HR, 06-09-1995, nr. 30 244

Nr. 30.244Derde Kamer AVennootschapsbelasting 1988Parket, 12 januari 1995

Mr Van Soest

Conclusie inzake:

[X] B.V.

tegen

de staatssecretaris van Financiën

Edelhoogachtbaar College,

1. Korte beschrijving van de zaak

1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Arnhem (hierna te noemen het Hof) van 30 maart 1994, nr. 922498, FED 1994/407. Het is ingesteld door de belanghebbende, [X] B.V. (voorheen [A] B.V.). Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Vakstudie Nieuws (VN) 18 augustus 1994, blz. 2589, punt 1.4.

1.2. De belanghebbende is opgericht op 2 augustus 1985. Haar enige bestuurder is [E] (hierna te noemen [E]1.).

1.3. Met ingang van de oprichtingsdatum vormt de belanghebbende een fiscale eenheid met haar dochtermaatschappij, genaamd achtereenvolgens [B] B.V., [C] B.V. en [D] B.V.

1.4. De dochtermaatschappij exploiteerde een horecagelegenheid te [Q] .

1.5. De belanghebbende had over 1985 tot en met 1988 een vordering op de dochtermaatschappij, welke vordering per juni 1988 tot ƒ 403.191,- opgelopen was en een werkelijke waarde van (nagenoeg) nihil had.

1.6. In 1988 is besloten de activiteiten van de dochtermaatschappij te verkopen.

1.7. In juni 1988 is de vordering voor 1 °/00 van de nominale waarde, dat is afgerond ƒ 403,-, verkocht aan [F] (hierna te noemen [F] ), met wie [E] via het "film- en artistieke circuit" contact heeft.

1.8. De inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen [P] (hierna te noemen de Inspecteur) heeft bij beschikking2.het bedrag van het aanloopverlies over 1988 van de belanghebbende vastgesteld en die beschikking bij uitspraak op het daartegen gerichte bezwaar gehandhaafd.

1.9. Op het beroep van de belanghebbende heeft het Hof de uitspraak van de Inspecteur bevestigd.

1.10. Het tijdig en op juiste wijze ingestelde beroep in cassatie steunt op een middel van cassatie.

1.11. De staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift in cassatie het middel bestreden.

2. De rechtsstrijd

In geschil is, of een verlies op de vordering ten bedrage van ƒ (403.191,- - 403,- =) 402.788,-, in het aanloopverlies over 1988 behoort te worden begrepen.

3. De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting.

De bijlage bij deze conclusie bevat gegevens over de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting.

4. Vervreemding van een moeder-dochter-vordering.

4.1.1. Hof Amsterdam 31 oktober 1986, nr. 4734/85, BNB 1987/3373., overwoog (onder V; ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan4.),

"(blz. 2105, regels 42-51) 1. (...) dat de (...) moeder (...) vorderingen van (...) nominaal f 735.361 op haar gevoegde dochter (...) voor f 57.927 van derden heeft overgenomen (...), dat de moeder voor deze vorderingen als opvolgend crediteur in het faillissement van de dochter is opgetreden en dat uiteindelijk het faillissement (...) is geëindigd door het in kracht van gewijsde gaan van de homologatie van een akkoord dat de dochter heeft aangeboden en de [moeder] heeft gefinancierd. Daarbij zijn door derden vorderingen ten bedrage van f 251.186 prijsgegeven. De dochter is tenslotte geliquideerd. De fiscale eenheid is niet verbroken, (blz. 2106, tot en met regel 34) 3. Nu door de werking van artikel 15 van de Wet de dochter voor de heffing van de vennootschapsbelasting wordt geacht te zijn opgegaan in de moeder moeten de schulden van de dochter aan derden rechtstreeks aan de moeder worden toegerekend. Derhalve moet voor de heffing van deze belasting worden aangenomen dat de moeder (...) tegen betaling van f 57.927 is bevrijd van schulden tot een bedrag van f 735.361 en derhalve voor het saldo ad f 677.434 een boekwinst heeft behaald. Hetzelfde geldt voor de (...) boekwinst ad f 251.186 op schulden van de dochter aan derden die eveneens aan [de moeder] moeten worden toegerekend. 4. Uit het geheel der feiten leidt het Hof af dat genoemde derdencrediteuren hun vorderingen tot de bedragen ad resp. f 677.434 en f 251.186 niet voor verwezenlijking vatbaar achtten en dat zij zich er in het eerste geval van bewust waren dat zij hun vordering overdeden aan de enig-aandeelhouder van de dochter. 5. Het door de werking van artikel 15 van de Wet door de moeder (...) als gevolg van het akkoord van de gevoegde dochter verkregen voordeel ad f 251,186 is aan te merken als een vrijgesteld voordeel verkregen door het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare vorderingen door schuldeisers in de zin van artikel 8, lid 1, aanhef en letter c, I.B. '64. Gelet op de werking van artikel 15 van de Wet is toepassing van de vrijstelling ook in overeenstemming met de strekking van artikel 8, lid 1, aanhef en letter c, I.B. '64 indien zoals in dit geval de verliezen van de dochter zijn verrekend met winsten van de moeder. 6. Onder de hiervoor onder 1 geschetste omstandigheden brengt een redelijke wetstoepassing mede onder "prijsgeven door schuldeisers" in de zin van artikel 8, aanhef en letter c, I.B. '64 mede te verstaan de verkoop aan een moedermaatschappij van vorderingen op haar fiscaal gevoegde dochter tegen een fractie van de nominale waarde voorafgaande aan de beëindiging van een faillissement van de dochter door een akkoord, en wel voor het gedeelte van de overgedragen vorderingen waarvoor door crediteuren geen betaling is verkregen. Er is immers geen reden dit voordeel anders te behandelen dan het voordeel behaald, bij een akkoord. (...)"

