HR, 10-01-2001, nr. 34 977

Nr. 34977

Mr Van den Berge

Derde Kamer A

Omzetbelasting

Parket, 23 juni 2000

Conclusie inzake:

Fiscale eenheid X N.V. c.s.

tegen:

de staatssecretaris van Financiën

Edelhoogachtbaar College,

1. Korte beschrijving van de zaak

1.1. De belanghebbende houdt zich bezig met het verzekeringsbedrijf, het bankbedrijf en andere vormen van financiële dienstverlening. Zij heeft eind jaren tachtig besprekingen gevoerd met de Belgische A-groep omtrent een eventuele bundeling van de operationele activiteiten van beide concerns. Deze besprekingen hebben ertoe geleid dat in 1990 een structuur tot stand is gekomen, waarin de belanghebbende en de A-groep hun operationele activiteiten op paritaire basis hebben samengevoegd. Daartoe hebben zowel de belanghebbende als de A-groep een dochtervennootschap opgericht. De twee dochtervennootschappen fungeren als houdstermaatschappijen van de operationele activiteiten. Vervolgens hebben de belanghebbende en de A-groep ieder de helft van de aandelen in de desbetreffende houdstermaatschappij aan elkaar overgedragen, zodat beiden de helft van de aandelen houden in elk van de houdstermaatschappijen.

1.2. In het kader van het totstandbrengen van deze structuur heeft de belanghebbende gebruik gemaakt van de diensten van de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde merchant bank Morgan Stanley International (Morgan). Morgan heeft aan de belanghebbende een vergoeding en een bedrag aan kosten in rekening gebracht.

1.3. Tussen partijen was niet in geschil dat Morgan de onderhavige diensten op grond van art. 6, lid 2, onderdeel d, 3°, Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB 1968) in Nederland heeft verricht en dat de heffing van de ter zake van die diensten verschuldigde omzetbelasting ingevolge art. 12, lid 2 Wet OB 1968 is verlegd naar de belanghebbende.

1.4. Voor het Hof was tussen partijen in geschil of, en zo ja, in hoeverre, de door Morgan aan de belanghebbende in rekening gebrachte bedragen de vergoeding vormen voor diensten die op grond van art. 11, lid 1, onderdeel i, 2° Wet OB 1968 zijn vrijgesteld van omzetbelasting.

1.5. Het gerechtshof te Amsterdam (het Hof) heeft deze vraag in zijn uitspraak van 12 november 1998, nr. P96/1939(1), ontkennend beantwoord.

1.6. De belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie aangetekend en daarbij één cassatiemiddel voorgesteld(2).

1.7. De staatssecretaris van Financiën heeft geen vertoogschrift ingediend.

1.8. Onder nr. 34973 is bij Uw Raad een beroep in cassatie aanhangig tegen de uitspraak van het Hof van 12 november 1998, nr. P 96/5616(3), die eveneens diensten van een merchant bank betreft. In die zaak zal ik vandaag eveneens concluderen.

2. Eén dienst of verschillende diensten

2.1. In de aanvulling op het beroepschrift aan het Hof (blz. 2) stelde de (gemachtigde van de) belanghebbende:

"Bij de voorbereiding en totstandkoming van (de) (aandelen-) transacties in verband met de fusie heeft belanghebbende gebruik gemaakt van de diensten van (...) (Morgan). Belanghebbende heeft (Morgan) de opdracht verstrekt om financieel onderzoek te verrichten met het oog op de fusie (...).

Het Hof vermeldt (o. 2.3):

"Bij brief van 15 november 1990 heeft Morgan (...) verslag gedaan van de in het kader van de opdracht uitgevoerde werkzaamheden en daarbij een verklaring (...) verstrekt dat de financiële voorwaarden van het complex van te sluiten overeenkomsten uit financieel oogpunt jegens de aandeelhouders van X 'fair' zijn."(4)

De gemachtigde van de belanghebbende heeft verder gesteld (aanvulling beroepschrift aan het Hof, blz. 3, voorlaatste al.):

"Onmiddellijk bij de totstandkoming van de fusie heeft (Morgan) aan (de belanghebbende) een factuur voor haar diensten gezonden. Deze (is gedateerd op) 12 december 1990 (...)."

Niet gesteld is, dat Morgan tussen 15 november en 12 december 1990 nog werkzaamheden voor de belanghebbende heeft verricht.

2.2. Voor het Hof verdedigde de gemachtigde primair het standpunt dat de gehele door Morgan in rekening gebrachte vergoeding moest worden aangemerkt als een vergoeding voor diensten als bedoeld in art. 11, lid 1, onderdeel i, 2° Wet OB 1968 c.q. art. 13, B, onderdeel d, 5°, Zesde richtlijn. Zij betoogde in dat verband o.a. (aanvulling beroepschrift, blz. 8, laatste al.):

"Immers, alle door (Morgan) verrichte activiteiten zijn uitdrukkelijk gericht op de aandelentransacties tussen de fusiepartners (...). Daaraan doet niet af dat (Morgan) haar werkzaamheden heeft verricht voordat de aandelentransacties een feit waren (...)."

