HR, 28-06-1989, nr. 25 464

Hoge Raad der Nederlanden

derde kamer

nr. 25.731

28 juni 1989

PdM

ARREST

gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (België) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 december 1987 betreffende de hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1980.

1. Aanslag en bezwaar.

Aan belanghebbende is voor het jaar 1980 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van f 813.154,-- , waarvan een gedeelte groot f 668.100,-- is belast naar het tarief bedoeld in artikel 57, lid 4, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.

2. Geding voor het Hof.

Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft als vaststaand aangenomen:

"Belanghebbende, die in 1946 is geboren, bezit de Nederlandse nationaliteit en is op 29 mei 1979 vanuit Nederland naar België verhuisd. Vanaf deze datum is hij buitenlands belastingplichtig.

Vanaf 1 januari 1977 was belanghebbende, samen met zijn vader [A], firmant in de vennootschap onder firma [B], gevestigd te [Q]. de firma-akte dateert van 27 december 1977.

Bij overeenkomst van 15 juni 1978 verklaarden belanghebbende en zijn vader te zijn overeengekomen de door hen tot dan toe gedreven vennootschap onder firma in te brengen in een op te richten besloten vennootschap. Bij overeenkomst van 9 januari 1979 kwamen zij nader overeen de vennootschap onder firma in te brengen in de op te richten besloten vennootschap met ingang van 1 juni 1978 met realisering van overdrachtswinst.

Bij notariële akte van 11 december 1979 is opgericht de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] B.V. (hierna: de vennootschap), gevestigd te [Q]. in het geplaatste kapitaal van deze vennootschap, groot ƒ 100.00,-- werd door belanghebbende deelgenomen voor 10 aandelen van elk nominaal ƒ 100,-- en door zijn vader voor 990 aandelen van elk nominaal ƒ 100,00 welke aandelen werden volgestort door inbreng van de door belanghebbende en zijn vader gedreven onderneming naar de toestand blijkens de per 1 juni 1978 opgestelde balans.

Bij akte van 31 december 1979 kocht belanghebbende 290 aandelen in de vennootschap van zijn vader voor ƒ 29.000,-- op grond van het hem bij onderhandse akte van 15 juni 1978 door zijn vader verleende recht van koop van 290 aandelen à pari, welk recht van koop gold tot en met 31 december 1979.

Op 28 december 1980 verkocht belanghebbende 170 aandelen in de vennootschap aan [C] B.V. voor de prijs van ƒ 685.100,--. Enig aandeelhouder van [C] B.V. was belanghebbendes vader.

Naast enkele andere, thans niet meer in geschil zijnde correcties heeft de Inspecteur het door belanghebbende bij de verkoop van de aandelen behaalde voordeel, in afwijking van de aangifte, als winst uit aanmerkelijk belang in diens belastbare binnenlandse inkomen begrepen.

Het voordeel bedraagt:

Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:

"In geschil is de vraag of de Inspecteur het met de vervreemding van de aandelen behaalde voordeel in verband met het bepaalde in artikel 13, paragraaf 5, van de Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing, ondertekend te Brussel op 19 oktober 1970 (Tractatenblad 1979, no. 192) (hierna: het Verdrag) terecht in de Nederlandse belastingheffing heeft betrokken."

Het Hof heeft de standpunten van partijen aldus weergegeven:

"Met een beroep op de letterlijke tekst van artikel 13, paragraaf 5, van het Verdrag concludeert belanghebbende dat het voordeel hier te lande niet in de belastingheffing kan worden betrokken. De woorden in die bepaling "het bedoelde tijdvak" slaan naar zijn mening uitsluitend op een periode binnen genoemde vijf jaren gedurende welke iemand aan twee vereisten dient te voldoen, zijnde hij en inwoner van Nederland en aanmerkelijk-belanghouder. In casu wordt daaraan niet voldaan. Hij is wel inwoner van Nederland geweest in de voorafgaande vijf jaren. Evenzo heeft hij in de voorafgaande vijf jaren een aanmerkelijk belang bezeten, echter niet gelijktijdig met zijn inwonerschap.

Nog afgezien van deze letterlijke interpretatie acht hij zijn mening in overeenstemming met doel en strekking van genoemde bepaling. Die strekking is uitsluitend, gegeven een principiële toedeling van het heffingsrecht aan de woonstaat, misbruik door middel van een korte periode van grensoverschrijding te voorkomen. Hij verkeert echter naar zijn mening niet in een andere positie dan een Belg die deelneemt in een Nederlandse B.V. en deze deelneming kort daarop verkoopt.