4.1.2. Brink en Van Sonderen betogen (blz. 815):

"(...) Wanneer verliezen van de debitrice binnen de fiscale eenheid zijn verrekend, kan de totale winst van de combinatie lager zijn dan de som van de totale winsten van de zelfstandige belastingplichtige maatschappijen. (...)"

4.2. Brink en Van Sonderen vervolgen (onder 3.2, blz. 815 v.):

"(blz. 815) (...) Vorderingen en schulden jegens gevoegde groepsmaatschappijen kunnen tijdens de fiscale eenheid worden overgedragen aan derden. Door deze overdracht herleeft (fiscaal) de vordering/schuldverhouding. Wanneer de overdracht niet tegen de nominale waarde van de vordering/schuld plaatsvindt, ontstaat bij de combinatie een vermogenssprong. (...) BV moeder verkoopt aan een derde de vordering op BV dochter voor 5, zijnde de waarde in het economisch verkeer. (...) (blz. 816) (...) Door de overdracht van de vordering nominaal 100 op BV dochter voor 5 lijdt de fiscale eenheid een vermogensverlies van 95 (...) De combinatie ontvangt slechts 5 waartegenover zij 100 schuldig wordt. (...) Het vermogensverlies is een spiegelbeeld van de vermogenswinst die bij [de situatie van Hof Amsterdam] optreedt. Toepassing van de hiervoor genoemde jurisprudentie brengt onzes inziens mee dat het vermogensverlies tot de fiscale winst van de combinatie behoort. Hieraan doet onzes inziens niet af dat de waardedaling van de vordering kan zijn veroorzaakt door verliezen van de dochtermaatschappij die binnen de fiscale eenheid zijn verrekend met winsten van de moedermaatschappij. (...) Wanneer tussen de debitrice en de oude creditrice een fiscale eenheid bestaat, kan een verlies van de debitrice door één gevoegde maatschappij twee keer worden verrekend. (...)"

4.3. H.J. Strijkert5., WFR 1993/6041, blz. 113, onder 2, betoogt:

"(…) 2.1.4 (...) In het (...) geval van verkoop van een vordering op een gevoegde dochtermaatschappij aan een derde, is er materieel gezien (...) sprake van het tweemaal nemen van hetzelfde verlies door de combinatie. Namelijk de eerste maal door het binnen de fiscale eenheid verrekenen van de verliezen van de dochter. De tweede maal door het op de nominale waarde gaan waarderen van de schuld van de dochter. (...) 2.1.5 (...) Tijdens de fiscale eenheid komt in het vermogen van de combinatie de onderlinge vordering/schuldverhouding niet voor. Ze is evenmin opgenomen in de fiscale balans van de combinatie. Fiscaaltechnisch gezien is er dan ook geen sprake van de verkoop van een vermogensbestanddeel door de combinatie. Wel zien we na de verkoop op de (fiscale) balans een actiefpost "kas/bank/giro" verschijnen, namelijk het bedrag dat voor de vordering wordt ontvangen. Ook verschijnt er een passiefpost voor de nominale waarde van de schuld aan de derde. Verdedigbaar acht ik de stelling dat, nu er fiscaal geen verkoop van een vermogensbestanddeel van de combinatie heeft plaatsgevonden, er geen sprake kan zijn van een fiscale (negatieve) winst van de combinatie. De vermogensdaling is geen winst, maar vloeit voort uit de fictie van de fiscale eenheid, waardoor de vermogenssprong buiten de fiscale winstbepaling om gaat. De verkochte vordering wordt in deze opvatting wel voor het nominale bedrag als schuld opgenomen op de balans van de fiscale eenheid, maar wordt geëlimineerd uit de fiscale winstberekening."

