HR, 08-02-2008, nr. 43 083

Nr. 43 083

mr. P. J. Wattel

29 september 2006

Derde Kamer A

Aanslag Vpb 1997

Conclusie inzake

Staatssecretaris van Financiën

tegen

X B.V. en vice versa

1. Feiten en loop van het geding

1.1. In het litigieuze jaar 1997 fungeerde de belanghebbende, X BV, als houdstervennootschap (mede als moedermaatschappij van een fiscale eenheid ex art. 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969; hierna: Wet Vpb). Zij hield de volgende belangen (hierna ook: de deelnemingen)

1. 99,9 percent van de aandelen in E S.A., gevestigd in Luxemburg.

2. 6,37 percent van de aandelen in F S.A., gevestigd in Spanje.

3. 100 percent van de aandelen in G S.L., gevestigd in Spanje.

4. 100 percent van de aandelen in H S.A., gevestigd in Zwitserland.

Indirect hield de belanghebbende een meerderheidsbelang in F SA, doordat ook G SL een belang - van 69,33 percent - hield in F SA.

1.2. De genoemde deelnemingen houden op hun beurt aandelen in (klein)dochtervennootschappen die buiten de EU en buiten de EER zijn gevestigd. Voor de toepassing van art. 13, lid 1, Wet Vpb (oud: tekst 1997) moeten bepaalde kosten van de belanghebbende toegerekend worden aan het behalen van winst door die kleindochters buiten de EU/EER. De volgens die bepaling niet-aftrekbare deelnemingskosten van de belanghebbende beliepen in 1997 de volgende bedragen:

1. E SA: ƒ 35.304

2. F SA: ƒ 36.715

3. G SL: ƒ 205.685

4. H SA : ƒ 58.601

Totaal ƒ 336.305

1.3. De Inspecteur heeft op grond van art. 13, lid 1, Wet Vpb (oud) deze kosten niet in aftrek toegelaten. Tegen de aldus opgelegde aanslag heeft de belanghebbende vergeefs bezwaar gemaakt. Tegen de uitspraak op bezwaar heeft zij beroep aangetekend bij het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof). De kosten die zien op binnen de EU behaalde winst van de deelnemingen heeft de Inspecteur op grond van het Bosal-arrest(1) van het HvJ EG wél in aftrek toegelaten.

2. De bestreden uitspraak(2)

2.1. Voor het Hof Amsterdam was in geschil of de Nederlandse fiscus art. 13, lid 1, Wet Vpb (oud) in samenhang met de artt. 43 en 56 EG-Verdrag en de EG-Moeder-Dochterrichtlijn(3) zodanig mag toepassen dat aftrek van deelnemingskosten is uitgesloten voorzover die kosten dienstbaar zijn aan door de kleindochters buiten de EU of de EER behaalde winst.

2.2. Ten aanzien van H SA overwoog het Hof:

"5.2. Met betrekking tot de kosten, voor zover in geschil, welke verband houden met de buiten de EU gevestigde H SA verwijst het Hof naar zijn uitspraak van 2 maart 2005, nr. P04/02310, V-N 2005/16.9. Op de in deze uitspraak vermelde gronden is het Hof van oordeel dat de in geschil zijnde kosten niet voor aftrek in aanmerking kunnen komen."

In die uitspraak heeft het Hof geoordeeld dat op deelnemingen in derde landen de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing is (geen exclusieve werking van de vestigingsvrijheid). De beperking van dat kapitaalverkeer door art. 13, lid 1, Wet Vpb (oud) wordt volgens het Hof gelegitimeerd door de standstill-bepaling van art. 57, lid 1, EG-Verdrag. De standstill ziet niet slechts op bepalingen die uitsluitend derdelanden-kapitaalverkeer raken, en niet van belang is dat de deelnemingsvrijstelling en aftrekbeperking in 1997 zijn uitgebreid tot valutaresultaten op deelnemingsleningen, nu die wijziging de hoofdgedachte van de regeling niet heeft gewijzigd en de concrete belanghebbende bovendien geen valutaverliezen had geleden. Tegen die uitspraak is door de desbetreffende belanghebbende cassatieberoep ingesteld, dat door u is verworpen bij arrest van 14 april 2006, nr. 41 815, BNB 2006/254, na conclusie Wattel, met noot Juch.

2.3. Ten aanzien van de deelnemingen in E SA en G SL overwoog het Hof dat de EG-Moeder-Dochterrichtlijn het genoemde Bosal-arrest van toepassing zijn, omdat deze deelnemingen in de EU zijn gevestigd. Het Hof meende voorts dat uw arrest HR 22 oktober 2004, nr. 36 743, BNB 2005/75 - waarin u verwees ter behandeling van de uiterst subsidiaire stelling van de fiscus in feitelijke instantie - geen uitsluitsel geeft voor onze zaak. Weliswaar was in die zaak sprake van door EU-deelnemingen gehouden kleindochters in derde landen, maar die EU-deelnemingen maakten mede winst in een vaste inrichting buiten de EU/EER. De verwijzing van dat geschil kon dus evengoed zien op de winst behaald met de vaste inrichtingen en de feiten in de beide zaken zijn aldus niet vergelijkbaar. Het Hof oordeelde vervolgens dat het deelnemen in vennootschappen in derde landen tot de ondernemingsuitoefening van de (directe) dochters in de EU behoort; het Hof keek daarom niet door de EU-dochters E SA en G SL heen naar de winst van de niet-EU-kleindochters:

