HR (Parket), 13-12-1988, nr. 25.731

N.E.

Nr. 25.731

Derde Kamer A

Inkomstenbelasting 1980

Parket, 13 december 1988

Mr. Van Soest

Conclusie inzake:

[X]

tegen

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIEN

Edelhoogachtbare Heren,

1. Korte beschrijving van de zaak.

1.1. De belanghebbende, die in 1946 is geboren, is Nederlander en woonde tot 29 mei 1979 in Nederland.

1.2. Vanaf 1 januari 1977 was de belanghebbende samen met zijn vader, [A], firmant in de vennootschap onder firma [B].

1.3. Bij overeenkomsten van 15 juni 1978 en 9 januari 1979 kwamen de belanghebbende en zijn vader overeen met ingang van 1 juni 1978 hun bedrijf in te brengen in een op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, met realisering van overdrachtswinst. Het in zijn geheel te plaatsen en vol te storten kapitaal zou f 100.000,- bedragen, te verdelen in 1000 aandelen à f 100,-. Tevens verleende zijn vader aan de belanghebbende het recht 290 aandelen à f 100,- van hem te kopen a pari.

1.4. Op 29 mei 1979 verhuisde de belanghebbende naar België.

1.5. Op 11 december 1979 kwam de besloten vennootschap tot stand met de naam [B] B.V. De belanghebbende nam 10 aandelen à f 100,-, zijn vader 990.

1.6. Op 31 december 1979 maakte de belanghebbende gebruik van zijn recht tot koop.

1.7. Op 28 december 1980 verkocht de belanghebbende 170 aandelen aan [C] B.V., van welke vennootschap de vader van de belanghebbende de enige aandeelhouder was, voor f 685.100,-.

1.8. In geschil is, of de winst van f (685.100 - 170 x 100 =) 668.100,- tot het in Nederland belastbare inkomen van de belanghebbende behoort.

1.9. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij schriftelijke uitspraak van 16 december 1987, nr. 3188/1984, het geschil ten nadele van de belanghebbende beslecht.

1.10. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld en daarbij een middel van cassatie voorgedragen.

1.11. De Staatssecretaris heeft een vertoogschrift in cassatie ingediend.

1.12. De zaak is (zij het met een drukfout in het nummer) vermeld in Vakstudie-Nieuws 7 mei 1988, blz. 1049, punt 1.

2. De toepasselijke bepalingen naar eenzijdig Nederlands recht.

2.1. De Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) houdt in:

"Artikel 1. Onder de naam "inkomstenbelasting" wordt een ... . belasting geheven, waaraan zijn onderworpen de natuurlijke personen die: ..... b. niet binnen het Rijk wonen en binnenlands inkomen genieten (buitenlandse belastingplichtigen). …. Artikel 39. ... 3. Een aanmerkelijk belang wordt aanwezig geacht indien de belastingplichtige in de loop van de laatste vijf jaren, .. .. te zamen met zijn ..... bloed- en aanverwanten in de rechte linie .... voor ten minste een derde gedeelte .... aandeelhouder is geweest. Artikel 48. .... 3. Binnenlands inkomen is ....binnenlands onzuiver inkomen .. , verminderd met (nader omschreven aftrekposten). Artikel 49. 1. Het binnenlandse onzuivere inkomen bestaat uit .... hetgeen een .. persoon geniet als: ..... c. winst uit aanmerkelijk belang, indien de vennootschap binnen het Rijk is gevestigd".

2.2. De voorganger van art. 49, lid 1, letter c, Wet IB 1964 was gewijzigd bij de Wet Belastingherziening 1947, Stb. H 171. Toen werd betoogd (Memorie van toelichting, Tweede Kamer, 1946 - 231, nr. 3, blz. 9, Artikel 5, letter G, artikel 6):

"Ter voorkoming van belastingvlucht is het wenschelijk, den buitenlandschen bezitter van een aanmerkelijk belang in een binnenlandsche vennootschap op aandeelen ter zake van dat belang belastingplichtig te doen blijven, in het bijzonder om te voorkomen, dat constellaties ontstaan, waarbij de in de vennootschap gevormde reserves nimmer door de inkomstenbelasting zullen worden getroffen."

3. De toepasselijke bepalingen naar het recht van België en Nederland.

3.1. Art. 13 van de Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing d.d. 19 oktober 1970 (hierna te noemen het Verdrag met België) houdt in:

"Par. 4. Voordelen verkregen uit de vervreemding van . .. . goederen ..... , zijn slechts belastbaar in de Staat waarvan de vervreemder inwoner is. Par. 5. De bepaling van paragraaf 4 tast niet aan het recht van Nederland overeenkomstig zijn wetgeving belasting te heffen op voordelen, die uit de vervreemding van aandelen .... in een vennootschap op aandelen die inwoner van Nederland is, worden verkregen door een natuurlijke persoon die inwoner van België is, de Nederlandse nationaliteit bezit en inwoner van Nederland is geweest in de loop van de vijf jaren voorafgaande aan de vervreemding van de aandelen ....., indien deze aandelen in de loop van het bedoelde tijdvak tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Nederlandse belastingwetgeving hebben behoord. ...."