Dat de onderhavige bepaling op verzoek van Nederland in het Verdrag is opgenomen en dat België zelf geen belasting heft over aanmerkelijk-belangwinsten is juist, maar doet aan het voorgaande niet af. De reden voor het verkopen van de aandelen was de behoefte aan financiën in verband met de koop van een woning. Dat de onderhavige kwestie in belastingverdragen met andere landen duidelijker in het voordeel van de fiscus is geregeld moge waar zijn, maar die andere verdragen zijn thans niet relevant. Naar het oordeel van de Inspecteur kan Nederland blijkens de tekst van artikel 13, paragraaf 5, van het Verdrag heffen indien een inwoner van België de Nederlandse nationaliteit bezit en in de loop van de laatste vijf jaren voorafgaande aan de vervreemding inwoner van Nederland is geweest, mits er in de loop van deze jaren sprake is geweest van een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 39 van de Wet. Daar belanghebbende Nederlander is en hij in de vijf jaren voorafgaand aan de vervreemding in december 1980 inwoner is geweest van Nederland en de aandelen in de periode december 1975 tot december 1980 tot een aanmerkelijk belang hebben behoord, te weten vanaf 31 december 1979, wordt naar zijn mening aan alle vereisten voldaan om heffing in Nederland mogelijk te maken.

België kent inderdaad geen met de Nederlandse aanmerkelijk-belangheffing vergelijkbare regeling.

De oudere belastingverdragen kennen bijna alle de toevoeging "in de loop van hetzelfde tijdvak". Vergelijk de verdragen met Spanje, Zweden en Zwitserland. De nieuwe verdragen, zoals die met Groot-Brittanië, Frankrijk, Indonesië en Ierland hebben die toevoeging niet. Er is dan geen twijfel dat Nederland over de aanmerkelijk-belangwinst mag heffen. Kennelijk heeft het Ministerie van Financiën het probleem onderkend en daarom in de nieuwere verdragen die toevoeging achterwege gelaten.

Hij wijst er voorts op dat ook de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad in zijn conclusies dikwijls te rade gaat bij andere door Nederland gesloten verdragen. Over de reden waarom belanghebbende de aandelen heeft vervreemd heeft hij geen mening. Bij nader inzien trekt hij zijn in het vertoogschrift vervatte subsidiaire stellingname in."

Het Hof heeft omtrent het geschil overwogen:

"1. Dat ingevolge het bepaalde in artikel 13, paragraaf 5, van het Verdrag aan Nederland het recht toekomt belasting te heffen over voordelen behaald uit de vervreemding van aandelen in een vennootschap op aandelen die inwoner is van Nederland en die worden verkregen door een natuurlijke persoon die inwoner van België is, de Nederlandse nationaliteit bezit en inwoner van Nederland is geweest in de loop van de vijf jaren voorafgaande aan de vervreemding van de aandelen, indien deze aandelen in de loop van het bedoelde tijdvak tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Nederlandse wetgeving hebben behoord;

2. dat evenbedoelde bepaling, in het bijzonder de daarin voorkomende zinsnede "in de loop van het bedoelde tijdvak”, verschillend kan worden uitgelegd;

3. dat partijen ter zitting hebben verklaard dat in de Belgische wetgeving geen equivalent is opgenomen van de in Nederlandse belastingwetgeving bestaande aanmerkelijk-belangregeling;

4. dat het Hof op grond van de onder 2 en 3 genoemde omstandigheden van oordeel is dat voor de uitleg van de in overweging 2 nader aangeduide woorden "in de loop van het bedoelde tijdvak" te rade dient te worden gegaan bij de redenen die in Nederland heeft gehad voor het opnemen van artikel 13, paragraaf 5, in het Verdrag;

5. dat uit de toelichtende nota, die de brief van 4 februari 1971 aan de Eerste en Tweede kamer der Staten Generaal inzake het sluiten van het verdrag vergezelde, blijkt dat de bepaling van artikel 13, paragraaf 5, van het Verdrag zich richt tegen belastingvlucht uit Nederland;

6. dat, gelet op de evenaangeduide strekking van de onderhavige bepaling, voor haar toepassing slechts plaats is indien voordelen behaald uit de vervreemding van aandelen in een vennootschap op aandelen, die inwoner is van Nederland worden onttrokken ten gevolge van de verhuizing van een Nederlander naar België in de loop van de vijf jaren voorafgaande aan de vervreemding van de aandelen;