"5.9. Voor de toepassing van de moeder-dochterrichtlijn acht het Hof niet relevant dat kosten die verband houden met een deelneming in een EU-lidstaat geheel of gedeeltelijk (nader) kunnen worden gerelateerd aan een in een derde land gevestigde dochtervennootschap van die deelneming. Het resultaat van de in het derde land gevestigde dochtervennootschap wordt immers (rechtstreeks) uitsluitend door die dochtervennootschap genoten. De in de EU-lidstaat gevestigde deelneming is niet (rechtstreeks) tot het resultaat van die dochtervennootschap gerechtigd; zij is daartoe uitsluitend gerechtigd via een activum dat tot het vermogen van de door haar gedreven onderneming behoort. Dat deze onderneming (gedeeltelijk) wordt gedreven in een derde land is niet gesteld. Naar het oordeel van het Hof biedt de moeder-dochterrichtlijn, uitgelegd in het licht van (thans) artikel 43 EG, geen ruimte om te negeren dat, indien en voorzover een in een EU-lidstaat gevestigde deelneming gerechtigd is tot voordelen uit hoofde van een in een derde land gevestigde dochtervennootschap, deze voordelen haar bereiken als resultaat van een door haar in de betreffende EU-lidstaat gedreven onderneming. Gelet op het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat ook al kunnen de kosten (voor zover in geschil) worden gerelateerd aan een in een derde land gevestigde dochtervennootschap van een in een EU-lidstaat gevestigde deelneming, deze kosten tevens (en volledig) zijn te relateren aan de winst van de in de EU-lidstaat gedreven onderneming van de in die staat gevestigde deelneming. In een dergelijke situatie zou een beperking van de aftrek van kosten die aan de in het derde land gevestigde dochtervennootschap zijn te relateren, mede betrekking hebben op de in Luxemburg respectievelijk Spanje gedreven ondernemingen van E SA en G SL tot wier vermogen het aandelenbezit in de in het derde land gevestigde dochtervennootschap behoort. In dit opzicht houdt een beperking van de aftrek van de in geschil zijnde kosten mede in dat sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging. In zoverre ziet het Hof geen relevant verschil tussen de situatie die aan de orde was in het arrest BNB 2003/344 (Bosal; PJW) en die betreffende de kosten die verband houden met de deelnemingen in E SA en in G SL. Het Hof is derhalve van oordeel dat het arrest BNB 2003/344 met betrekking tot alle kosten van belanghebbende die verband houden met E SA en G SL van toepassing is. Op dit punt is het gelijk aan belanghebbende."

2.4. Ten aanzien van de deelneming in F SA overwoog het Hof dat belanghebbendes rechtstreekse belang te gering is om binnen de reikwijdte van de EG-Moeder-Dochterrichtlijn te vallen. Wel toetst het Hof de Nederlandse aftrekbeperking aan art. 56 EG-Verdrag (vrij verkeer van kapitaal), dat volgens het Hof niet alleen op minderheidsdeelnemingen, maar ook op (middellijke) meerderheidsdeelnemingen van toepassing is. Het Hof herhaalde vervolgens zijn r.o. 5.9 en overwoog dat de Nederlandse kostenaftrekbeperking het kapitaalverkeer tussen Nederland en Spanje belemmert omdat die aftrekbeperking ziet op de onderneming van F SA die in Spanje wordt uitgeoefend, hoezeer die Spaanse onderneming van F SA wellicht ook bestaat uit het houden van deelnemingen in derde landen. Nu het aldus volgens het Hof om een intra-EG-belemmering gaat, kan de fiscus volgens het Hof geen beroep doen op de standstill-bepaling van art. 57, eerste lid, EG-Verdrag, die slechts bestaande beperkingen toestaat op het kapitaalverkeer met derde landen. Het Hof verwierp ook het beroep van de Inspecteur op art. 58 EG-Verdrag vanwege de uit de arresten Manninen(4) en Verkooijen(5) blijkende beperkte reikwijdte van die bepaling in intra-EG-verhoudingen (waarvan het Hof immers uitgaat): de door de Inspecteur naar voren gebrachte rechtvaardigingsgronden voor de renteaftrekweigering verschillen volgens het Hof niet van de door het HvJ EG in het Bosal-arrest verworpen rechtvaardigingsgronden. Ook de kosten, voorzover in geschil, die verband houden met F SA, achtte het Hof daarom aftrekbaar.

2.5. Het Hof heeft het beroep van de belanghebbende gegrond verklaard en de grondslag van de aanslag verminderd met de kosten toerekenbaar aan de door E SA, F SA en G SL middellijk buiten de EU/EER behaalde winst.

3. Het geschil in cassatie

3.1. Tegen de uitspraak van het Hof heeft de Staatssecretaris beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft verweer gevoerd, concluderende tot ongegrondverklaring van het beroep. Gelijktijdig met haar verweer heeft de belanghebbende incidenteel beroep in cassatie ingediend ter zake van de niet in aftrek toegelaten kosten in verband met de deelneming in H SA. De Staatssecretaris heeft het incidentele beroep beantwoord, concluderende tot ongegrondverklaring daarvan; hij heeft afgezien van repliek in het principale beroep.

3.2. De Staatssecretaris stelt één middel voor: schending van de artt. 43 en 56 EG-Verdrag door het oordeel dat de kosten die dienstbaar zijn aan kleindochterwinst die in derde landen belastbaar is, toch (tevens) volledig zijn te relateren aan de winst van belanghebbendes rechtstreekse (EU-) dochters, waardoor de aftrekbeperking mede de deelnemingen in de EU-dochters E SA, F SA en G SL zou treffen en sprake zou zijn van een verboden intra-EG-belemmering van de vestigingsvrijheid c.q. de vrijheid van kapitaalverkeer. De Staatssecretaris betoogt dat het Hof de berechte situatie had moeten vergelijken met die waarin derdelandenkleindochters worden gehouden door Nederlandse dochters. In die laatste situatie geldt de aftrekbeperking even zeer, zodat geen sprake is van fiscaal onderscheid tussen een Nederlandse (rechtstreekse) deelneming en een EU- (rechtstreekse) deelneming. De aftrekbeperking belemmert dus geenszins de oprichting van dochters in andere Lidstaten in vergelijking met oprichting van Nederlandse dochters; zij belemmert slechts de oprichting van dochters in derde landen, en een dergelijke belemmering is niet verboden, aldus uw in 2.2 reeds genoemde arrest HR BNB 2006/254.

3.3. Het incidentele beroep in cassatie richt zich tegen de afwijzing van de aftrek van kosten in verband met dochter H SA (Zwitserland) en strekt ten betoge dat die afwijzing het vrije kapitaal verkeer met derde landen ex art. 56 EG-Verdrag schendt. De belanghebbende verzoekt voorts om een vergoeding van de werkelijke kosten van de gehele procedure.

4. De aftrekbeperking ex art. 13, lid 1, Wet Vpb (oud) bij kleindochters buiten de EU/EER

De EG-Moeder-Dochterrichtlijn

4.1. Art. 4, lid 2, van de EG-Moeder-Dochterrichtlijn luidt als volgt:

"Iedere Lid-Staat blijft evenwel bevoegd om te bepalen dat lasten die betrekking hebben op de deelneming en waardeverminderingen die voortvloeien uit de uitkering van de winst van de dochteronderneming, niet aftrekbaar zijn van de belastbare winst van de moedermaatschappij."