4.4. N.H. de Vries /L.W. Sillevis, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), 2,18.C. onder b.7.II, blz. 474d (Suppl. 203 (maart 1993)), betogen:

"(...) Deze vermogensachteruitgang (...) representeert onzes inziens een verlies van de moedermaatschappij dat fiscaal in aanmerking genomen kan worden. (...) Zulks heeft (...) een dubbele verdiscontering van dat verlies tot gevolg aangezien (...) door BV D tijdens de fiscale eenheid geleden verliezen in de eerste plaats afgezet kunnen worden tegen de door BV M behaalde winsten, en bovendien uit de herleving van de schuldverhouding jegens de derde een verlies van BV M is voortgevloeid. Deze dubbele verliesdiscontering is een gevolg van het feit dat door verkoop van de (afgewaardeerde) vordering door de fiscale eenheid aan een derde het reeds verdisconteerde verlies binnen de fiscale eenheid wordt geëxternaliseerd. Immers, zonder fiscale eenheid zou het verlies van dochter D ook twee maal tot uitdrukking zijn gekomen, namelijk bij D zelf, alsmede bij M via afwaardering van haar vordering op D.

4.5. Bestaat tussen de moeder en de dochter binnen een fiscale eenheid een obligatoire verhouding, dan heeft deze geen invloed op de winst. Immers valt de vordering van de een weg tegen de schuld van de ander.

4.6. Dat is, ingeval van het onvolwaardig worden van een vordering, ook rationeel. Immers wordt het verlies dat het onvolwaardig worden veroorzaakt, rechtstreeks ten laste van de winst van de fiscale eenheid gebracht, zodat per saldo het totale resultaat van de fiscale eenheid belast wordt, niet meer en niet minder.

4.7. Wordt een vermogensbestanddeel van de fiscale eenheid aan een derde vervreemd, dan vormt het verschil tussen de verkoopprijs en de boekwaarde winst van de fiscale eenheid.

4.8. De zojuist geformuleerde gedachte kan op een vordering van de moeder op de dochter niet worden toegepast, aangezien die geen boekwaarde heeft.

4.9. Dat vermogensbestanddeel ontstaat als het ware pas op het ogenblik waarop het aan de derde wordt vervreemd.

4.10. Ik zou de situatie willen vergelijken met die waarin een eenmanszaak ten gevolge van ongunstige resultaten in een slechte liquiditeits- en solvabiliteitspositie is geraakt, ten behoeve van haar onderneming een goed ter waarde van ƒ a wil aanschaffen en de leverancier toezegt hem zodra haar positie wat verbeterd is, ƒ 2a te betalen, welke vordering op dat moment voor de leverancier een waarde van ƒ a heeft, eensdeels als gevolg van het uitstel en anderdeels als gevolg van de insolvabiliteit van de afneemster.

4.11. In de zojuist bedoelde situatie zou naar mijn mening op het ogenblik van de transactie zowel het verworven goed als de aangegane schuld bij de eenmanszaak op de actuele waarde van ƒ a gesteld moeten worden, zodat noch winst gemaakt, noch verlies geleden wordt.

4.12. Weliswaar heeft een ondeelbaar ogenblik later de eenmanszaak een schuld aan de leverancier ten bedrage van de nominale waarde van ƒ 2a, maar deze heeft op dat ogenblik geen hogere contante waarde dan de ontvangen tegenprestatie.

4.13. Dat het in het algemeen bij de schuldenaar niet voor de hand ligt zijn schulden te waarderen met inachtneming van zijn insolvabiliteit, gaat niet zonder meer op in een situatie waarin deze insolvabiliteit een factor vormt in zakelijke transacties met derden.

4.14. Dienovereenkomstig acht ik het juist in de onderhavige situatie de schuld bij de fiscale eenheid tot geen hoger bedrag te passiveren dan tot het bedrag van de in de relatie met de derde aangenomen waarde (een min of meer vergelijkbare oplossing treft men aan in HR 18 december 1991, nr. 27.096, met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Verburg, BNB 1992/144 met noot D. Juch).

4.15. Wordt door een terugkerende solvabiliteit van de dochter de waarde hoger, dan is een voortschrijdende passivering bij de fiscale eenheid gerechtvaardigd, maar die zal dan ook gelijke tred houden met de positieve invloed die de gunstigere gang van zaken bij de dochter op de resultaten van de fiscale eenheid heeft.

4.16. Met andere woorden: goed koopmansgebruik beheerst de waardering van de schuld, maar daarbij moet worden geabstraheerd van haar oorspronkelijke herkomst uit de moeder-dochter-verhouding; voor de fiscale eenheid is haar oorsprong geen andere dan de "vervreemding" aan de derde.

4.17. Zou de fiscale eenheid een waardevol vermogensbestanddeel aan een derde vervreemden voor een lage prijs om hem te belonen voor werkzaamheden ten behoeve van de onderneming(en) van de fiscale eenheid, dan zou het verschil tussen de boekwaarde en de prijs tot de bedrijfskosten behoren.

4.18. Nu heeft de belanghebbende volgens 's Hofs uitspraak, blz. 2, onder 1.5, gesteld dat zij met de verkoop aan [F] deze heeft willen belonen met de mogelijke waardestijging van de vordering.

4.19. Maar ook al zou dit juist zijn, dan kan dit niet tot enige aftrek over 1988 leiden, nu eenmaal vaststaat dat de waarde van de vordering in dat jaar (nagenoeg) nihil was en [F] er bovendien nog een zeker bedrag voor heeft betaald.

4.20. Derhalve faalt het middel.

5. Conclusie.

Het middel ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,