Vorm en inhoud kredietovereenkomst

Art. 7:61 BW betreft de implementatie van art. 10 Richtlijn 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (hierna: de Richtlijn consumentenkrediet) met betrekking tot de vereiste vorm en inhoud van de kredietovereenkomst.

De vragen over stelplicht en bewijslast hebben met name betrekking op de volgende aspecten:

Dit commentaar is zo opgebouwd dat eerst zal worden ingegaan op de consument als kredietnemer, daarna op de verplichting tot informatieverstrekking in de kredietovereenkomst (lid 2-7) om af te sluiten met de vereisten van lid 1 ten aanzien van de vorm en de verstrekking van de kredietovereenkomst.

Art. 7:61 BW is van toepassing op kredietovereenkomsten met consumenten. Dat volgt uit art. 7:61 jo. art. 7:58 jo. art. 7:57 lid 1 onderdeel c BW. Art. 7:61 BW strekt tot bescherming van de consument. Het is in beginsel aan de kredietnemer aan wie deze bescherming toekomt, en die zich dus op de rechtsgevolgen daarvan beroept, om de feiten te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen waaruit kan worden geconcludeerd dat hij consument is in de zin van art. 7:57 lid 1 onderdeel a BW. De vraag is hoe deze regel zich verhoudt tot de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) over de ambtshalve toetsing door de rechter. Inmiddels is wel duidelijk dat consumentenbeschermende bepalingen uit diverse Europese richtlijnen ambtshalve door de rechter moeten worden toegepast, dus ook als een partij er geen beroep op doet. Het gaat hier om recht dat gelijkwaardig wordt geacht aan de nationale regels van openbare orde.1 Voor de toepassing van de Richtlijn consumentenkrediet geldt hetzelfde, zo wordt voor wat betreft de oude Richtlijn consumentenkrediet uit onder meer het Rampion-arrest van het HvJ EU afgeleid en algemeen in de literatuur aangenomen.2 De Hoge Raad gaat er, en dat lijkt mij terecht, van uit dat dit voor de huidige Richtlijn consumentenkrediet niet anders is, nu doel en strekking daarvan overeenstemmen met die van haar voorganger.3 De consumentenbeschermende bepalingen in het nationale recht die voortvloeien uit (een omzetting zijn van) de Richtlijn consumentenkrediet moeten gelijk gesteld worden aan regels die naar nationaal recht van openbare orde zijn. De rechter zal dan ook ambtshalve moeten beoordelen of een overeenkomst onder het bereik van de Richtlijn consumentenkrediet valt. Uit het arrest Faber/Hazet4 volgt dat de nationale rechter bij wie een geding aanhangig is over een overeenkomst die binnen de werkingssfeer van Richtlijn 99/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (Richtlijn consumentenkoop) kan vallen, wanneer hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt of daarover op eenvoudig verzoek om verduidelijkingen kan beschikken, verplicht is om na te gaan of de koper als consument in de zin van die richtlijn kan worden aangemerkt, ook al heeft de koper zich niet op die hoedanigheid beroepen. De rechter moet ingevolge dit arrest dus — kort gezegd — ambtshalve onderzoeken of de koopovereenkomst met een consument is gesloten. Er bestaat alle aanleiding om te veronderstellen dat dit voor de Richtlijn consumentenkrediet niet anders is. Dit betekent dus dat de rechter wanneer hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt of daarover op eenvoudig verzoek om verduidelijkingen kan beschikken, verplicht is om na te gaan of de kredietnemer als consument in de zin van de Richtlijn consumentenkrediet kan worden aangemerkt, ook al heeft de kredietnemer zich niet op die hoedanigheid beroepen.

Dit kan eventueel tot gevolg hebben dat ook zonder daarop gerichte stellingen van de kredietnemer, de rechter vooralsnog veronderstelt dat deze in de hoedanigheid van consument heeft gehandeld en dat daarom (onder meer) art. 7:61 BW van toepassing is. Daarmee komt de kredietgever in de positie dat hij moet toelichten waarom zijn wederpartij niet als consument heeft gehandeld. Daarmee is echter niet gezegd dat in een dergelijk geval de stelplicht ten volle op de kredietgever is komen te rusten. Weet de kredietgever twijfel te zaaien over de hoedanigheid waarin de kredietnemer heeft gehandeld, dan ligt het vervolgens op de weg van de kredietnemer om feiten of omstandigheden te stellen waaruit die hoedanigheid alsnog kan volgen. Indien voor de beoordeling van de vraag of de kredietnemer in de hoedanigheid van consument heeft gehandeld, feiten beslissend zijn die tussen partijen niet vaststaan, rust de bewijslast met betrekking tot die feiten nog steeds op de kredietnemer (zie hierover in gelijke zin — ten aanzien van de consumentkoper — ook het commentaar op art. 7:18 en 7:23 BW).