4.2. Deze bepaling staat Nederland toe de aftrek van deelnemingskosten te beperken op basis van onbelastbaarheid in Nederland van de winsten, dividenden of waardeveranderingen van deelnemingen waaraan die kosten dienstbaar zijn. Het HvJ EG achtte art. 13, lid 1, Wet Vpb (oud) in het genoemde arrest Bosal Holding dan ook expliciet in overeenstemming met art. 4, tweede lid, EG-Moeder-Dochterrichtlijn, mits uitgeoefend in overeenstemming met het primaire EG-recht. Het HvJ EG meende dat aan die voorwaarde niet voldaan was (omdat de vestigingsvrijheid was geschonden) in het geval van Bosal Holding, waarin aftrek geweigerd werd van financieringskosten van (rechtstreekse) EU-dochters die noch winst, noch (sub)deelnemingen buiten de EU hadden. Het HvJ EG overwoog als volgt in Bosal:

"-25. Daaruit volgt dat artikel 13, lid 1, van de wet van 1969 verenigbaar is met de richtlijn voorzover het slechts uitvoering geeft aan de in artikel 4, lid 2, van de richtlijn geboden mogelijkheid, aftrek van de kosten van deelneming van moedervennootschappen in het kapitaal van hun dochterondernemingen niet toe te staan.

-26. Van deze mogelijkheid kan evenwel slechts gebruik worden gemaakt met inachtneming van de fundamentele verdragsbepalingen, in casu artikel 52 van het Verdrag. In het licht van deze bepaling moet dus worden onderzocht of een lidstaat de aftrekbaarheid van de deelnemingskosten krachtens de richtlijn ook slechts gedeeltelijk mag toestaan, zoals het geval is met artikel 13, lid 1, van de wet van 1969.

-27. Zoals de verwijzende rechter heeft opgemerkt, belemmert artikel 13, lid 1, van de wet van 1969 de oprichting van dochterondernemingen in andere lidstaten, voorzover het de aftrekbaarheid van de kosten van deelneming van de in Nederland gevestigde moedervennootschap in het kapitaal van in andere lidstaten gevestigde dochterondernemingen enkel toestaat ingeval deze laatste middellijk winst opleveren die in Nederland belastbaar is. Gelet op deze beperking zou een moedervennootschap immers ervan kunnen worden weerhouden haar activiteiten uit te oefenen via een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming, aangezien dergelijke dochterondernemingen in het algemeen geen winst zullen behalen die in Nederland belastbaar is.

-28. Een dergelijke beperking druist bovendien in tegen het doel van de richtlijn zoals uiteengezet in de derde overweging van de considerans, volgens welke een gemeenschappelijke regeling moet worden ingevoerd en de benadeling moet worden opgeheven welke erin bestaat dat voor de betrekkingen tussen moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten fiscale voorschriften worden toegepast die minder gunstig zijn dan die welke voor de betrekkingen tussen moedervennootschappen en dochterondernemingen uit dezelfde lidstaat gelden."

4.3. De Richtlijn levert dus op zichzelf geen kwestie op. De enige te beantwoorden vraag is of de litigieuze wetgeving in strijd komt met de intra-EG-vestigingsvrijheid of met het (derdelanden-) kapitaalverkeer. Is de Nederlandse aftrekbeperking verenigbaar met die EG-Verdragsvrijheden, dan is zij eveneens in overeenstemming met de Richtlijn.

Toetsing aan de EG-Verdragsvrijheden

4.4. Onze zaak verschilt slechts in twee opzichten van de zaak Bosal: (i) het gaat in casu niet om de (winst van de) rechtstreekse dochters van de belastingplichtige moedervennootschap (first tier), maar om (de winst van) haar kleindochters (second tier), en (ii) de niet in Nederland belaste winst waaraan de in aftrek geweigerde kosten toerekenbaar zijn, is niet in de EU belastbaar, maar in derde landen.

4.5. Na het Bosal-arrest heeft de Staatssecretaris het aftrekverbod beperkt tot kosten die dienstbaar zijn aan buiten de EU/EER belaste winst.(6) Per 1 januari 2004 is de aftrekbeperking vervolgens in haar geheel ingetrokken en vervangen door art. 10d Wet Vpb (onderkapitalisatieregels).(7)

4.6. De term 'middellijk dienstbaar' hield in dat niet van belang was in welke juridische vorm de - na de aanpassingen van de Staatssecretaris - buiten de EU/EER belastbare winst behaald werd. De aftrekbeperking gold dus niet alleen indien de deelneming gevestigd was in een derde land en daar winst maakte, maar ook indien zij in Nederland of in de EG gevestigd was maar derdelandenwinst maakte via een aldaar gevestigde vaste inrichting, of zelf weer een (sub)deelneming had die gevestigd was in een derde land of aldaar winst behaalde via een vaste inrichting.(8) De ratio van art. 13, lid 1, Wet Vpb (oud) was toerekening van kosten aan de jurisdictie waarde corresponderende winsten onderworpen zijn (territoriale matching). Die ratio bracht mee dat de juridische huls van het winstvehikel niet van belang was. Art. 13, lid 1 (oud), volgde aldus eerder een economische dan een juridische territoriale toerekening van kosten. Niet belast, dan ook niet aftrekbaar.

4.7. De vraag of het Bosal-arrest meebracht dat ook kosten in verband met (rechtstreekse) derdelandendeelnemingen in aftrek moesten worden toegelaten op grond van art. 56 EG-Verdrag (vrij kapitaalverkeer, óók met derde landen), is door u ontkennend beantwoord in het reeds genoemde arrest HR BNB 2006/254, onder verwijzing naar de standstill-bepaling van art. 57 EG-Verdrag, die bepaalde categorieën op 1 januari 1994 reeds bestaande belemmeringen van het kapitaalverkeer met derde landen toestaat. U overwoog:

"Naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, komt het in het kader van artikel 57, lid 1, EG aan op de toegepaste beperking, en is derhalve niet mede van belang of die beperking al dan niet deel uitmaakt van een wettelijke regeling die voor het overige in overeenstemming is met de artikelen 56 en 57 EG. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 14 december 1995, Sanz de Lera, C-163/94, waarop het middel een beroep doet, volgt niet het tegendeel. In dat arrest heeft het Hof van Justitie, nu hem daarom werd gevraagd door de nationale rechter, een oordeel gegeven over de verenigbaarheid met artikel 73C, lid 1, EG-Verdrag (thans artikel 57, lid 1, EG) van de desbetreffende nationale regeling in haar geheel, welk oordeel om die reden elke toepassing van de betrokken wettelijke regeling omvatte.

