HR, 05-10-2001, nr. 36 525

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 mei 1995 tot en met 30 april 1998 een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd ten bedrage van ƒ 38.163, alsmede een boete van ƒ 19.081. De naheffingsaanslag en de boetebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij gezamenlijke uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Inspecteur bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

De Staatssecretaris heeft een conclusie van dupliek ingediend.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Belanghebbende exploiteert een kapsalon.

In de periode van 1 mei 1995 tot en met 21 april 1998 heeft belanghebbende aan werknemer A betalingen verricht zonder dat inhouding van loonbelasting/premie volksverzekeringen heeft plaatsgevonden.

Van belanghebbende is loonbelasting/premie volks-verzekeringen nageheven met toepassing van het tarief van de eerste schijf. Het loon is hierbij gebruteerd. Voorts is een boete opgelegd.

Het Hof heeft aannemelijk geoordeeld dat sprake is geweest van een nettoloonafspraak waarbij belanghebbende en A het aan A uitbetaalde loon zagen als een nettoloon en waarbij belanghebbende aanvaardde dat de verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen voor zijn rekening zou komen. Het Hof heeft zich voor dit oordeel uitsluitend gebaseerd op de verklaring van A dat hij zich ervan bewust was dat hij "zwart" werkte. De Inspecteur kan echter niet geslaagd worden geacht in het door hem te leveren bewijs dat belanghebbende toen hij de loonbetaling deed de wettelijk voorgeschreven inhoudingen voor zijn rekening wilde nemen, op grond van de enkele omstandigheid dat tussen hem en A (netto-)loonafspraken zijn gemaakt ter zake van loon dat in strijd met de voorschriften buiten de boekhouding is gehouden ( HR 10 februari 1993, nr. 27813, BNB 1993/138 onder 4.4 en HR 4 mei 1994, nr. 247, BNB 1994/234 onder 4.4). Indien het zojuist bedoelde bewijs niet wordt geleverd, heeft het in feite betaalde loon te gelden als het loon waarop de inhoudingen hadden moeten worden toegepast. Voorzover middel I zich richt tegen de motivering van 's Hofs oordeel dat sprake was van een nettoloonafspraak is het derhalve gegrond.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat ingevolge het bepaalde in artikel 26b van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet) het anoniementarief te dezer zake van toepassing was, nu belanghebbende in het naheffingstijdvak niet heeft voldaan aan de verplichting ingevolge artikel 28, lid 1, aanhef en letter f, van de Wet.

De vaststelling dat belanghebbende in het naheffingstijdvak ten aanzien van A niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 28, lid 1, aanhef en letter f, van de Wet laat echter de mogelijkheid open dat belanghebbende wel de identiteit van A heeft vastgesteld aan de hand van een wettelijk voorgeschreven document, doch heeft verzuimd de aard, het nummer en een afschrift daarvan in zijn loonadministratie op te nemen. Indien zich die situatie heeft voorgedaan, voorzag in dat geval artikel 26b van de Wet in de periode tot 1 januari 1997 niet in toepassing van het anoniementarief ( HR 28 januari 1998, nr. 32179, BNB 1998/146). Op dit punt is 's Hofs oordeel derhalve ontoereikend gemotiveerd. Middel I treft ook in zoverre doel.

Voor het overige kunnen de in middel I tot met III aangevoerde klachten niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 101a van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Gelet op hetgeen onder 3.2 en 3.3 is overwogen, kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten in verband met de behandeling van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van f 160, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op f 2840 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, P. Lourens en C.B. Bavinck, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier J.M. van Hooff, en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2001.