De in lid 2-7 opgenomen informatieverplichtingen van de kredietverstrekker strekken ertoe de consument in de kredietovereenkomst te informeren over de verplichtingen die hij aangaat en om hem in staat te stellen dienaangaande een weloverwogen beslissing te nemen, en hem te beschermen tegen overkreditering. De kredietovereenkomst moet in duidelijke en beknopte vorm alle noodzakelijke informatie bevatten over de rechten en plichten die voor de consument daaruit voortvloeien, zodat hij daar kennis van kan nemen (preambule onder 31). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:61 BW blijkt dat in geval van niet-nakoming van de in dat artikel opgenomen informatieverplichtingen de consument de keuze heeft tussen vernietiging van de overeenkomst op de voet van art. 3:40 lid 2 BW, schadevergoeding wegens een tekortkoming op de voet van art. 6:74 BW of gehele of gedeeltelijke ontbinding wegens een tekortkoming op de voet van art. 6:265 BW, eventueel met schadevergoeding.5 Een kredietnemer kan zich ter afwering van een vordering van de kredietverstrekker tot betaling van uit de kredietovereenkomst voortvloeiende verplichtingen op een van deze verweren beroepen. Een dergelijk verweer van de consument betreft een bevrijdend of zelfstandig verweer waarvan hij, net zozeer als wanneer hij op deze gronden een vordering jegens de kredietverstrekker zou instellen, volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast zou dragen. Evenals het geval is bij de verplichtingen van de kredietgever tot het verstrekken van precontractuele informatie (zie de commentaren op art. 7:59 en 7:60 BW), geldt evenwel ook ten aanzien van de informatieverplichtingen die voortvloeien uit art. 7:61 BW dat het voor de hand ligt dat de bewijslast op de kredietgever rust. Ik vind daarvoor aanknopingspunten in het arrest CA Consumer Finance/Bonato en Bakkaus.6

In het arrest CA Consumer Finance/Bonato en Bakkaus heeft het HvJ EU overwogen dat afbreuk zou worden gedaan aan de eerbiediging van het doeltreffendheidsbeginsel indien de bewijslast betreffende de niet-nakoming van de bij art. 5 en 8 Richtlijn consumentenkrediet opgelegde verplichtingen op de consument zou rusten. Die artikelen gaan over de verplichtingen van de kredietgever tot het verstrekken van precontractuele informatie aan de kredietnemer en het beoordelen van diens kredietwaardigheid. De consument beschikt, aldus het HvJ EU, niet over de middelen om aan te tonen dat de kredietgever hem niet de bij artikel 5 van deze richtlijn voorgeschreven informatie heeft bezorgd en zijn kredietwaardigheid niet heeft beoordeeld. De doeltreffende uitvoering van de door de Richtlijn consumentenkrediet verleende rechten wordt evenwel, aldus het HvJ EU, verzekerd door een nationale regel volgens welke de kredietgever voor de rechter in beginsel moet aantonen dat hij zijn precontractuele verplichtingen naar behoren is nagekomen. Een dergelijke regeling beoogt de bescherming van de consument te waarborgen, zonder dat al teveel afbreuk wordt gedaan aan het recht van de kredietgever op een eerlijk proces. Een zorgvuldige kredietgever, aldus nog steeds het HvJ EU in navolging van de AG, moet zich er immers van bewust zijn dat hij bewijzen dient te verzamelen en te bewaren van het feit dat hij de op hem rustende informatie- en toelichtingsplicht is nagekomen.7

Uit CA Consumer Finance/Bonato en Bakkaus volgt bovendien dat de rechter ook in verstekzaken, ambtshalve, dient te onderzoeken of de kredietverstrekker aan zijn uit de Richtlijn consumentenkrediet voortvloeiende precontractuele informatieverplichtingen heeft voldaan en daartoe zo nodig instructiemaatregelen moet treffen. Dus ook als de consument zich er helemaal niet op beroept dat de kredietverstrekker niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, rusten op de kredietverstrekker de stelplicht en de bewijslast dat hij juist en volledig heeft geïnformeerd.

Het ligt voor de hand dat deze wijze van bewijslastverdeling niet alleen geldt ten aanzien van de vraag of de kredietverstrekker heeft voldaan aan zijn precontractuele informatieverplichting en de verplichting tot het beoordelen van de kredietwaardigheid van de consument, maar dat dit evenzeer geldt voor de vraag of de kredietgever in de kredietovereenkomst de informatie heeft opgenomen zoals art. 7:61 lid 2-7 voorschrijven. Er bestaat geen goede aanleiding de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de precontractuele informatieverplichting anders te verdelen dan die ten aanzien van de verplichting tot informatieverstrekking in de overeenkomst zelf.