In het onderhavige geval is geen beperking toegepast die valutaresultaten insluit. De beperking die wel is toegepast, bestond al op 31 december 1993. Voorzover het middel op dit punt uitgaat van een andere opvatting kan het derhalve niet tot cassatie leiden.

3.7. Uit het hiervóór in 3.6 overwogene volgt tevens dat, anders dan in het middel voorts wordt betoogd, niet van belang is dat artikel 13, lid 1, van de Wet, voorzover betrekking hebbende op kosten als thans in geding, mede kapitaalverkeer treft waarvoor de zogenoemde standstill-bepaling van artikel 57, lid 1, EG niet geldt. In het onderhavige geval is geen andere toepassing in geding dan één ten aanzien van kapitaalverkeer dat wel onder de omschrijving van dat artikellid valt. Het middel faalt derhalve ook voor het overige."

4.8. Met dit arrest is in onze zaak het geschil ter zake van de kosten in verband met de Zwitserse deelneming H SA beslecht: de kosten ter zake van de derdelandenwinsten van die directe derdelandendochter zijn niet aftrekbaar en art. 56 EG-Verdrag staat daaraan niet in de weg. Het incidentele cassatieberoep faalt daarom.

4.9. De andere drie deelnemingen zijn binnen de EU gevestigd, maar zij houden weer belangen in kleindochters wier winst niet belast is binnen de EU of EER. Bij de beoordeling van de vraag of de aftrekbeperking ter zake van kosten in verband met die winst in strijd is met art. 43 of art. 56 EG-Verdrag,(9) liggen in onze zaak twee zienswijzen voor:

(i) in 's Hofs zienswijze belemmert de aftrekbeperking de oprichting van tussenhoudsters in een andere Lidstaat. Hoewel de aftrek wordt geweigerd (indirect) op grond van de derdeland-vestigingsplaats van de deelnemingen van de tussenhoudster, heeft de weigering ook tot gevolg dat de oprichting van de tussenhoudster in een andere Lidstaat bemoeilijkt wordt. Het Hof meent daarom (r.o. 5.9) dat niet relevant is dat een deel van de winst van de tussenhoudster middellijk buiten de EU/EER is behaald. Belanghebbendes (directe) deelnemingen in de EU hebben in deze zienswijze een onderneming gevestigd in een andere Lidstaat(10) en de winst die zij behalen met die onderneming mag niet anders worden behandeld dan de winst behaald met een onderneming van een in Nederland gevestigde deelneming. Het Hof ziet aldus geen verschil tussen ons geval en Bosal's geval.

(ii) in de zienswijze van de Staatssecretaris daarentegen maakt de aftrekbeperking (in haar na Bosal aangepaste vorm) geen onderscheid (meer) tussen de binnenlandse en de EU-grensoverschrijdende situatie. Een in Nederland gevestigde moedervennootschap met een deelneming in een andere Lidstaat die (middellijk) winst behaalt in derde landen, wordt niet anders behandeld dan een in Nederland gevestigde moedervennootschap met een deelneming in Nederland die (middellijk) winst behaalt in derde landen. In beide gevallen wordt dat deel van de kosten dat toerekenbaar is aan het behalen van derdelandenwinst van aftrek uitgesloten. De aftrekuitsluiting wordt aldus toegepast zonder onderscheid tussen de thuisblijver en de grensoverschrijder en is dus niet in strijd met de EG-Verdragsvrijheden. EU/EER-dochters behalen immers niet significant vaker of meer winst buiten de EU/EER dan Nederlandse dochters. De aftrekbeperking bemoeilijkt in deze zienswijze niet de oprichting van de tussenhoudster - de vestigingsstaat van de tussenhoudster is niet relevant - maar het behalen van winst in derde landen. Een dergelijke belemmering is, zo blijkt uit het geciteerde arrest HR BNB 2006/254, in derdelandenverhoudingen toegestaan onder de standstill-bepaling van art. 57 EG-Verdrag.

4.10. De kwestie van moederkosten die toerekenbaar zijn aan al dan niet middellijk door een EU-dochter buiten de EU behaalde winst is al eens zijdelings aan de orde is geweest, nl. in HR 22 oktober 2004, nr. 36 743, BNB 2005/75, met noot Juch. Die zaak werd door u verwezen naar de feitenrechter om te doen onderzoeken of de desbetreffende EU-deelnemingen van de Nederlandse belanghebbende inderdaad (al dan niet middellijk) winst in derde landen hadden gemaakt. Die zaak is echter vervolgens ingetrokken, zo blijkt uit de Hofuitspraak in onze zaak (r.o. 5.5), hetgeen suggereert dat de partijen er op eigen kracht uit gekomen zijn, al is niet duidelijk in welke zin.

4.11. Ik meen dat de opvatting van de Staatssecretaris de juiste is. De aftrekbeperking wordt zonder (indirect) onderscheid naar nationaliteit (oprichtingsrecht of vestigingsplaats) van de (directe) deelneming toegepast en behandelt de moedervennootschap van een EU-tussenhoudster dus niet anders dan de moedervennootschap van een in Nederland gevestigde tussenhoudster. De grensoverschrijdende situatie (rechtstreekse dochter in een EU-land) wordt niet anders behandeld dan de interne situatie (rechtstreekse dochter in Nederland).

4.12. Ik wijs er ten overvloede op dat 's Hofs opvatting ook tot het ongerijmde resultaat leidt dat de EG-vestigingsvrijheid, die - anders dan het vrije kapitaalverkeer - niet geldt voor investeringen in derde landen, toch op derdelandensituaties toepasselijk wordt indien de belanghebbende niet rechtstreeks investeert in een derde land, maar via een tussenhoudster in een andere Lidstaat. Aldus zou steeds onder de werking van de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb (oud) worden uitgekomen, ook in de gevallen waarin zij blijkens het geciteerde arrest HR BNB 2006/254 in derdelandensituaties gerechtvaardigd is. Voorkoming daarvan is precies de ratio voor de doorkijkregeling in art. 13g, lid 3, onderdeel b, Wet Vpb. Een oordeel in onze zaak is dan ook meteen een oordeel over de houdbaarheid van die laatste bepaling in gevallen als het litigieuze.(11) Een tweede ongerijmde resultaat van 's Hofs zienswijze zou zijn dat de aftrek van deelnemingskosten geweigerd kan worden aan een Nederlandse (groot)moedervennootschap met een Nederlandse tussenhoudster en een kleindochter die winst behaalt binnen de EU. Indien men, zoals het Hof doet, alleen naar de (onderneming) van de tussenhoudster kijkt, en niet naar de (winst van de) kleindochter, dan moet geconcludeerd worden dat sprake is van een zuiver interne situatie (Nederlandse moeder met Nederlandse dochter; de aftrekbeperking ziet in 's Hofs zienswijze alsdan uitsluitend op de Nederlandse dochter), zodat de EG-Verdragsvrijheden niet van toepassing zijn en de aftrekbeperking dus staat.