2.3. Het subsidiaire standpunt van de belanghebbende hield in (aanvulling beroepschrift, blz. 9):

"(Morgan) (berekent) een (...) hogere vergoeding voor haar diensten in het geval dat een aandelenoverdracht daadwerkelijk tot stand zou komen, dan in de situatie waarin het niet tot aandelenoverdracht zou komen.

Zou Uw Hof van oordeel zijn dat het voor de kwalificatie van (Morgans) diensten als "handelingen inzake effecten c.q. deelnemingen" (...) doorslaggevend is of de beoogde aandelentransactie daadwerkelijk tot stand komt, dan meent belanghebbende subsidiair dat in ieder geval het gedeelte van het gefactureerde bedrag dat (Morgan) als "success fee" in rekening heeft gebracht in verband met het slagen van de transactie als vergoeding voor handelingen inzake effecten c.q. deelnemingen in vennootschappen (...) moet worden aangemerkt."

2.4. Tijdens de mondelinge behandeling van de zaak stelde de gemachtigde van de belanghebbende (pleitnota, blz. 2, midden):

"De dienst van (Morgan) moet (...) voor de BTW als één complex worden beoordeeld en is één dienst sui generis, die kenmerkend en essentieel is voor de functie van een

merchant bank gericht op het tot stand komen van een fusie of overname."

2.5. En voorts (uitspraak Hof, o. 4.2., regel 13 e.v.):

"De onderhandelingen bij overname worden gevoerd op het niveau van de raden van bestuur, daarin bijgestaan door de merchant banker. (...) de merchant banker vervult in dit verband een soort regiefunctie. (...)."

2.6. Het Hof heeft overwogen (o. 5.5):

"(...) de dienst van Morgan (...) bestond (in het) belanghebbende bijstand (...) verlenen bij het tot stand brengen van de fusie tussen belanghebbende en A en dat Morgan in dat kader in opdracht van belanghebbende onderzoeken en analyses heeft verricht omtrent een aantal relevante aspecten van een eventuele fusie, de onderhandelingen in dit kader heeft begeleid en ten slotte een verklaring heeft verstrekt omtrent de aanvaardbaarheid van de financiële voorwaarden van de tussen belanghebbende en A te sluiten overeenkomsten."

2.7. Die dienst viel volgens het Hof niet onder de ingeroepen vrijstelling (o. 5.6 en 5.7).

2.8. Ten aanzien van de subsidiaire stelling heeft het Hof overwogen (o. 5.8):

"Het Hof verstaat de subsidiaire stelling (...) aldus dat de vrijstelling (...) in elk geval van toepassing is op het verschil tussen de door Morgan ontvangen succesfee en een normaal te achten vergoeding voor de diensten van Morgan.(5) Zo de onderhavige werkzaamheden van Morgan al zijn te onderscheiden in twee of meer diensten, dan is naar 's Hofs oordeel gelet op het onder 5.5. weergegeven karakter van de werkzaamheden van Morgan en gelet op het onder 5.6. overwogene, daartoe niet te rekenen een handeling inzake aandelen of deelnemingen in vennootschappen of de bemiddeling daarbij. (...)."

2.9. In cassatie betoogt de belanghebbende (aanvulling beroepschrift in cassatie, blz. 2, voorlaatste al.):

"Enerzijds heeft (Morgan) (...) een onderzoek ingesteld naar de financiële voorwaarden van de wederzijdse deelnemingen en daarover een opinie afgegeven ten behoeve van de aandeelhouders van (de belanghebbende). Anderzijds is (Morgan) ten behoeve van (de belanghebbende) opgetreden in de onderhandelingen met A en de door A ingeschakelde merchant bank, zoals weergegeven in punt 4.2. van 's Hofs uitspraak (...)."

2.10. Verderop in die aanvulling (blz. 3 midden) wordt echter weer betoogd dat sprake zou zijn geweest van een hoofddienst van Morgan, die bestond in het tot stand brengen van de fusie.

2.11. De laatste stelling, dat sprake zou zijn geweest van een hoofddienst van Morgan en een of meer - niet nader aangeduide - nevendiensten van Morgan is een nieuwe stelling, die in cassatie niet kan worden onderzocht.

2.12. Wat betreft het optreden van Morgan in de onderhandelingen met de tegenpartij bij de fusie, gaat het, lijkt mij, eveneens om een nieuwe feitelijke stelling, tenzij de belanghebbende hierbij doelt op de bijstand als bedoeld in het hiervóór in par. 2.5 weergegeven citaat. Die vorm van bijstand is door het Hof echter kennelijk opgevat als behorend tot de vóór 15 november 1990 verrichte werkzaamheden van adviserende aard (zie uitspraak Hof, blz. 2, slot), die ten grondslag lagen aan de door Morgan afgegeven opinie. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

