december 2002, CCP 2002/1349, V-N 2003/4.27 en HR 26 april 1995, nr. 28.976, BNB 1995/249, na conclusie van A-G Moltmaker, met noot van Hoogendoorn. Zie tevens noot 6.

10 Zie onder meer HR 6 juli 1994, nr. 29.850, BNB 1995/85 en HR 26 april 1995, nr. 28.976, BNB 1995/249, na conclusie van A-G Moltmaker, met noot van Hoogendoorn.

11 Besluit Staatssecretaris van Financiën 6 oktober 2000, nr. CPP 2000-2050, V-N 2000/50.23. Zie par. 4.2.5.

12 R.T.G. Verstraaten, Fusie en interne reorganisatie in de indirecte belastingen (diss.), Deventer: Kluwer 1997, blz. 79, 80.

13 HvJ EG, Eerste Kamer, 13 december 1991, nr. C-164/90, na conclusie van A-G Jacobs, FED 1992/493, Jur 1991, blz. I-6049.

14 Zie noot 13.

15 Zie noot 13.

16 Zie noot 13.

17 Zie HR 29 april 1992, nr. 26.439, BNB 1992/365, na conclusie van A-G Moltmaker, met noot van Hoogendoorn,

HR 27 april 1994, nr. 28.239, BNB 1994/207, na conclusie van A-G Moltmaker, met noot van Zwemmer, HR 27 april 1994, nr. 28.603, BNB 1994/209, na conclusie van A-G Moltmaker, met noot van Zwemmer, HR 29 april 2004, nr. 28.674, BNB 1994/210, na conclusie van A-G Moltmaker, met noot van Zwemmer en HR 6 juli 1994, nr. 29.850, BNB 1995/85.

18 De HR hield vast aan de door hem in 1981 uitgezette lijn dat een 100%-deelneming een "zelfstandig onderdeel van de onderneming" van de inbrengende vennootschap kan vormen. Zie HR 25 februari 1981, nr. 19.491, BNB 1981/155, na conclusie van A-G Mok, met noot van Scheltens.

19 R.T.G. Verstraaten en B.C.M. Waaijer, Overdrachtsbelasting en kapitaalsbelasting, Deventer: Kluwer 1999, blz. 202, 203, 209, 210.

20 Noot onder HR 29 april 1992, nr. 26.439, BNB 1992/365, na conclusie van A-G Moltmaker.

21 J. den Boer, Richtlijnconforme kwalificatie van de inbreng van een 100%-deelneming, WPNR 1992/6052, blz. 406, 407.

22 L. F. van Kalmthout, Kapitaalsbelasting. Interne reorganisatie, TVVS 1992, blz. 54.

23 W.M.M. van der Beek, Enkele knelpunten in de toepassing van de vrijstelling van kapitaalsbelasting voor fusies en reorganisaties, WFR 1994/513.

24 J.K. Moltmaker, Belastingen van rechtsverkeer (Fiscale monografieën 25), Deventer: Kluwer 1997, blz. 150, 151.

25 Naar aanleiding van nadien gewezen jurisprudentie is deze regeling (de Resolutie van 6 januari 1993; a-g) als volgt aangepast: 100%-aandelenpakket wordt aangemerkt als de verwerving van een "zelfstandig onderdeel van een onderneming" als bedoeld in art. 37, lid 2, onderdeel b, BRV, tenzij het door het 100%-aandelenpakket vertegenwoordigde, gelet op de doelstelling en de activiteiten van de deelneming, geen onderneming kan vormen. Daarmee heeft de staatssecretaris het vereiste dat het inbrengende lichaam een onderneming in materiële zin dient te drijven, laten vallen (Resolutie Staatssecretaris van Financiën van 4 augustus 1997, nr. VB95/321, V-N 1997, blz. 2992, punt 19, Infobulletin 97/487, PW 20 860). Zie Vakstudie, fiscale encyclopedie, Wet op belastingen van rechtsverkeer, Artikelsgewijs commentaar, art. 37, aant. 4.

26 Den Boer, a.w., blz. 405, 406.

27 R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, Europees recht in kort bestek, Deventer: Kluwer 2003, blz. 34, 35.

28 Wetsvoorstel, Kamerstukken II 1988/89, 21 031, nr. 3 (031 (Wijziging van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (vrijstelling van kapitaalsbelasting voor fusies en interne reorganisaties)).

29 In dit kader zou in casu de vraag rijzen in hoeverre de vrijstelling van kapitaalsbelasting van toepassing is op gelijktijdige inbreng van deelnemingen en contanten zonder tegenprestatie voor laatstgenoemde. Deze vraag komt alhier evenwel niet meer ten toetse, zoals zal blijken bij de behandeling van de middelen van cassatie (par. 7.2).

30 Zie bijvoorbeeld HvJ EG, Zesde Kamer, nr. C-339/99, na conclusie van A-G Tizzano, V-N 2002/57.23.

31 Dit afgezien van de mogelijkheid tot bijbetaling van maximaal 10% van de nominale waarde van de toegekende aandelen ex art. 7, lid 1, onderdeel b, Richtlijn kapitaalsbelasting 1969 en art. 37, lid 3, BRV. Zie noot 6.

32 Zie mede onder meer HR 6 juli 1994, nr. 29.850, BNB 1995/85 en HR 26 april 1995, nr. 28.976, BNB 1995/249, na conclusie van A-G Moltmaker, met noot van Hoogendoorn.