Fiscale maatregelen zonder onderscheid

4.13. De belanghebbende brengt hier tegen in dat ook een nationale bepaling die geen onderscheid maakt tussen de binnenlandse en de grensoverschrijdende situatie - een maatregel zonder onderscheid - in strijd kan zijn met de verdragsvrijheden indien die bepaling het vrije verkeer beperkt. Zij wijst op de arresten van het HvJ EG in de zaken De Coster,(12), Viacom(13) en Mobistar,(14) alle over het intra-EG-dienstenverkeer. In de zaak De Coster achtte het Hof een Belgische lokale belasting op schotelantennes onverenigbaar met het vrije omroepdienstenverkeer. Ik zie de relevantie van die zaak voor de onze niet: de desbetreffende schotelbelasting trof volgens het HvJ EG vooral de grensoverschrijders (de buitenlandse aanbieders) en hun afnemers, omdat de meeste buitenlandse aanbieders op de satelliet en hun afnemers dus op schotels waren aangewezen terwijl binnenlandse aanbieders en hun afnemers niet door de belasting werden getroffen omdat zij op de kabel zaten. Ik zou menen dat hieruit volgt dat deze zaak juist een schoolvoorbeeld is van indirecte onderscheidmaatregel: een indirecte discriminatie naar herkomst van de aanbieder.

4.14. In de zaak Viacom was wel sprake van een maatregel zonder onderscheid (een reclamebelasting over alle buitenreclame en openbare aanplakking op het grondgebied van de betrokken gemeente, zonder onderscheid naar de vestigingsplaats van de dienstverlener), maar het Hof achtte hem - omdat hij het vrije verkeer niet belemmerde - niet in strijd met het vrije dienstenverkeer (art. 49 EG-Verdrag), zodat deze zaak het standpunt van de belanghebbende evenmin steunt. De zaak Mobistar ten slotte betrof een belasting op zendmasten voor mobiele telefonie. Ook deze zaak lijkt mij niet relevant, nu het Hof juist géén belemmering aanwezig achtte:

"31 Artikel 59 van het Verdrag heeft (...) geen betrekking op maatregelen die uitsluitend tot gevolg hebben dat er voor de dienstverrichting in kwestie extra kosten ontstaan en die het verrichten van diensten tussen lidstaten en het verrichten van diensten binnen één lidstaat gelijkelijk raken.

32 Aangaande de vraag of de heffing door de gemeentelijke autoriteiten van belastingen als die waarom het gaat in de hoofdgedingen een met voormeld artikel 59 onverenigbare belemmering is, moet erop worden gewezen dat dergelijke belastingen zonder onderscheid van toepassing zijn op alle eigenaars van installaties voor mobiele telefonie op het grondgebied van de betrokken gemeente en dat buitenlandse exploitanten door deze maatregelen feitelijk noch rechtens zwaarder worden getroffen dan nationale exploitanten.

33 Evenmin maken de belastingmaatregelen in kwestie de grensoverschrijdende dienstverrichting moeilijker dan de binnenlandse dienstverrichting. Het invoeren van een belasting op pylonen, masten en antennes kan er weliswaar toe leiden dat de tarieven voor mobiele telefoongesprekken vanuit het buitenland naar België en omgekeerd hoger worden. Maar het binnenlandse telefoonverkeer staat in dezelfde mate bloot aan het gevaar dat de belasting wordt doorberekend in de tarieven."

4.15. Uit deze rechtspraak wordt juist duidelijk dat fiscale zonder-onderscheidmaatregelen die slechts tot gevolg hebben dat - voor alle concurrenten - de kostprijs hoger wordt, niet getroffen worden door de verboden van de EG-Verdragsvrijheden. Ook in onze zaak gaat de belastingdruk omhoog voor alle moedervennootschappen die kosten maken die middellijk dienstbaar zijn aan buiten de EU behaalde winsten, in welke Staat haar (rechtstreekse) dochters ook opgericht of gevestigd zijn.

4.16. Nu het HvJ EG het begrip "onderscheid" niet (meer) direct of indirect aan nationaliteit koppelt, maar aan een vergelijking tussen de grensoverschrijdende situatie en de interne situatie, kunnen zonder-onderscheidmaatregelen zoals de litigieuze mijns inziens nog slechts in hoogst uitzonderlijk situaties in strijd komen met het vrije personen- of kapitaalverkeer, nl. die waarin zij een rechtstreekse markttoegangbelemmering inhouden. Ik kan slechts twee voorbeelden bedenken van dergelijke zonder-onderscheidmaatregelen: die van het Bosman-arrest(15) en die van het Caixa-Bank-arrest.(16) De zaak Bosman betrof de destijds geldende transferregels voor beroepsvoetballers. Het contract van de Belgische voetballer Bosman met een Belgische club liep af en hij had een contract om te gaan spelen bij een Franse club, maar dat mocht niet uitgevoerd worden zolang geen transfervergoeding was betaald. Die betalingsverplichting gold zowel bij een binnenlandse transfer als bij een transfer naar een club in een andere Lidstaat, dus zonder onderscheid. Het HvJ EG achtte de transfersomregels desondanks in strijd met het vrije werknemersverkeer: een voetballer die niet was vrijgegeven door zijn club omdat geen transfervergoeding was betaald, kon niet voor een andere club spelen, en werd dus ondanks een contract op zak rechtstreeks de toegang tot zijn beroepswerkzaamheid in een andere Lidstaat ontzegd. Dat dat ook intern gold, was voor het Hof kennelijk niet meer relevant in een geval waarin de regel feitelijk markttoegang onmogelijk maakte. Van een feitelijk verbod op markttoegang is in ons geval echter geen sprake. De zaak Caixa-Bank betrof een Frans verbod op vergoeding van rente over rekening-couranttegoeden bij banken, zulks mede met het oog op het gratis houden van elementaire bankdiensten. Het Hof achtte de maatregel niet verenigbaar met de Verdragsvrijheden omdat (r.o. 12-14) in andere Lidstaten gevestigde banken die de Franse particuliere markt wilden penetreren door het verbod een zeer belangrijk concurrentiemiddel (tariefconcurrentie) ontnomen werd in hun (aldus aanvankelijk ongelijke) strijd om de markt met de reeds op die markt aanwezige Franse banken met een groot kantorennetwerk. Feitelijk werkte de regeling als een marktafscherming. Daarvan is in onze zaak geen sprake.