3.2. Het Hof heeft overwogen ("ten aanzien van het geschil", blz. 4),

"1. dat. .. artikel 13, paragraaf 5, . .. 2. . . in het bijzonder de daarin voorkomende zinsnede "in de loop van het bedoelde tijdvak", verschillend kan worden uitgelegd".

3.3. Ik moet bekennen, dat ik met deze overweging moeite heb. Naar het mij voorkomt, houden de woorden duidelijk in, dat voor de toepassing van de bepaling vereist is, dat in het tijdvak van 28 december 1975 tot en met 27 december 1980 de belanghebbende op enig tijdstip in Nederland heeft gewoond en dat in dat tijdvak op enig tijdstip de vervreemde aandelen tot een aanmerkelijk belang hebben behoord. Het door de belanghebbende verdedigde vereiste, dat op enig tijdstip in dat tijdvak aan beide vereisten tegelijkertijd voldaan moet zijn, houden de duidelijke woorden niet in.

3.4. Ik meen dan ook, dat het Hof wat er zij van zijn redengeving, een juiste beslissing heeft genomen en ik zal derhalve concluderen tot verwerping van het beroep.

3.5. Volledigheidshalve zal ik ingaan op hetgeen tegen een taalkundige uitlegging overeenkomstig het hiervoor onder 3.3 betoogde kan worden aangevoerd.

4. De toelichting van het Verdrag met België.

4.1. De van de Nederlandse regering afkomstige Toelichtende nota, 1970-1971 - 11.132, nr. 1, blz. 2, rechterkolom, 3e al., houdt in:

"De overeenkomst bevat .... de voor de jongere overeenkomsten ter vermijding van dubbele belasting waarbij Nederland partij is, gebruikelijke bepaling inzake belastingheffing over winst uit de vervreemding van een aanmerkelijk belang ..... Ook in de betrekkingen met België kon deze bepaling, die zich richt tegen belastingvlucht, niet worden gemist."

4.2. De Belgische Memorie van Toelichting, afgedrukt in "Nederlandse regelingen van internationaal belastingrecht", II, B, België 1970, II (Preambule), aant. 2, blz. 12a (Suppl. 34 (juli 1973) ) houdt in:

"Nederland (mag) belasting ..... heffen op de meerwaarden uit de vervreemding van een particulier aandelenbezit in een Nederlandse vennootschap, indien de verkrijger van de inkomsten de Nederlandse nationaliteit bezit en inwoner van Nederland is geweest in de loop van de vijf jaren voorafgaande aan de vervreemding en indien daarenboven de aandelen in het bedoelde tijdvak tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Nederlandse belastingwetgeving hebben behoord".

4.3. De onderhavige zaak is geschikt als voorbeeld van een situatie waarin aan belastingvlucht gedacht zou kunnen worden. Indien er reden is voor een in Nederland wonende Nederlander die een aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap heeft, naar het buitenland te verhuizen alvorens zijn aanmerkelijk belang te vervreemden teneinde aldus de winst aan de Nederlandse belastingheffing te onttrekken, dan kan een dergelijke reden er ook zijn voor een in Nederland wonende Nederlander die een aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap denkt te verkrijgen, ja zelfs reeds contractuele rechten heeft die tot die verkrijging zullen leiden.

4.4. De belanghebbende betoogt in de toelichting tot het middel, onder 1 (beroepschrift in cassatie, blz. 7):

"Nederland heeft door het opnemen van de ..... verdragsbepaling willen voorkomen dat de aanmerkelijk-belang-claim van de fiscus enkel en alleen door de verhuizing van een aanmerkelijk-belanghouder van Nederland naar België verloren kan gaan. .... . waar geen claim bestaat behoeft ook geen claim beschermd te worden."

4.5. Naar ik meen, behoeft de strekking van de verdragsbepaling niet zo beperkt te worden opgevat. T. Blokland, Winst uit aanmerkelijk belang, 1985 (handelseditie, Fiscale monografieën, nr. 19), blz. 49, noemt het

"inhoudelijk juist dat het a.b .- regime zich kan uitstrekken over (de winsten of de reserves uit) de voorperiode van de ..... BV. Dat is ook zo als de BV tot stand komt terwijl er reeds voordien was beschikt over "de aandelen" van de BV in oprichting .... en daardoor mede over de winst van de voorperiode."

Deze analyse toont, dat er bij de oprichter van de vennootschap een claim aan het groeien is. Naar de strekking van de verdragsbepaling dunkt mij dan ook wel degelijk van (potentiële) belastingvlucht sprake, als die oprichter naar België verhuist (en voor het overige onder de termen van de verdragsbepaling valt).

4.6. Ik meen daarom, dat noch de strekking van de verdragsbepaling, noch het zinsverband aanleiding geeft tot een andere uitlegging dan de taalkundige die ik hiervóór onder 3.3 verdedigde.

5. Conclusie.

Het middel ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,