7. dat zulks het geval is niet alleen waanneer evenbedoelde Nederlander ten tijde van zijn verhuizing naar België eigenaar was van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen, maar tevens wanneer, zoals in het onderhavige geval, de belanghebbende ten tijde van zijn verhuizing naar België op grond van een voorovereenkomst tot inbreng van een onderneming in een op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en op grond van een recht van koop van aandelen in die vennootschap zich de eigendom van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen kon verwerven;

8. dat belanghebbendes beroep derhalve niet gegrond is."

Op die gronden heeft het Hof de bestreden uitspraak bevestigd.

3. Geding in cassatie.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Hij heeft daarbij het volgende middel voorgesteld:

"Als middel van cassatie wordt voorgedragen:

Schending van het recht, met name van artikel 13, paragrafen 4 en 5, van de Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing, ondertekend te Brussel op 19 oktober 1970 (Tractatenblad 1979, no. 192) (hierna: het Verdrag) in verbinding met artikel 39, eerste en derde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, doordat het Hof heeft beslist, dat wanneer een Nederlander ten tijde van zijn verhuizing naar België op grond van een voorovereenkomst tot inbreng van een onderneming in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en op grond van een recht van koop van aandelen in die vennootschap zich de eigendom van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen kan verwerven, plaats is voor toepassing van de hiervoor genoemde verdragsbepaling, zulks ten . onrechte, aangezien alsdan niet voldaan is aan het bepaalde in evenbedoeld verdragsartikel dat deze aandelen of winstbewijzen in de loop van het bedoelde tijdvak tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Nederlandse belastingwetgeving hebben behoord.

Ter toelichting volgende dienen.

Het Hof heeft de feiten, voor zover van belang, als volgt omschreven. Belanghebbende, die in 1946 is geboren, bezit de Nederlandse nationaliteit en is op 29 mei 1979 vanuit Nederland naar België verhuisd. Vanaf deze datum is hij buitenlands belastingplichtig. Vanaf 1 januari 1977 was belanghebbende, samen met zijn vader [A], firmant in de vennootschap onder firma [B], gevestigd te [Q]. De firma-akte dateert van 27 december 1977.

Bij overeenkomst van 15 juni 1978 verklaarden belanghebbende en zijn vader te zijn overeengekomen de door hen tot dan toe gedreven vennootschap onder firma in te brengen in een op te richten besloten vennootschap. Bij overeenkomst van 9 januari 1979 kwamen. zij nader overeen de vennootschap onder firma in brengen in de op te richten besloten vennootschap met ingang van 1 juni 1978 met realisering van overdrachtswinst.

Bij notariële akte van 11 december 1979 is opgericht de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] B.V. (hierna: de vennootschap), gevestigd te [Q]. In het geplaatste kapitaal van deze vennootschap, groot f 100.000,-- werd door belanghebbende deelgenomen voor 10 aandelen van elk nominaal f 100,-- en door zijn vader voor 990 aandelen van elk nominaal f 100,-- welke aandelen werden volgestort door inbreng van de door belanghebbende en zijn vader gedreven onderneming naar. de toestand blijkens de per 1 juni 1978 opgestelde balans.

Bij akte van 31 december 1979 kocht belanghebbende 290 aandelen in de vennootschap van zijn vader voor f 29.000,-- op grond van het hem bij onderhandse akte van 15 juni 1978 door zijn vader verleende recht van koop van 290 aandelen à pari, welk recht van koop gold tot en met 31 december 1979. Op 28 december 1980 verkocht belanghebbende 170 aandelen in de vennootschap aan [C] B.V. voor de prijs van f 685.000,--. Enig aandeelhouder van [C] B.V. was belanghebbendes vader.

Belanghebbende heeft bij de vervreemding van deze aandelen een voordeel behaald van f 668.100,--.

Belanghebbende heeft aangegeven dat de reden voor het verkopen van de aandelen was de behoefte aan financiën in verband met de koop van een woning. De Inspecteur heeft dit niet weersproken: hij heeft te kennen gegeven geen mening te hebben over de reden waarom belanghebbende de aandelen heeft verkocht.