2.13. Een en ander betekent dat het cassatiemiddel in zoverre faalt.

3. De vrijstelling van art. 11, eerste lid, onderdeel i, 2° Wet OB 1968

3.1. Het Hof komt in o. 5.7 tot de conclusie dat de dienst van Morgan aan de belanghebbende niet is vrijgesteld op grond van art. 11, lid 1, onderdeel i, 2° Wet OB 1968 j° art.13, B, onderdeel d, 5° Zesde richtlijn. In dit kader heeft het Hof overwogen (o. 5.6), dat

"niet [kan] worden gezegd dat de (...) [door Morgan] verrichte werkzaamheden als de bemiddeling bij de aankoop en de verkoop van aandelen c.q. deelnemingen zijn aan te merken. (...) De omstandigheid dat de diensten van de (Morgan) van grote of zelfs doorslaggevende betekenis zijn geweest voor het welslagen van het fusieproces houdt op zichzelf niet in dat de diensten van Morgan zijn aan te merken als de bemiddeling bij de in het kader van de formele uitwerking van dat proces plaatsgevonden hebbende transacties in aandelen."

3.2. Het Hof beperkt de ingeroepen vrijstelling tot handelingen die verband houden met de transactie in aandelen als zodanig.

3.3. In het middel wordt betoogd dat het Hof daarmee een te beperkte uitleg heeft gegeven aan de in art. 13, B, onderdeel d, 5° Zesde richtlijn gebruikte bewoordingen 'handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, (...) inzake aandelen en deelnemingen in vennootschappen (...)'.

3.4. Ik deel die mening niet. Integendeel, de beperkte uitleg die het Hof aan die bewoordingen geeft, acht ik, gelet op het arrest HvJ EG 5 juni 1997, SDC, C-2/95, Jurispr. 1997, blz. 3017 juist (zie de bijlage bij deze conclusie, par. 3.4 e.v.).

3.5. Derhalve faalt het middel ook op dit punt.

4. De bank-resolutie

4.1. Uiteenzettend, dat aan de hiervóór in par. 3.3 geciteerde bewoordingen zijns inziens een ruime uitleg moet worden gegeven stelde de gemachtigde van de belanghebbende voor het Hof (aanvulling beroepschrift, blz. 7, 2e al.):

"Steun voor dit standpunt menen wij ook te vinden in onderdeel 2 van de resolutie van 25 juli 1979, nr. 279-12007 (...). De Staatssecretaris geeft daarin aan (...) 'Naar gemeend wordt dient ervan te worden uitgegaan, dat bij het redigeren van die richtlijn bepaling (...) een ruime draagwijdte van het begrip 'handelingen' is beoogd'."

4.2. In cassatie betoogt de belanghebbende (aanvulling beroepschrift in cassatie, blz. 4, par. 2, slot):

"Het Hof is (...) niet ingegaan (op dit argument) en heeft daarmee een onbegrijpelijk oordeel gegeven dat strijdig is met het door deze resolutie opgewekte vertrouwen over de reikwijdte van de betreffende vrijstellingsbepaling."

4.3. De door (de gemachtigde van) de belanghebbende bedoelde passage uit die resolutie is weergegeven in par. 3.8. van de bijlage bij deze conclusie. Uit die passage, als geheel genomen, kan niet worden afgeleid dat de toenmalige staatssecretaris van Financiën ook de voorbereidende werkzaamheden zoals in dit geval door Morgan zijn verricht, onder de vrijstelling heeft willen brengen.

4.4. Ook deze klacht faalt derhalve.

5. Conclusie

Het middel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur - Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

(a-g)

1 De uitspraak van Hof Amsterdam is opgenomen in V-N 1999/12.2.4, blz. 931 en in Infobulletin 1999/32. De uitspraak is in BTW-Brief 1999 nr. 2 besproken door W.P. Otto. De zaak is ook besproken door C.M. Ettema, BTW-Brief 2000 nr. 5, blz. 5 e.v.

2 Van het cassatieberoep tegen deze uitspraak is melding gemaakt in Infobulletin 1999/140.

3 V-N 1999/18.2.1, blz. 1577.

4 Zie ook de pleitnota van de belanghebbende voor het Hof, blz. 2, 3e al.

5 Het Hof beschouwt hier het gehele bedrag van de door Morgan gefactureerde vergoeding als "success fee". De belanghebbende - zie hiervóór - beschouwt alleen het extra bedrag als "success fee".

Bijlage bij de conclusies in de zaken 34973 en 34977

Deze bijlage bevat een beschouwing over de bepalingen in de Zesde richtlijn en de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB 1968) inzake de plaats waar een dienst geacht wordt te zijn verricht, over de vrijstelling voor bancaire prestaties en over de behandeling van samengestelde prestaties.