Ook het arrest Lindorff/Nazir wijst die kant op.8 In Lindorff/Nazir heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter ambtshalve moet beoordelen of partijen hebben voldaan aan het bepaalde in art. 7:61 lid 2 BW. Daartoe heeft de Hoge Raad onder meer overwogen dat uit CA CF/Bonato en Bakkaus volgt dat de Europese wetgever met de Richtlijn consumentenkrediet een hoog beschermingsniveau beoogd heeft, dat deze richtlijn de rechter in staat stelt de nationale bepalingen waarin de richtlijn is omgezet ambtshalve toe te passen en dat aan de eis van ambtshalve toepassing het effectiviteitsbeginsel ten grondslag ligt. Indien de rechter, aldus de Hoge Raad, heeft vastgesteld dat de desbetreffende overeenkomst in strijd is met bepalingen die bescherming van de consument ten doel hebben, dient hij daaraan — zo nodig eveneens ambtshalve — passende maatregelen te verbinden die de consument effectieve rechtsbescherming bieden. Dit vloeit voort uit het doel en de strekking van deze bepalingen.

Teneinde een effectieve bescherming van de consument te verzekeren die aan de specifieke omstandigheden van het geval is aangepast, kan een maatregel als het (ambtshalve) vernietigen van de overeenkomst passend zijn, voor zover daardoor de niet-nakoming van een verplichting wordt bestraft waarvan de vervulling essentieel is voor de wilsvorming van de consument en voor het bereiken van het door de Uniewetgever gewenste beschermingsniveau (HvJ EU 17 december 2009, C-227/08 (Martín Martín), punten 31-34; vgl. ook HvJ EU 3 oktober 2013, C-32/12, ECLI:EU:C:2013:637 (Duarte Hueros/Autociba), punten 39-43).9 Wel dient de rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve te vernietigen, de beginselen van hoor en wederhoor in acht te nemen en de verschenen partij(en) in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten en zo nodig hun stellingen aan te passen. Indien de consument in de procedure is verschenen, heeft hij aldus ook de gelegenheid zich ertegen te verzetten dat de betrokken overeenkomst wordt vernietigd, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren (vgl. HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341, NJ 2013/487 (Asbeek Brusse), punt 49).10

Lindorff/Nazir handelt niet specifiek over de verdeling van de stelplicht en de bewijslast. Uit de verwijzing naar de effectieve rechtsbescherming van de consument, de ambtshalve toepassing van art. 7:61 lid 2 BW en het eventueel ambtshalve vernietigen van de overeenkomst indien aan art. 7:61 lid 2 BW niet is voldaan kan, met CA CF/Bonato en Bakkaus in gedachten, mijns inziens wel worden afgeleid dat die effectieve rechtsbescherming ook met zich brengt dat de stelplicht en bewijslast dat is voldaan aan de uit art. 7:61 lid 2-7 BW voortvloeiende, ter bescherming van de consument gegeven voorschriften, op de kredietgever rusten. Daarmee is sprake van een, uit het Europese consumentenbeschermende karakter van art. 7:61 lid 2-7 voortvloeiende, bijzondere regel van bewijslastverdeling.

De kredietovereenkomst dient schriftelijk aangegaan te worden op papier of een andere duurzame drager. De duurzame drager voldoet aan het vormvereiste van een geschrift, indien de consument de overeenkomst kan bewaren op een wijze, die de consument in staat stelt de kredietovereenkomst op een later moment na het sluiten van de kredietovereenkomst opnieuw in te zien, zodat de consument kennis kan nemen van alle uit de kredietovereenkomst voortvloeiende rechten en plichten (art. 7:57 lid 1 onderdeel m BW). Is aan dit vormvereiste niet voldaan, dan is volgens de wetsgeschiedenis de consumentenkredietovereenkomst ingevolge art. 3:39 BW nietig. Een mondelinge consumentenkredietovereenkomst is dus nietig.11

Dat het niet voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste inderdaad tot nietigheid leidt, is overigens niet vanzelfsprekend. In de literatuur is wel bepleit dat het niet voldoen aan een vormvereiste dat is gegeven ter bescherming van één partij in het algemeen slechts tot vernietigbaarheid leidt.12 Aangenomen kan worden dat het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:61 lid 1 geschreven is in het belang van de consument. Nietigheid zal bovendien niet altijd ten voordele van de consument zijn. Als de kredietovereenkomst nietig is, betekent dit immers dat de consument de eventueel inmiddels ontvangen kredietsom als onverschuldigd betaald terug moet betalen. Pleitbaar is dan ook — de wetsgeschiedenis ten spijt — dat hier sprake is van een tussenfiguur tussen nietigheid en vernietigbaarheid, in die zin dat sprake is van een vernietigbaarheid die door de rechter ambtshalve ten behoeve van de consument dient plaats te vinden, maar niet dan nadat partijen daarover zijn gehoord. Verzet de consument zich tegen de vernietiging, dan blijft die achterwege (vgl. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 (Heesakkers/Voets)).