Het Hof overweegt met betrekking tot het geschil - heeft de inspecteur het met de vervreemding van de aandelen behaalde voordeel in verband met het bepaalde in artikel 13, § 5, van het Verdrag terecht in de Nederlandse belastingheffing betrokken - dat ingevolge het bepaalde in evenbedoeld verdragsartikel Nederland het recht toekomt belasting te heffen over voordelen behaald uit de vervreemding van aandelen in een vennootschap op aandelen, die inwoner is van Nederland, en die worden verkregen door een natuurlijke persoon die inwoner van Nederland is geweest in de loop van de vijf jaren voorafgaande aan de vervreemding van de aandelen, indien deze aandelen in de loop van het bedoeld tijdvak tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Nederlandse wetgeving hebben behoord.

Omtrent de uitleg van de zinsnede "in de loop van het bedoelde tijdvak" in deze bepaling overweegt het Hof dat, mede op grond van de omstandigheid dat partijen ter zitting hebben verklaard dat in de Belgische wetgeving geen equivalent is opgenomen van de in de Nederlandse belastingwetgeving bestaande aanmerkelijk-belang-regeling, te rade dient te worden gegaan bij de redenen die Nederland heeft gehad voor het opnemen van artikel 13, § 5, in het Verdrag. Met een beroep op het gestelde in de toelichtende nota, die de brief van 4 februari 1971 aan de Eerste en Tweede Kamer der Staten Generaal inzake het sluiten van het Verdrag vergezelde, overweegt het Hof vervolgens dat de bepaling van artikel 13, § 5, van het Verdrag zich richt tegen belastingvlucht uit Nederland. Volgens het Hof brengt deze strekking van de verdragsbepaling met zich dat voor haar toepassing slechts plaats is indien voordelen uit de vervreemding van aandelen in een vennootschap op aandelen die inwoner is van Nederland aan de belastingheffing in Nederland worden onttrokken ten gevolge van de verhuizing van een Nederlander naar België in de loop van de vijf jaren voorafgaande aan de vervreemding van de aandelen.

Volgens het Hof is zulks het geval niet alleen wanneer evenbedoelde Nederlander ten tijde van zijn verhuizing naar België eigenaar was van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen, maar tevens wanneer, zoals in het onderhavige geval, de belanghebbende ten tijde van zijn verhuizing naar België op grond van een voorovereenkomst tot inbreng van een onderneming in een op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en op grond van een recht van koop van aandelen in die vennootschap zich de eigendom van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen kon verwerven.

Het Hof komt derhalve tot de conclusie dat het door belanghebbende uit de vervreemding van de aandelen behaalde voordeel terecht in de Nederlandse belastingheffing is betrokken.

Het Hof geeft hiermee blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de vervreemding van aandelen in situatie als de onderhavige dient, gegeven de tekst en de strekking van artikel 13, § 5, van het Verdrag te worden geconcludeerd dat het uit die vervreemding van aandelen behaalde voordeel niet in de nederlandse belastingheffing kan worden betrokken, en wel omdat de zinsnede "in de loop van het bedoeld tijdvak" uit artikel 13, § 5, van het Verdrag met zich brengt, dat Nederland slechts het recht behoudt belasting te heffen op voordelen uit de vervreemding van aandelen of winstbewijzen in een in Nederland gevestigde vennootschap op aandelen, behaald door een natuurlijke persoon, mits die persoon inwoner van België is, de Nederlandse nationaliteit heeft én op enig tijdstip binnen het tijdvak van vijf jaren voorafgaande aan de vervreemding van die aandelen of winstbewijzen tegelijkertijd én inwoner van Nederland en aanmerkelijk-belanghouder in de zin van de Nederlandse belastingwetgeving is geweest. In casu wordt daaraan niet voldaan.

Voor dit standpunt pleiten de volgende argumenten.

1. De strekking van artikel 13, § 5, van het Verdrag. Ingevolge artikel 13, § 5, van het Verdrag behoudt Nederland, ondanks het bepaalde in artikel 13, § 4, van het Verdrag het recht om overeenkomstig zijn wetgeving belasting te heffen op voordelen uit de vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen in een in Nederland gevestigde vennootschap op aandelen, mits aan de in artikel 13, § 5, van het Verdrag genoemde voorwaarden voor die heffing is voldaan. De tekst én de plaatsbepaling van artikel 13, § 5, van het Verdrag geven duidelijk aan dat deze verdragsbepaling zich richt tegen belastingvlucht uit Nederland. Het Hof overweegt dat terecht in de uitspraak. Deze strekking van de verdragsbepaling is van groot belang voor de uitlegging van de zinsnede "in de loop van het bedoelde tijdvak" uit artikel 13, § 5, van het Verdrag.