1. Art. 9 Zesde richtlijn

1.1. Algemeen

Art. 9, lid 1 Zesde richtlijn wijst aan als plaats waar een dienst geacht wordt te zijn verricht, de plaats waar degene die de dienst verricht, is gevestigd. Een aantal specifieke - in art. 9, lid 2 Zesde richtlijn aangeduide - diensten wordt echter geacht te zijn verricht op de plaats waar de afnemer van de dienst is gevestigd. Die regeling van het tweede lid heeft het karakter van een lex specialis (zie HvJ EG 26 september 1996, Dudda, C-327/94, Jurispr. 1996, blz. I-4618, o. 21).(1)

1.2. Diensten van raadgevende personen enz.

1.2.1. Tot de diensten die worden geacht te zijn verricht op de plaats waar de ontvanger van de dienst is gevestigd, behoren (art. 9, lid 2, onderdeel e Zesde richtlijn)

"- (...)

- (...)

- diensten verricht door raadgevende personen, ingenieurs, adviesbureaus, advocaten, accountants en andere soortgelijke diensten, (...)."(2)

1.2.2. Bij de beantwoording van de vraag of een dienst onder deze omschrijving valt, dient eerst te worden onderzocht "of de dienst (...) deel uitmaakt van de diensten die hoofdzakelijk en gewoonlijk worden verricht in het kader van de (in de bepaling) genoemde beroepen" (HvJ EG 16 september 1997, Von Hoffmann, C-145/96, Jurispr. 1997, I-4877, o. 16).

1.2.3. Voorts moet worden onderzocht of de dienst hetzelfde doel heeft als diensten die deze beroepsbeoefenaren hoofdzakelijk en gewoonlijk verrichten (arrest-Von Hoffmann, o. 17).(3)

1.2.4. Vervolgens moet worden onderzocht of de dienst behoort tot de aan het slot van de bepaling genoemde 'soortgelijke diensten' (arrest-Von Hoffmann, o. 19). Daarbij moet het gaan om diensten, die soortgelijk zijn aan de diensten van de in de bepaling genoemde beroepsbeoefenaren (arrest-Von Hoffmann, o. 20). Voor die soortgelijkheid is weer beslissend of het doel van de diensten hetzelfde is (arrest-Von Hoffmann, o. 21).

1.2.5. De verhouding tussen de in par. 1.2.3 bedoelde toets en de in par. 1.2.4 genoemde toets is niet geheel duidelijk. Uit o. 22 van het arrest-Von Hoffmann zou kunnen worden afgeleid dat die laatste toets de gelegenheid geeft om de desbetreffende dienst te vergelijken met een specifieke dienst die door een van de genoemde beroepsbeoefenaren wordt verricht (terwijl de hiervóór in par. 1.2.3 bedoelde toets betrekking heeft op alle diensten die deze beroepsbeoefenaar hoofdzakelijk en gewoonlijk verricht). Ook bij die vergelijking met specifieke diensten dient het echter steeds te gaan om diensten die behoren tot de diensten die de beroepsbeoefenaar 'hoofdzakelijk en gewoonlijk' verricht (zie par. 1.2.2).

1.2.6. Onvoldoende is dat de diensten in bepaalde opzichten overeenkomen met de diensten van de in art. 9, lid 2, onderdeel e Zesde Richtlijn genoemde personen (zie HvJ EG 6 maart 1997, Linthorst c.s., C-167/95, Jurispr. 1997, blz. I-1195, o. 22).

1.2.7. De eis dat de werkzaamheden hoofdzakelijk en gewoonlijk worden verricht door een in art. 9, lid 2, onderdeel e Zesde richtlijn genoemde categorie van beroepsbeoefenaren (of soortgelijk is aan dergelijke werkzaamheden) is nog wel bruikbaar als het gaat om een vergelijking met de diensten van de in die bepaling genoemde klassieke beroepsgroepen als ingenieurs, advocaten, accountants en dergelijke. Ten aanzien van de in die bepaling genoemde groep van 'raadgevende personen' en 'adviesbureaus' valt die eis vrijwel niet te hanteren, omdat geen eisen worden gesteld aan het terrein waarop de raadgeving of de advisering betrekking dient te hebben. Waar ten aanzien van deze groepen een toelichting die aanleiding zou kunnen zijn tot een nadere beperking van die omschrijving, ontbreekt, lijkt mij voldoende dat - zoals de tekst van de bepaling eist - sprake is van raadgeving of advisering.

1.2.8. Een met art. 9, lid 2 onderdeel e Zesde richtlijn overeenstemmende bepaling is opgenomen in art. 6, lid 2, onderdeel d, 3° Wet OB 1968.

1.2.9. HR 20 augustus 1997, BNB 1997/397 m.nt. M.E. van Hilten(4) bracht onder die bepaling ook 'advieswerkzaamheden op het gebied van beleggen in effecten'.

1.2.10. Het gerechtshof te 's-Gravenhage, uitspraak van 11 juli 1997, kenbaar uit HR 26 augustus 1998, BNB 1999/302, rekende tot de in art. 6, lid 2, onderdeel d, 3° Wet OB 1968 genoemde diensten niet diensten die bestonden uit het verlenen van bijstand bij de leiding van een vennootschap, omdat "in het geheel van de (...) activiteiten (...) een zo grote diversiteit aan diensten in de sfeer van directievoering en management is te onderkennen, dat die activiteiten aanzienlijk meer behelzen dan enkel de dienst van advisering, zodat niet kan worden gezegd dat de activiteiten in het bijzonder het karakter hebben van de in artikel 6, lid 2, onderdeel d, punt 3, (Wet OB 1968) bedoelde diensten. De activiteiten omvatten weliswaar aspecten van raadgeving, doch dat volstaat niet om de activiteiten te rangschikken onder de begrippen 'raadgevende personen' of 'adviesbureaus', noch om ze als 'soortgelijk' aan te merken."

