HR, 07-05-1997, nr. 31 614

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 12 oktober 1995 betreffende de hem voor het jaar 1991 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1991 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 437.859,--, tegen welke aanslag belanghebbende, met schriftelijke toestemming van de Inspecteur op de voet van artikel 26, lid 3, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst tot 1994), rechtstreeks in beroep is gekomen bij het Hof, dat de aanslag heeft gehandhaafd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr L.F. van Kalmthout, advocaat te Rotterdam. De Plaatsvervangend Procureur-Generaal Van Soest heeft op 14 november 1996 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

3.1.1. Bij akte van 31 maart 1987 heeft belanghebbende de door hem uitgeoefende notarispraktijk naar de toestand per 1 januari 1986 ingebracht in een B.V.. De inbreng geschiedde op de voet van artikel 18 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet). Bij de inbreng is het geplaatste kapitaal verhoogd tot ƒ 578.000,--. Het uitgereikte aandelenkapitaal is volgestort door inbreng van de notarispraktijk, waarbij voor goodwill een bedrag van ƒ 500.000,-- in aanmerking is genomen. Hierbij is echter verzuimd rekening te houden met de waarde van het in de notarispraktijk aanwezige onderhanden werk.

3.1.2. In de inbrengakte was een zogenoemde fiscale glijclausule opgenomen, voorzover van belang inhoudende, dat indien onherroepelijk komt vast te staan dat aan de inbreng een andere waarde dan de in

de inbrengakte opgenomen waarde moet worden toegekend, die andere waarde ook tussen de oprichter en de vennootschap zal gelden.

3.1.3. In de beroepsprocedure ter zake van de aanslag inkomstenbelasting 1986 heeft belanghebbende ter zitting van 14 maart 1991 een nadere berekening overgelegd, volgens welke de goodwill ƒ 662.868,-- bedraagt en het onderhanden werk ƒ 276.000,--.

3.1.4. In zijn op 16 mei 1992, onder nr. 985/- 1990, in vorenbedoelde zaak gedane uitspraak heeft het Hof, uitgaande van de juistheid van de waarde van het onderhanden werk ad ƒ 276.000,--, geoordeeld dat op de inbrengdatum tot een waarde van (ten minste) ƒ 224.000,-- (overdraagbare) goodwill in de notarispraktijk aanwezig was.

3.1.5. In een op 31 december 1991 verleden akte is, onder verwijzing naar de fiscale glijclausule in de inbrengakte van 31 maart 1987, verklaard dat destijds voor een bedrag van ƒ 351.000,-- méér was ingebracht en is tot datzelfde bedrag een emissiebesluit genomen.

3.1.6. Bij brief van 25 mei 1987 heeft de Inspecteur zich bereid verklaard om, indien de belastingrechter in hoogste ressort geen of een lagere goodwill zal vaststellen, akkoord te gaan met de overdracht om niet van de civielrechtelijk volgestorte aandelen aan de B.V. ter vermindering van het nominaal geplaatste aandelenkapitaal.

3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat storting op de hem op 31 december 1991 uitgereikte aandelen heeft plaatsgevonden; dat de in 1986 gemaakte berekeningen aan goodwill en onderhanden werk niet onjuist zijn geweest, en dat op 31 december 1991 noch daarna is komen vast te staan dat belanghebbende aan zijn inbreng in 1987 een andere waarde diende toe te kennen dan de ƒ 500.000,-- waarvan hij, zoals in de uitspraak van het Hof onder 1.1 vermeld, was uitgegaan.

3.2.2. Het middel, voorzover het zich tegen deze oordelen keert, treft doel. Bij de inbreng in 1987 is belanghebbende in eerste instantie uitgegaan van een waarde van de goodwill van ƒ 500.000,-- en nader van ƒ 662.868,--. Het Hof heeft ter zake van de aanslag 1986 geoordeeld dat die waarde ten minste ƒ 224.000,-- bedroeg. Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat, uitgaande van de juistheid van de in 1986 gemaakte berekening van het onderhanden werk en de goodwill, tezamen ad ƒ 500.000,--, belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat vorenbedoelde storting heeft plaatsgevonden, nu immers van de berekende goodwillwaarde ad ƒ 500.000,-- bij de inbreng slechts ƒ 224.000,-- in aanmerking is genomen.

3.3. 's Hofs uitspraak kan gezien het hiervóór in 3.2.2 overwogene niet in stand blijven; verwijzing moet volgen. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het geding in cassatie redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest; gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 300,--; veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 5.680,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is op 7 mei 1997 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, Bellaart, Van der Putt-Lauwers en Van Brunschot, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.