Bij de uitlegging van een uitdrukking uit het Verdrag moet het voorschrift van artikel 3, § 2 van het Verdrag in acht worden genomen. Deze bepaling wijst drie interpretatiewegen aan. Allereerst moet worden nagegaan of de uit te leggen uitdrukking "in de loop van het bedoelde tijdvak" in het Verdrag zelf is omschreven. Dat is niet het geval.

Nu een begripsomschrijving in het Verdrag zelf ontbreekt, wordt volgens artikel 3, § 2, van het Verdrag aan de uit te leggen uitdrukking de betekenis toegekend die deze uitdrukking heeft volgens de wetten van - in dit geval - Nederland met betrekking tot de belastingen die het onderwerp van de Overeenkomst uitmaken.

In de Nederlandse wetten op het gebied van de belastingen naar het inkomen en naar het vermogen komt de uitdrukking "in de loop van het bedoeld tijdvak" niet in diezelfde formulering voor. Artikel 39, derde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 inzake de winst uit aanmerkelijk belang kent wel de zinsnede "in de loop van de laatste vijf jaren".

De betekenis van deze laatste zinsnede geeft geen duidelijke aanwijzigingen over de betekenis van het in het Verdrag "bedoelde tijdvak". Natuurlijk maakt het in het Verdrag ."bedoeld tijdvak" onderdeel uit van het in de wettekst opgenomen tijdvak "in de loop van de laatste vijf jaren", dat blijkt ook duidelijk uit de tekst van het Verdrag, maar of het in het Verdrag "bedoelde tijdvak" al dan niet moet samenvallen met het inwonerschap in Nederland kan niet uit de Nederlandse wettekst worden afgeleid.

De derde interpretatieweg geeft aan de uit te leggen uitdrukking de betekenis die uit het zinsverband voortvloeit. Deze betekenis heeft voor zoveel nodig voorrang op de betekenis die de uitdrukking heeft volgens de wetten van de betrokken verdragsstaat.

Omtrent de reikwijdte van het aanmerking te nemen zinsverband bij de uitlegging van het Verdrag zijn verschillende opvattingen mogelijk. Het zinsverband kan beperkt worden tot de verdragsartikelen zelf, maar ook ruimer worden opgevat. Bij de ruimere opvatting omvat het zinsverband mede de preambule, het protocol en andere met het Verdrag rechtstreeks in verband staande stukken. Ook kan de bedoeling van de verdragsluitende partijen tot het zinsverband worden gerekend, althans - op grond van artikel 31 van het door Nederland ondertekende Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (verdrag van 23 mei 1969, Tractatenblad 1972, no. '51) - voor zover deze bedoeling in de tekst van het Verdrag tot uitdrukking is gebracht.

Het Hof gaat in de uitspraak van een zeer ruime opvatting van het zinsverband uit:

het Hof rekent het eenzijdige Nederlandse stuk, de toelichtende nota bij de brief van 4 februari 1971 aan de Eerste en Tweede Kamer der Staten Generaal inzake het sluiten van het Verdrag, tot het in aanmerking te nemen zinsverband.

Ook naar mijn mening dient het bij de uitlegging van het Verdrag in aanmerking te nemen zinsverband ruim te worden opgevat.

Voor het onderhavige geschil geven zowel de beperkte als de ruimere opvatting omtrent het relevante zinsverband uitsluitsel over de strekking van artikel. 13, § 5, van het Verdrag: Nederland heeft door het opnemen van de evenbedoelde verdragsbepaling willen voorkomen dat de aanmerkelijk-belang-claim van de fiscus enkel en alleen door de verhuizing van een aanmerkelijk-belanghouder van Nederland naar België verloren kan gaan.

Deze strekking van de verdragsbepaling brengt met zich dat de uit te leggen zinsnede "in de loop van het bedoelde tijdvak" aldus moet worden verstaan dat "het bedoelde tijdvak" omvat de periode, binnen het tijdvak van vijf jaren voorafgaande aan de vervreemding van aandelen of winstbewijzen, gedurende welke een natuurlijke persoon én inwoner van Nederland én aanmerkelijk-belanghouder in de zin van de Nederlandse belastingwetgeving is geweest. Voor de toepassing van artikel 13, § 5, van het Verdrag kan slechts plaats zijn als de Nederlandse fiscus ten tijde van de verhuizing van een Nederlander naar België daadwerkelijk een aanmerkelijk-belang-claim heeft, die beschermd dient te worden. Immers, waar geen claim bestaat behoeft ook geen claim beschermd te worden.