Dit oordeel gaf volgens Uw Raad niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.(5)

1.2.11. HR 1 maart 2000, FED 2000/227 m.nt. Van der Paardt betrof een (Nederlandse) vennootschap, die op grond van managementovereenkomsten optrad als zaakvoerder voor twee van haar in België gevestigde dochtervennootschappen. Uw Raad overwoog:

"In (het oordeel van het hof) ligt besloten dat het besturen van ondernemingen geen deel uitmaakt van de diensten die hoofdzakelijk en gewoonlijk worden verricht in het kader van de vrije beroepen, genoemd in artikel 6, lid 2, onderdeel d, punt 3, van de (Wet OB 1968), en dat, nu het doel van de onderhavige prestatie niet gelijk is aan het doel van één van de in die bepaling genoemde activiteiten, evenmin sprake is van een soortgelijke dienst. Gelet op de arresten (Linthorst c.s. en Von Hoffmann) (...) is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat het Hof op grond van zijn voormeld oordeel terecht heeft geconcludeerd dat de door belanghebbende (...) verrichte activiteiten niet kunnen worden gerangschikt onder artikel 6, lid 2, onderdeel d, punt 3 (Wet OB 1968) en de overeenkomstige richtlijnbepaling."

1.3. Bancaire en financiële verrichtingen

1.3.1. In art. 9, lid 2, onderdeel e Zesde richtlijn worden verder genoemd als diensten, die geacht worden te zijn verricht in het land waar de afnemer is gevestigd:

"bank-, financiële en verzekeringsverrichtingen (...) met uitzondering van de verhuur van safeloketten;"

Men vindt deze bepaling terug in art. 6, lid 2, onderdeel d, 5° Wet OB 1968.

1.3.2. Deze terminologie lijkt ontleend aan art. 16, lid 10, onderdeel g van het in juni 1973 door de Commissie van de Europese Gemeenschappen ingediende voorstel voor een Zesde richtlijn(6) dat een vrijstelling bij uitvoer inhield voor "de niet in artikel 14 bedoelde bankverrichtingen en financiële verrichtingen."

Art. 14 van dat voorstel bevatte de vrijstellingen die thans zijn opgenomen in art. 13, B Zesde richtlijn; zie met name art. 13, B, onderdeel d.

1.3.3. De in art. 9, lid 2 Zesde richtlijn genoemde bank- en financiële verrichtingen zien, naar ik zou willen aannemen, zowel op bank- en financiële verrichtingen die krachtens art. 13, B, onderdeel d Zesde richtlijn (zouden) zijn vrijgesteld als op bank- en financiële prestaties die niet onder die vrijstelling vallen. In die zin ook Van Hilten, die echter onder de in art. 9, lid 2 bedoelde - en belaste - bank- en financiële verrichtingen slechts wil begrijpen de 'van de vrijstelling uitgezonderde [bancaire en financiële] prestaties die in (art. 13, B, onderdeel d Zesde richtlijn) zijn genoemd'.(7) Voor dat laatste voorbehoud zie ik geen reden. Art. 9, lid 2 Zesde richtlijn ziet, lijkt mij, ook op handelingen die in art. 13, B, onderdeel d Zesde richtlijn niet uitdrukkelijk zijn genoemd, maar wel als bancaire of financiële prestaties kunnen worden beschouwd.(8)

1.3.4. De resolutie van 25 juli 1979, nr. 279-12 007, V-N 1979, blz. 1453 heeft betrekking op de vrijstelling voor bankverrichtingen (zie par. 3.8 hierna) en de aftrek van voorbelasting door banken. In een bijlage bij die resolutie wordt een overzicht gegeven van 'vrijgestelde en belaste verrichtingen bij het bankbedrijf'. Tot de belaste bancaire verrichtingen worden daarin ook gerekend het verstrekken van adviezen op financieel gebied. HR 20 augustus 1997, BNB 1997/397 rekende tot de in art. 6, lid 2, onderdeel d, 5° Wet OB 1968 genoemde bank- en financiële verrichtingen niet advieswerkzaamheden inzake de belegging in effecten, maar bracht die advieswerkzaamheden onder de in art. 6, lid 2, onderdeel d, 3° Wet OB 1968 genoemde diensten door raadgevende personen, adviesbureaus etc.

1.3.5. De term 'financiële verrichtingen' zou beperkt kunnen worden opgevat in de zin van verrichtingen met betrekking tot transacties in valuta en waardepapieren, maar zou ook ruimer kunnen worden uitgelegd, waarbij bij voorbeeld ook werkzaamheden op het gebied van waardering van waardepapieren onder deze bepaling worden gerangschikt. Gelet op het doel van de in art. 9, lid 2 Zesde richtlijn(9), lijkt mij een ruime uitleg van de term het meest voor de hand liggend.