4.17. De omstandigheid dat een belasting nu eenmaal een economische activiteit minder aantrekkelijk maakt, kwalificeert die belasting nog geenszins tot te rechtvaardigen belemmering van de EG-Verdragsvrijheden. Anders zou elke binnenlandse belasting per definitie een belemmering van alle EG-verkeersvrijheden inhouden. De A-G Tizzano(17) betoogt in zijn conclusie voor Caixa-Bank als volgt over de zijns inziens inconsistente rechtspraak van het HvJ EG over zonder-onderscheidmaatregelen:

"58. In een poging om deze rechtspraak te ontrafelen merk ik allereerst op dat nationale bepalingen die de uitoefening van een economische activiteit regelen zonder de toegang daartoe rechtstreeks te beïnvloeden en zonder juridisch of feitelijk op enigerlei wijze tussen de nationale en de buitenlandse marktdeelnemers te discrimineren, mijns inziens bezwaarlijk als met het Verdrag strijdige beperkingen kunnen worden gekwalificeerd, alleen maar omdat zij de uitoefening van die activiteit economisch minder voordelig maken.

(...)

61. Bij gebreke van (...) harmonisatie blijven de lidstaten derhalve in beginsel bevoegd de uitoefening van economische activiteiten te regelen door niet-discriminatoire maatregelen.

(...)

66. Inzonderheid ben ik van mening dat, zolang het beginsel van non-discriminatie in acht wordt genomen - en er dus sprake is van gelijke voorwaarden, zowel rechtens als feitelijk, ten aanzien van de toegang tot een economische activiteit en de uitoefening daarvan - een nationale maatregel niet als een beperking van het vrije verkeer van personen kan worden gekwalificeerd, op voorwaarde dat hij, gelet op het doel en de gevolgen ervan, niet van rechtstreekse invloed op de toegang tot de markt is.

(...)

78. Gelet op het hiervoor in algemene termen geformuleerde criterium moet de beoordeling van de rechtmatigheid van de betrokken maatregel de volgende logische stappen doorlopen. Om te beginnen moet men zich afvragen of deze maatregel in juridisch opzicht discrimineert dan wel tot doel heeft de toegang te regelen tot de kredietverleningsactiviteit. In het ontkennende geval dient te worden vastgesteld of de onderhavige dochterondernemingen zich als gevolg van de toepassing van de maatregel niet bevinden in een ongunstigere feitelijke positie in vergelijking met concurrenten die van oudsher op de Franse markt gevestigd en werkzaam zijn; ten slotte moet worden vastgesteld of de maatregel, gelet op zijn gevolgen, niet een rechtstreekse belemmering van de toegang tot de kredietmarkt vormt."

4.18. In haar conclusie voor de zaak Viacom betoogde de A-G Kokott ter zake van fiscale maatregelen als volgt:

"61. Het staat vast, dat ook de eenvoudige verplichting om een belasting te betalen, een economische activiteit duurder kan maken en daarmee minder aantrekkelijk. In ieder geval kan het arrest De Coster ook zo worden uitgelegd, dat het een binnenlandse belasting aan een onderzoek onderwerpt, zoals dit normaal gesproken gebruikelijk is voor beperkingen.

62. Indien men deze benadering als grondslag neemt en nationale belastingen als beperkingen van de fundamentele vrijheden beschouwt, dan zouden uiteindelijk alle belastingen, van welk soort ook, aan het gemeenschapsrecht moeten worden getoetst; de lidstaten zouden dan mogelijk in elk afzonderlijk geval verplicht zijn uit te leggen, dat hun belastingen hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, dat wil zeggen, dat zij geschikt en nodig zijn en evenredig met het nagestreefde doel. (...)

64. Daarentegen is het Hof pas recent, in een zaak in verband met het vrije verkeer van werknemers (artikel 39 EG), een andere weg ingeslagen. De rechtvaardiging van de last van een niet-discriminerende binnenlandse belasting werd niet onderzocht in het licht van dwingende redenen van algemeen belang, zoals dat in het geval van beperkingen gebruikelijk zou zijn; integendeel, de in het arrest Weigel gekozen formulering wijst erop dat een dergelijke last geheel van de werkingssfeer van de fundamentele vrijheid moet zijn uitgesloten:

"Het Verdrag biedt een werknemer evenwel niet de garantie dat de overbrenging van zijn werkzaamheden naar een andere lidstaat dan die waarin hij tot dan verbleef, fiscaal neutraal is. Gelet op de verschillen tussen de wettelijke regelingen van de lidstaten ter zake, kan een dergelijke overbrenging naargelang het geval voor de werknemer op het vlak van de indirecte belastingen meer of minder voordelig of nadelig uitvallen. Hieruit volgt dat een eventueel nadeel ten opzichte van de situatie waarin de werknemer zijn werkzaamheden vóór deze overbrenging verrichtte, in beginsel niet in strijd is met artikel 39 EG [...]".

65. Voor deze oplossing pleit, dat beperkingen van fundamentele vrijheden zich volgens de klassieke opvatting onderscheiden doordat zij in beginsel zijn verboden en alleen bij uitzondering kunnen worden gerechtvaardigd - bijvoorbeeld om dwingende redenen van algemeen belang. Daarentegen veronderstelt het EG-Verdrag, zoals reeds opgemerkt, in een reeks bepalingen direct, dat de lidstaten op grond van hun soevereiniteit op het gebied van belastingen indirecte belastingen heffen (zie bijvoorbeeld de artikelen 90 EG, 93 EG en 175, lid 2, eerste streepje, EG), en dit beslist niet alleen in strikt uit te leggen uitzonderingsgevallen. Die bepalingen hebben dus gemeen, dat zij alle veronderstellen dat de heffing van belastingen die deel uitmaken van een algemeen stelsel van binnenlandse belastingen en op objectieve, niet-discriminerende criteria zijn gebaseerd, en evenmin verschillende gevolgen hebben voor binnenlandse en grensoverschrijdende werkzaamheden, niet verboden, maar in beginsel toegestaan is en niet in alle gevallen hoeft te worden gerechtvaardigd; verschillen in indirecte belastingen tussen de lidstaten worden aanvaard en kunnen eventueel door middel van harmonisatie worden verholpen, voorzover dit bijvoorbeeld noodzakelijk is om de werking van de interne markt te verzekeren (artikel 93 EG)."