2. De tekst en strekking van artikel 13, § 5, van het Verdrag.

Uit de tekst en de strekking van artikel 13, § 5, van het Verdrag blijkt dat Nederland slechts het recht behoudt overeenkomstig zijn wetgeving belasting te heffen op voordelen uit de vervreemding van aandelen of winstbewijzen in een in Nederland gevestigde vennootschap op aandelen, mits - onder meer - "deze aandelen of winstbewijzen in de loop van het bedoelde tijdvak (dus samenvallende met het inwonerschap in Nederland) tot een aanmerkelijke belang in de zin van de Nederlandse belastingwetgeving hebben behoord".

Aan dit laatste vereiste wordt in casu niet voldaan.

Volgens artikel 39, derde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 is een aanmerkelijk belang aanwezig belastingplichtige op enig moment indien de in de laatste jaren voorafgaande vijf aan de vervreemding van aandelen of winstbewijzen voldoet aan een kwalitatief element, het zijn van aandeelhouder in een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, en een kwantitatief element, de mate van aandeelhouderschap.

Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat [X] op 29 mei 1979 vanuit Nederland naar België is verhuisd en hij vanaf deze datum buitenlands belastingplichtig is.

Voorts heeft het Hof feitelijk vastgesteld dat de vennootschap eerst bij notariële akte van 11 december 1979 is opgericht.

Ten tijde van de verhuizing van belanghebbende naar België bestond de vennootschap nog niet, zodat belanghebbende als binnenlands belastingplichtige nimmer aandeelhouder (in de vereiste mate) in de vennootschap kan zijn geweest. Belanghebbende was ten tijde van de verhuizing naar België niet de eigenaar van aandelen, behorend tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Nederlandse belastingwetgeving zoals vereist in artikel 13, § 5, van het Verdrag. Voor de toepassing van artikel 13, § 5, van het Verdrag is dan geen plaats.

Binnen het door het Hof vastgestelde complex van feiten is gegeven de tekst en de strekking van artikel 13, § 5, van het Verdrag, slechts één mogelijkheid denkbaar dat de evenbedoelde verdragsbepaling van toepassing kan zijn. Vereist is dan dat de vennootschap in oprichting als een burgerlijke maatschap op aandelen zou moeten worden erkend. Het aanmerkelijk-belang-régime gaat dan al eerder, op het moment van de voorovereenkomst tot oprichting van de vennootschap in (vgl. Hof 's-Gravenhage, 19 oktober 1966, BNB 1967/86).

In het onderhavige geval heeft de fiscus dat terecht nimmer gesteld. Het staat vast dat de oprichters van de vennootschap nooit een dergelijke maatschap hebben willen aangaan.

Het Hof overweegt in de uitspraak dat voor de toepassing van artikel 13, § 5, van het Verdrag tevens plaats is wanneer, zoals in het onderhavige geval, de belanghebbende ten tijde van zijn verhuizing naar België, zich de eigendom van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen kon verwerven. Die overweging is zonder meer in strijd met de tekst en de strekking van artikel 13, § 5, van het Verdrag.

Uit de formulering van deze overweging van het Hof blijkt dat ook het Hof vaststelt dat de Nederlandse fiscus ten tijde van de verhuizing van belanghebbende naar België (nog) niet het recht had om ooit belasting te heffen op nog te behalen voordelen uit de vervreemding van (nog te verkrijgen) aandelen, behorend tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Nederlandse belastingwetgeving. Dat recht zou wellicht ná de verhuizing van belanghebbende alsnog gaan ontstaan.

Zulks is evenwel onmogelijk, gelet op de tekst en de strekking van het Verdrag.

Nu de Nederlandse fiscus dat recht niet had ten tijde van de verhuizing van belanghebbende naar België, kan dat recht ook niet worden aangetast door artikel 13, § 4 van het Verdrag.

Uit de inleidende woorden van artikel 13, § 5, van het Verdrag blijkt dat de verdragsluitende partijen niet bedoeld hebben zulk een claim voor het verleden te doen ontstaan in een geval als dat, waarvan hier sprake is.