2. Verlegging van de heffing naar de afnemer

In art. 21, lid 1, onderdeel a, tweede en derde volzin, (tekst 1992) Zesde richtlijn is bepaald:

"Wanneer (...) de belastbare handeling wordt verricht door een in het buitenland gevestigde belastingplichtige, kunnen de Lid-Staten bepalen dat de belasting verschuldigd is door een andere persoon. Daartoe kan (...) degene voor wie (...) de belastbare handeling bestemd is, worden aangewezen."

Een dergelijke aanwijzing is opgenomen in art. 12, lid 2 Wet OB 1968 (tekst t/m 1992) resp. 12, lid 3 Wet OB 1968 (tekst vanaf 1993).

3. Art. 13, B, onderdeel d, 5° Zesde richtlijn

3.1. Art. 14, B, onderdeel f van het in juni 1973 ingediende voorstel van de Commissie van de Europese Gemeenschappen voor een Zesde richtlijn(10) bevatte een vrijstelling voor:

"de handelingen met betrekking tot schuldvorderingen, aandelen, obligaties, en andere effecten (...);"

Volgens de toelichting(11) hadden de in art. 14 B opgenomen vrijstellingen "betrekking op uiteenlopende gebieden, zoals verzekeringen, kredietwezen, monetaire transacties en beursverrichtingen. (...)".

3.2. In het in juli 1974 ingediende gewijzigde voorstel van de Commissie(12) werd aan de bepaling toegevoegd:

"Deze vrijstelling geldt niet voor de met deze handelingen samenhangende diensten".(13)

3.3. De definitieve tekst (zoals vastgesteld door de Raad van Ministers) stelt vrij (art. 13, B, onderdeel d, 5° Zesde richtlijn):

"handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, uitgezonderd bewaring en beheer, inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen (...), obligaties en andere waardepapieren, (...);"

De daarmee (vrijwel) overeenkomende Nederlandse vrijstelling betreft (art. 11, lid 1, onderdeel i, 2° Wet OB 1968):

"de handelingen, bemiddeling daaronder begrepen doch uitgezonderd bewaring en beheer, inzake effecten en andere waardepapieren (...)."

3.4. Buiten de vrijstelling van art. 13 B, onderdeel d, 5° Zesde richtlijn valt volgens HvJ EG 5 juni 1997, SDC, C-2/95, Jurispr. 1997, blz. I- 3017 'het verstrekken van financiële informatie in de vorm van adviezen betreffende de handel in waardepapieren' (o. 70 en 75). De bepaling ziet volgens het arrest wel op diensten die betrekking hebben op 'de verrichtingen op de markt van waardepapieren' (o. 72) die 'de rechtsbetrekking en de financiële relaties tussen partijen wijzigen en vergelijkbaar zijn met de verrichtingen bij een overmaking of een betaling' (o. 73) en die 'kenmerkend en essentieel zijn' voor de in de bepaling genoemde handelingen (o. 75).

3.5. Hoewel het HvJ EG in o. 72 spreekt van 'verrichtingen op de markt van waardepapieren', blijkt uit o. 75 dat het kennelijk steeds gaat om verrichtingen inzake de handel in alle in art. 13, B, onderdeel d, 5° genoemde soorten van waardepapieren, dus ook om verrichtingen inzake de aan- of verkoop van deelnemingen in vennootschappen.

3.6. De bewoordingen die het HvJ EG in o. 73 gebruikt - verrichtingen die de rechtsbetrekking en de financiële relates tussen partijen wijzigen en die vergelijkbaar zijn met de verrichtingen bij een overmaking of een betaling - wijzen erop, dat het steeds moet gaan om verrichtingen inzake de transactie als zodanig en niet om voorbereidende handelingen. Een aan- of verkoop van een deelneming in een vennootschap kan een uitgebreide voorbereiding vergen en die voorbereiding kan ook essentieel zijn voor het slagen van de overname of fusie die met de transactie haar beslag krijgt. Andere grote transacties - bij voorbeeld de aan- of verkoop van een groot onroerend-goed-project of een bedrijfsfusie in de vorm van overname van activa en passiva - kunnen echter eveneens veel voorbereiding vergen. Ik zie geen reden om nu juist bij transacties in deelnemingen in vennootschappen tot een vrijstelling van omzetbelasting van die voorbereidende activiteiten te bepleiten. Daar komt bij dat de vrijstellingsbepalingen - omdat zij het BTW-mechanisme verstoren - naar vaste rechtspraak van het HvJ EG strikt moeten worden uitgelegd (zie o.a. HvJ EG 15 juni 1989, Stichting uitvoering financiële transacties, nr. 348/87, Jurispr. 1989, blz. 1737, o. 13 en HvJ EG 5 juni 1997, SDC, C- 2/95, o. 20).