4.19. Uit het arrest Weigel(18) volgt dus volgens de A-G Kokott dat belastingmaatregelen zonder onderscheid in beginsel buiten de werkingssfeer van de EG-Verdragsverboden vallen.

4.20. Nu art. 13, lid 1, Wet Vpb (zoals na Bosal aangepast) in de EU-grensoverschrijdende situatie (tussenhoudster in een andere Lidstaat) hetzelfde uitwerkt als in de interne situatie (tussenhoudster in Nederland) en geen sprake is van een markttoegangsverbod of -afscherming binnen de EU, is die bepaling verenigbaar met de vestigingsvrijheid.

Rationele analyse van de nationale maatregel

4.21. Het Hof Amsterdam heeft (dus) mijns inziens een onjuiste maatstaf aangelegd door enkel de onderneming van de directe deelneming relevant te achten. De vraag of een nationale (belasting)maatregel de interne en de grensoverschrijdende situatie ongerechtvaardigd ongelijk behandelt, moet beoordeeld worden in het licht van de ratio van die maatregel. De ratio van art. 13, lid 1, Wet Vpb (oud) is interjurisidictioneel correcte matching van kosten en bijbehorende winsten, ongeacht oprichtingsrecht, vestigingsplaats of rechtsvorm: relevant is slechts in welke jurisdictie de winst belastbaar is waaraan de gemaakte kosten middellijk of onmiddellijk dienstbaar zijn. Dat impliceert dat zonodig door rechtsvormen heen gekeken wordt.

4.22. Ook het HvJ EG kijkt door tussenhoudsters heen als de ratio van de te beoordelen nationale belastingmaatregel daartoe aanleiding geeft. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de arresten Lankhorst-Hohorst(19) en Keller Holding.(20) In beide zaken was sprake van middellijk aandeelhouderschap. Lankhorst-Hohorst betrof een Nederlandse moedervennootschap met een Nederlandse dochter en een Duitse kleindochter. De moeder verstrekte een lening aan de kleindochter om haar in staat te stellen een veel duurdere banklening af te lossen en haar financieringslasten en verliezen aldus te verminderen. De Duitse onderkapitalisatieregels stonden in de weg aan aftrek van de door de kleindochter betaalde rente. De toepassing van die regels was mede afhankelijk van de aanwezigheid van een (middellijke) aandeelhoudersrelatie en van het niet in Duitsland gevestigd zijn van de (middellijk) verbonden crediteur. Het HvJ EG oordeelde dat, door aan te knopen bij de vestigingsplaats van de middellijke aandeelhouder, de aftrekweigering in strijd was met de vestigingsvrijheid. Voor het HvJ EG was dus niet van belang dat de crediteur niet rechtstreeks gerechtigd was in de debiteur en zich dus niet rechtstreeks secundair in Duitsland had gevestigd. Hoewel de Duitse debiteur niet de onmiddellijke dochter van de Nederlandse crediteur was, werd toch de Nederlandse crediteur - en niet de tussenhoudster - geacht belemmerd te zijn in haar vestigingsvrijheid.

4.23. Soortgelijke verhoudingen waren aan de orde in het voor onze zaak nog relevanter arrest Keller Holding. Keller Holding, gevestigd in Duitsland, hield via een eveneens in Duitsland gevestigde tussenhoudster alle aandelen in een Oostenrijkse kleindochter. De kosten van financiering van het belang in de Duitse tussenhoudster werden deels niet in aftrek toegelaten omdat zij deels dienstbaar waren aan de financiering van de Oostenrijkse kleindochter. Ook hier keek het HvJ EG in navolging van de Duitse tracing regels niet naar de binnenlandse tussenhoudster, maar naar de kleindochter in de andere Lidstaat. Hij oordeelde in navolging van zijn Bosal-arrest dat de aftrekbeperking in strijd was met art. 43 EG-Verdrag omdat de kosten wél aftrekbaar zouden zijn geweest als de kleindochter in Duitsland had geopereerd.

4.24. Voor onze zaak betekent dit dat, anders dan het Hof Amsterdam deed, bezien moet worden waar de kleindochter haar belastbare winst maakt en niet gestopt kan worden op het niveau van de tussenhoudster. Zoals boven reeds is betoogd, blijkt uit HR BNB 2006/254 dat art. 57 EG-Verdrag (standstill) Nederland legitimeert om aftrek uit te sluiten van kosten die dienstbaar zijn aan het behalen van buiten de EU/EER belastbare winst. Behalve de aanwezigheid van een tussenhoudster - wier tussenschakeling, zoals boven bleek, voor rationele analyse van de regeling niet relevant is - zie ik geen verschillen tussen HR BNB 2006/254 en onze zaak.

4.25. Nu bevonden de tussenhoudsters waar doorheen gekeken werd zich zowel in Keller Holding als in Lankhorst-Hohorst in dezelfde Lidstaat als de moedermaatschappij wier vestigingsvrijheid werd beperkt. In onze zaak bevindt de tussenhoudster zich in een andere Lidstaat, over welk geval het HvJ EG zich strikt genomen nog niet heeft uitgelaten. Dat heeft zijn A-G Geelhoed al wel gedaan in zijn conclusie in de Britse zaak C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation. Die zaak betreft een hele keten van vennootschappen, gevestigd in verschillende Lidstaten. De tophoudster in Frankrijk verstrekte een lening aan onder meer een achterkleindochter in het VK, dat renteaftrek weigert op grond van zijn onderkapitalisatieregels. De A-G toetst niet of die Britse regels de oprichting van de rechtstreekse dochtermaatschappij belemmeren, maar kijkt, net als de thin cap-regels zelf, door de hele keten naar de vennootschap waar het uiteindelijk om gaat.

Conclusie

4.26. Ik concludeer op grond van het bovenstaande dat het principale beroep doel treft en het incidentele beroep ongegrond is.