Over het antwoord op de vraag op wie de stelplicht en bewijslast rusten of al dan niet aan een met nietigheid bedreigd vormvereiste is voldaan, kan verschillend worden gedacht. Pleitbaar is dat het op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv in beginsel op de weg van de partij die zich op de nietigheid beroept ligt om te stellen en zo nodig te bewijzen dat aan het vormvereiste niet is voldaan. Immers, het bestaan van wilsovereenstemming wordt niet betwist maar er wordt bij wijze van verweer aangevoerd dat aan het vormvereiste niet is voldaan, hetgeen de partij zou bevrijden van de uit de wilsovereenstemming voortvloeiende verplichtingen. Maar pleitbaar is ook dat het op de weg ligt van de partij die zich op de overeenkomst, en op de uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenis(sen), beroept om alle feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat sprake is van een geldige overeenkomst. Waar de wet — dwingendrechtelijk — een vormvoorschrift voorschrijft, kan op het bestaan van de overeenkomst alleen een beroep worden gedaan indien daarbij tevens de feiten worden gesteld waaruit volgt dat aan het vormvoorschrift is voldaan en dus sprake is van een bestaande (niet-nietige) overeenkomst. Indien dat niet wordt gesteld, kan de rechter de vordering niet toewijzen omdat niet alle feiten die nodig zijn om de vordering te kunnen toewijzen gesteld zijn.

In het kader van art. 7:61 BW is de uitkomst van deze discussie niet van doorslaggevend belang. Waar het vormvereiste is geschreven in het belang van de consument en zijn grondslag vindt in een consumentenbeschermende bepaling uit de Richtlijn consumentenkrediet, brengt een effectieve rechtsbescherming van de consument sowieso met zich dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het voldaan zijn aan het dwingendrechtelijk voorgeschreven vormvereiste op de kredietgever rusten. Voor deze wijze van bewijslastverdeling verwijs ik naar het arrest CA Consumer Finance/Bonato en Bakkaus van het HvJ EU,13 en naar hetgeen ik daarover hierboven heb opgemerkt. Ook dit voorschrift is in het belang en ter bescherming van de consument gegeven en ook ten aanzien daarvan beschikt de consument niet over de middelen om aan te tonen dat de kredietgever niet aan het vormvereiste heeft voldaan. Het ligt voor de hand, mede gelet op hetgeen de Hoge Raad in Lindorff/Nazir heeft geoordeeld, dat de rechter ambtshalve moet toetsen of aan het vormvereiste is voldaan. De kredietgever die nakoming van een verbintenis uit een kredietovereenkomst vordert, zal moeten stellen en bewijzen dat de overeenkomst aan het vormvereiste van art. 7:61 lid 1 BW voldoet.

De kredietgever dient de consument een exemplaar van de kredietovereenkomst te verstrekken en behoudt ook zelf een exemplaar. Dit voorschrift lijkt geen zelfstandige betekenis te hebben ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst.

De dag van verstrekking van een exemplaar van de kredietovereenkomst is wel van belang voor de aanvang van de bedenk- en ontbindingstermijn van art. 7:66 BW. Ook hier geldt dat deze regeling is geschreven ter bescherming van de consument en dat het voor de hand ligt dat een effectieve rechtsbescherming van de consument met zich brengt dat, indien de kredietgever betwist dat de consument de overeenkomst binnen de termijn van art. 7:66 BW heeft ontbonden, op de kredietgever de stelplicht en bewijslast rusten wanneer hij de consument een exemplaar van de kredietovereenkomst heeft verstrekt. In zoverre is sprake van een bijzondere regel op grond waarvan de bewijslast wordt omgekeerd ten gunste van de consument en op grond waarvan het bewijsrisico dat en wanneer een exemplaar van de kredietovereenkomst aan de consument is verstrekt op de kredietgever rust.

Ik zie hier een parallel met de bewijslastverdeling omtrent de toepassing van de vernietigingsgrond van art. 6:233b jo. art. 6:234 BW (terhandstelling van algemene voorwaarden). Waar volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast dat de algemene voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld zouden rusten op de partij die zich op de vernietiging van die algemene voorwaarden beroept, heeft de Hoge Raad beslist dat de bewijslast daaromtrent op de gebruiker van de algemene voorwaarden berust.14