3.7. Van Hilten(14) betoogt (na een bespreking van de vraag of diensten, die door een bank worden verleend bij een zgn. guichet-emissie onder de vrijstelling vallen):

"Handelingen die in een verder verwijderd verband staan met de uitgifte c.q. overdracht van effecten, zoals het adviseren omtrent de eventuele vergroting van het aandelenkapitaal of het verrichten van een marktonderzoek, kunnen mijns inziens niet worden aangemerkt als handelingen met betrekking tot effecten. De enge interpretatie brengt (...) met zich dat transacties ten aanzien van (eventuele) handelingen met betrekking tot effecten, niet ook in de vrijstelling moeten worden betrokken."

3.8. In de in par. 1.3.4 genoemde Resolutie van 25 juli 1979, nr. 279-12 007, V-N 1979, blz. 1453 stelde de toenmalige staatssecretaris van Financiën:

"Naar mijn oordeel dient ervan te worden uitgegaan dat bij het redigeren van (art. 13, B, onderdeel d, 5° Zesde richtlijn) een ruime draagwijdte van het begrip 'handelingen' is beoogd. In verband daarmede stel ik mij op het standpunt dat de aan de orde zijnde vrijstelling van toepassing is op alle prestaties andere dan bewaring en beheer, welke betrekking hebben op effecten en andere waardepapieren, ongeacht of het daarbij gaat om de uitgifte, de overdracht, de verwisseling of de opsplitsing van de desbetreffende stukken, dan wel om de instandhouding, de wijziging, de realisering of het tenietgaan van de in die stukken belichaamde rechten, een en ander met dien verstande, dat de - veelal door banken - ter zake verleende bemiddelingsdiensten mede tot de vrijgestelde prestaties dienen te worden gerekend."

Blijkens het als bijlage bij de resolutie gevoegde overzicht werd tot de vrijgestelde handelingen echter niet gerekend 'het verstrekken van adviezen op financieel gebied'.

3.9. De Britse VAT-Act 1994, Schedule 9 Finance Group 5, Item 7 j° Item 6 (a) gaf een vrijstelling voor "The making of arrangements for (...) any transaction (...) or any dealing with any security (...) being shares (...)".

3.10. In een toelichting op die bepaling van de Britse belastingdienst(15) werd gesteld:

"(...) exemption only applies to services which are central to the co-ordination of the transaction or its negotiation, including:

(i) bringing together sellers (...) and purchasers (...);

(ii) carrying out/co-ordinating the necessary negotiations essential to the conclusion of the whole deal;

(iii) instructing/organising and co-ordinating the work of 'other' parties involved, eg. lawyers, accountants, etc. ;

(...)

(v) acting as the central point of contact and execution between the party tending to effect a transaction in securities and their other advisers.

(...)

Typical examples of corporate finance situations that may involve the making of arrangements transactions include:

(i) Clear or Specific Mandate Agreements

(...)

(ii) Open Mandates

Here the merchant bank or other adviser is engaged by a corporate client but the terms do not, at the time of engagement, specifically envisage any transaction in securities being effected.

(...) Where subsequently the client decides to effect a transaction in securities, (...) provided the corporate financier takes on the role outlined in paragraphs c(i)-(v) above, the payments received thereafter may be regarded as consideration for an exempt supply. If, however, it is clear from the documentation that any part of the payment relates to advisory services that part of the fee will be liable to VAT (...)."

Ook de Ierse wetgeving kent een dergelijke bepaling.(16)

3.11. Met ingang van 10 maart 1999 is de vrijstelling voor 'making arrangements' vervangen door een vrijstelling voor (Schedule 9, Group 5, Item 5, j° Item 6 (a))

"The provision of intermediary services in relation to any transaction (in) (...) shares (...) by a person acting in an intermediary capacity."(17)

3.12. De (ambtelijke) toelichting op de bepaling(18) houdt in:

"This more closely reflects the European exemption for 'negotiation'."

3.13. Onder de vrijstelling vallen volgens die toelichting echter niet apart verstrekte diensten inzake 'valuation of securities' of aparte diensten inzake 'investment analysis', 'market sector research', 'share consultancy' of 'general financial or investment advice'.(19)

4. Samengestelde prestaties

4.1. HvJ EG 25 februari 1999, Card Protection Plan Ltd (CPP) Jurispr. 1999, blz. I-973(20) (99/224) stelde voorop (o. 29)

"dat (...) elke dienstverrichting normaal gesproken als onderscheiden en zelfstandig moet worden beschouwd, en dat de dienstverrichting waarbij economisch gesproken één dienst wordt verleend, niet kunstmatig uit elkaar moet worden gehaald teneinde de functionaliteit van het BTW-stelsel niet aan te tasten (...)."