4.27. Ik merk ten overvloede op dat het arrest van het HvJ EG in de zaak Bosal onjuist lijkt,(21) zoals inmiddels ook tot het parket bij het HvJ EG doordringt,(22) en dat het dus -ondanks de betreurenswaardige bevestiging ervan in het genoemde arrest Keller Holding - maar beter zo beperkt mogelijk kan worden uitgelegd, zeker in derdelandensituaties zoals de litigieuze, waarin de vestigingsvrijheid niet geldt, waarin het kapitaalverkeer aanzienlijk minder vrij is dan in intra-EG-verhoudingen, en waarin van gemeenschapstrouwe reciprociteit geen sprake kan zijn.

5. Proceskosten

Belanghebbendes verzoek om integrale vergoeding van proceskosten op basis van de artt. 8:73 en 8:75 Awb is, gezien uw vaste jurisprudentie, ongegrond.(23) Van de forfaitaire vergoeding kan slechts in bijzondere omstandigheden worden afgeweken. De enkele omstandigheid dat Europees recht zou zijn geschonden (quod non), is niet bijzonder in de zin van art. 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken en overigens wordt niet de belanghebbende, maar de Staatssecretaris in het gelijk gesteld. Ik wijs nog op de conclusies van de A-G's Ruiz-Jarabo Colomer en Kokott in resp. de zaken D(24) en N.(25) Hun benadering strookt niet (geheel) met de uwe, maar het HvJ EG is in geen van beide zaken toegekomen aan de verenigbaarheid van de forfaitaire proceskostenvergoeding met de EG-rechtelijke effectiviteitsregel.

6. Conclusie

Ik geef u in overweging het principale beroep gegrond te verklaren, het incidentele beroep ongegrond te verklaren met toepassing van art. 81 RO en de zaak zelf af te doen.

De Procureur-Generaal

Bij de Hoge Raad der Nederlanden

(a.-g.)

1 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal Holding), Jur. EG 2003, blz. I-09409, BNB 2003/344, na conclusie Alber, met noot Meussen.

2 Gerechtshof Amsterdam 1 februari 2006, nr. 04/04448, NTFR 2006/321, met commentaar De Vries, V-N 2006/11.17.

3 Richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lid-Staten, PB nr. L225 blz. 6.

4 HvJ EG 7 september 2004, zaak C-319/02 (Manninen), met conclusie Kokott; BNB 2004/401, met noot Wattel, NTFR 2004/1433, met noot Van Beelen, VN 2004/47.10.

5 HvJ EG 6 juni 2000, zaak C-35/98 (Verkooijen), Jur EG 2000, blz. I-4071, BNB 2000/329, met conclusie La Pergola en noot Burgers; V-N 2000/28.11; FED 2000/584, met noot Weber.

6 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 2 oktober 2003, nr. DGB2003/5149M, BNB 2004/26.

7 Wet van 18 december 2003 houdende wijziging van enkele belastingwetten c.a. (belastingplan 2004), Stb. 2003, 526.

8 Zie HR 13 november 1991, nrs. 27 091 en 27 176, BNB 1992/58 en 59, na conclusie Verburg, met noot Juch.

9 De vraag of op de deelneming in F SA de vestigingsvrijheid of de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing is, wil ik hier in het midden laten. In onze casus leidt de toepassing van art. 56 niet tot een andere uitkomst dan de toepassing van art. 43. Het vervolg van mijn betoog zal ik toespitsen op art. 43 EG-Verdrag. In mijn conclusie voor uw eerder genoemde arrest van 14 april 2006 ben ik ingegaan op de vraag naar de toepassing van deze twee vrijheden op minderheids- en meerderheidsdeelnemingen.

10 Expliciet acht het Hof van belang (r.o. 5.9) dat de tussenhoudsters niet een deel van hun onderneming uitoefenen met behulp van een vaste inrichting in een derde land. Hoe het Hof dergelijke gevallen in zijn zienswijze inpast, weten wij dus helaas niet.

11 Dit oordeel is overigens vermoedelijk van beperkt belang, nu art. 13g volgens het wetsvoorstel Vpb 2007 wordt geschrapt.

12 HvJ EG 29 november 2001, zaak C-17/00 (De Coster), Jur. EG 2001, blz. I-9445, na conclusie Ruiz-Jarabo Colomer.

13 HvJ EG 17 februari 2005, zaak C-134/03 (Viacom Outdour Srl), V-N 2005/13.24, na conclusie Kokott.

14 HvJ EG 8 september 2005, gev. zaken C-544/03 en C-545/03 (Mobistar NV resp. Belgacom Mobile NV), V-N 2005/45.13, na conclusie Léger.

15 HvJ EG 15 december 1995, zaak C-415/93 (Bosman), Jur. EG 1995, blz. I-4921, FED 1997/176, na conclusie Lenz, met noot Weber.

16 HvJ EG 5 oktober 2004, zaak C-442/02 (Caixa-Bank France), na conclusie Tizzano, nog niet gepubliceerd, te raadplegen op www.curia.eu.int.

17 Die de maatregel in Caixa-Bank overigens ziet als een maatregel mét onderscheid, zie onderdeel 88 van zijn conclusie voor die zaak.

18 HvJ EG 29 april 2004, zaak C-387/01 (Weigel), na conclusie Tizzano, te raadplegen op www.curia.eu.int.

19 HvJ EG 12 december 2002, zaak C-324/00 (Lankhorst-Hohorst), BNB 2003/170, na conclusie Mischo, met noot Marres.

20 HvJ EG 23 februari 2006, zaak C-471/04 (Keller Holding), na conclusie Poiares Maduro, V-N 2006/14.17.

21 Zie Terra/Wattel, blz. 508-513.

22 Zie de conclusie van de A.-G. Geelhoed in de zaak C-374/04 (Class IV ACT GLO), paragrafen 62-65. Zie echter ook de conclusie van A-G Poiares Maduro in de zaak C-347/04 (Rewe Zentralfinanz), paragraaf 30, die kennelijk achter het Bosal-arrest blijft staan.

23 HR (Eerste Kamer) 17 december 2004, nr. C03/114HR (Den Haan/Staat), BNB 2005/239, na conclusie Wattel, met noot Feteris en HR 7 oktober 2005, nr. 35 729 (proceskosten Bosal), BNB 2005/374.

24 HvJ EG 5 juli 2005, zaak C-376/03 (D v. Inspecteur van de Belastingdienst), BNB 2006/1, na conclusie Ruiz-Jarabo Colomer en met noot Meussen.

25 HvJ EG 7 september 2006, zaak C-470/04 (N v. Inspecteur van de Belastingdienst), V-N 2006/46.4, na conclusie Kokott.