Het Verdrag geeft regelen tot vermijden van dubbele belasting, het verdeelt slechts de bevoegdheid tot belastingheffing tussen de verdragsluitende partijen. Het Verdrag zelf kan nimmer alsnog een heffingsbevoegdheid scheppen voor één van de verdragsluitende partijen.

De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

De Advocaat-Generaal Van Soest heeft op 13 december 1988 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

4. Beoordeling van het middel.

4.1. Het Hof heeft vastgesteld: (1) dat belanghebbende, van Nederlandse nationaliteit, en zijn vader, die sedert 1 januari 1977 te zamen in een vennootschap onder firma een bedrijf uitoefenden, bij overeenkomsten van 15 juni 1978 en 9 januari 1979 zijn overeengekomen om dit bedrijf met ingang van 1 juni 1978 in te brengen in een op te richten besloten vennootschap met realisering van overdrachtswinst, (2) dat belanghebbendes vader hem daarbij het recht heeft verleend om 290 aandelen à f 100,-- in deze vennootschap a pari van hem te kopen, (3) dat belanghebbende op 29 mei 1979 naar België is verhuisd, (4) dat op 11 december 1979 de besloten vennootschap tot stand is gekomen, waarbij belanghebbende 10 aandelen à f 100,-- en zijn vader 990 aandelen nam, (5) dat belanghebbende op 31 december 1979 gebruik heeft gemaakt van zijn recht tot koop van 290 aandelen en (6) dat belanghebbende op 28 december 1980 170 aandelen heeft verkocht voor een bedrag van f 685.100, --.

In dit geding is aan de orde de vraag of het met de vervreemding van deze 170 aandelen door belanghebbende behaalde voordeel op grond van het bepaalde in artikel 13, paragraaf 5, van de Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen van 19 oktober 1970, Trbl. 1970, 192 (hierna: het Verdrag), als winst uit aanmerkelijk belang in Nederland in de belasting- heffing kan worden betrokken.

4.2. Het Hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Het middel bestrijdt dit oordeel en strekt ten betoge dat artikel 13, paragraaf 5, van het Verdrag slechts ziet op het geval dat de in België woonachtige Nederlander op enig tijdstip binnen het tijdvak van vijf jaren voorafgaande aan de vervreemding van zijn aandelen tegelijkertijd zowel inwoner van Nederland als houder van een aanmerkelijk belang in de zin van de Nederlandse belastingwetgeving is geweest, en dat zodanig geval zich hier niet voordoet, nu belanghebbende het aanmerkelijk belang eerst na zijn verhuizing naar België heeft verworven.

4.3. Dit betoog, dat neerkomt op een restrictieve interpretatie van artikel 13, paragraaf 5, van het Verdrag, is echter met de tekst van deze verdragsbepaling niet in overeenstemming.

Ook in de strekking van die bepaling vindt het betoog geen steun. Weliswaar gaat het terecht ervan uit dat de bepaling zich richt tegen belastingvlucht, doch het verbindt hieraan ten onrechte de gevolgtrekking dat deze slechts ertoe strekt te voorkomen dat een ten tijde van de verhuizing van een belastingplichtige naar België bestaande belastingclaim aan de Nederlandse belastingheffing wordt onttrokken. In die opvatting wordt miskend dat - naar blijkt uit de in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 2.2 vermelde gegevens betreffende de geschiedenis van de Wet Belastingherziening 1947 - de Nederlandse wetgever heeft beoogd ter voorkoming van belastingvlucht niet slechts de bij vertrek metterwoon uit Nederland van een belastingplichtige reeds aanwezige, maar nog niet gerealiseerde aanmerkelijk-belangwinst, doch het gehele bedrag van de door een buitenlandse belastingplichtige genoten aanmerkelijk-belangwinst in de heffing van de inkomstenbelasting te betrekken.

Artikel 13, lid 5, van het Verdrag sluit hierbij aan door het recht van Nederland om belasting te heffen mede van aanmerkelijk-belangwinst die berust op een waardestijging van de betrokken aandelen na de vestiging van de belastingplichtige in België, onaangetast te laten.

Het in het middel vervatte betoog kan derhalve niet als juist worden aanvaard, zodat het beroep niet tot cassatie kan leiden.

5. Beslissing.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, Baardman, Bellaart en Korthals Altes, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Koopman, in raadkamer van 28 juni 1989.