4.2. Het HvJ EG overwoog vervolgens (o. 30), dat moet worden vastgesteld 'wat de kenmerkende elementen van de betrokken handeling zijn' en dat in sommige gevallen sprake kan zijn van een hoofddienst en bijkomende diensten 'die het lot van de hoofddienst delen'. Van een bijkomende dienst is sprake wanneer die dienst 'voor de klanten geen doel op zich is, doch een middel om de hoofddienst (...) zo aantrekkelijk mogelijk te maken'. In die laatste zin ook reeds HvJ EG 22 oktober 1998, Madgett en Baldwin, C-308/96 en C-94/97, Jurispr. 1998, blz. I-6229, o. 24).

4.3. In het arrest-CPP werden, naast een verzekeringsdekking (o. 9), diensten verricht in de vorm van het bijhouden van een computerbestand, een telefonische bereikbaarheidsservice etc. In het arrest-Madgett en Baldwin ging het om een hotelbedrijf, dat naast logies en pension, ook vervoer en een busexcursie aanbood.

4.4. HR 17 april 1996, BNB 1996/230 m.nt. Van Hilten overwoog:

"Indien sprake is van een geheel van prestaties, waarin onderdelen zijn te onderkennen die op zich als een dienstverrichting kunnen worden beschouwd, dienen in het algemeen die onderdelen ieder als zodanig in de heffing van omzetbelasting te worden betrokken. Zulks lijdt uitzondering indien bedoelde onderdelen functioneel en causaal met elkaar verbonden zijn, dan wel een van die onderdelen de andere onderdelen sterk overheerst, in welke gevallen het geheel van de prestaties in de heffing dient te worden betrokken."

Zie voor een en ander verder B.G. van Zadelhoff, Reugebrink-bundel (1990) blz. 95 e.v.

1 In o. 22 van dit arrest werd - onder verwijzing naar een passage in de considerans bij de Zesde richtlijn - overwogen dat de regeling van art. 9, lid 2 Zesde Richtlijn ertoe strekt "een speciale regeling in het leven te roepen voor diensten tussen belastingplichtigen waarvan de kosten in de prijs van de goederen worden opgenomen". Die overweging lijkt overgenomen uit een aantal eerder gewezen arresten (HvJ 17 november 1993, Commissie/Frankrijk, Luxemburg en Spanje, C-68/92, 69/92 en 73/92, Jurispr. 1993 blz. I-5881, 5907 en 5997). In die arresten ging het om de in art. 9, lid 2 Zesde richtlijn gebruikte term: 'diensten op het gebied van de reclame'. Ten aanzien van die diensten had de overweging enige onderscheidende waarde, maar als algemeen criterium voor de afbakening van alle in art. 9, lid 2 Zesde richtlijn genoemde diensten is het te vaag.

2 De door een streepje voorafgegane bepalingen worden in deze bijlage genummerd weergegeven. De in par. 1.2.1 geciteerde bepaling wordt zodoende hierna aangeduid als art. 9, lid 2, onderdeel e, 3o Zesde Richtlijn.

3 Zie ook HR 26 augustus 1998, BNB 1999/302, m.nt. A.L.C. Simons.

4 FED 1997/76 m.nt. R.N.G. van der Paardt .

5 Zie voorts in dit verband HR 26 augustus 1998, BNB 2000/156.

6 De tekst van dit voorstel is opgenomen in V-N 1973, nr. 18A.

7 M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, 1992, blz. 225/6.

8 Zonder dat voorbehoud van Van Hilten eveneens S.T.M. Beelen, O.L. Mobach, R.N.G. van der Paardt, Cursus Belastingrecht (Omzetbelasting), 2.1.5.E.,f.

9 Zie noot 1.

10 V-N 1973, blz. 728.

11 V-N 1973, blz. 758.

12 COM (74) 795 def. van 26 juli 1974; zie ook Pb EG nr. C -121/37 van 11 oktober 1974.

13 Daarmee uitvoering gevend aan een door het Europese Parlement aangenomen amendement van Scholten, die daarbij het oog had op diensten die de banken verlenen en die tot uitdrukking komen in het bedrag van de provisies bij aan- en verkoop van effecten of voor het accepteren of doen accepteren van wissels (zie de Handelingen van het Europese Parlement van 14 maart 1974, blz. 137 en 138).

14 M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Europese FM nr. 3, blz. 145.

15 Leaflet No. 701/44/94, blz. 4A, 144, 953-2, opgenomen als bijlage bij het beroepschrift aan het gerechtshof van de belanghebbende in de zaak nr. 34973.

16 Deze informatie ontleen ik aan een memorandum van de Ierse fiscus met de titel "VAT and Financial Services". Dit memorandum kan worden gevonden op de internetpagina "www.revenue.ie/vatinfo.htm".

17 Deze wijziging wordt - samen met andere wijzigingen - beschreven in VAT Information Sheet 10/99 August 1999, te vinden op de internetpagina "www.hmce.gov.uk/notices/info1099.htm".

18 Zie paragraaf 2.1 van het hiervóór genoemde VAT Information Sheet 10/99 August 1999.

19 Zie paragraaf 2.14 van "Notice 701/44" van de Engelse fiscus inzake "Securities", te vinden op internetpagina "www.hmce.gov.uk/notices/701-44.htm".

20 BNB 1999/224 m.nt. Van Hilten.